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ECLI:BE:CABRL:2008:ARR.20081125.13

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Bruxelles Jugement/arrêt du 25 novembre 2008 N

de cette directive énonce des dispositions relatives au « retrait obligatoire ». La Belgique a accusé un retard dans la transposition de la directive qui a été réalisée par l'adoption de la loi du 1er avril 2007 relative aux offres publiques d'acquisition et de ses deux arrêtés d'exécution : l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques d'acquisition et l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques de reprise, entrés en vigueur le 1er septembre

  2. L'article 20 de l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques de reprise stipule : « Le présent arrêté entre en vigueur le 1er septembre
  3. Le chapitre II de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition, tel que modifié par la loi du 16 juin 1998, la loi du 10 mars 1999, l'arrêté royal du 13 juillet 2001, la loi du 2 août 2002 et la loi du 20 juillet 2004, ainsi que l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés, tel que modifié par les arrêtés royaux des 11 juin 1997, 21 avril 1999 et 7 juillet 1999, restent néanmoins d'application pour les offres dont la CBFA a publié, avant la date visée à l'alinéa 1er, l'avis qui les annonce, conformément à l'article 56 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 précité. » Il s'en suit que l'offre de reprise de Cybertrust, dont l'avis a été publié le 19 décembre 2006, reste régie par l'article 513 du Code des sociétés, ainsi que par les dispositions visées à l'article 20 de l'arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres de reprise. L'article 513 du Code des sociétés (ex article 190 quinquies des LCSC)
  4. L'article 190quinquies des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 (LCSC), a été inséré par la loi du 13 avril 1995 et remplacé par l'article 2 de la loi du 16 juin
  5. Il est devenu l'article 513 du Code des sociétés qui, avant sa modification par la loi du 1er avril 2007, était libellé comme suit : Art.
  6. § 1er. Toute personne physique ou morale, qui, agissant seule ou de concert, détient 95 % des titres conférant le droit de vote d'une société anonyme ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, peut acquérir la totalité des titres conférant le droit de vote de cette société à la suite d'une offre de reprise. A l'issue de la procédure, les titres non présentés, que le propriétaire se soit ou non manifesté, sont réputés transférés de plein droit à cette personne avec consignation du prix. A l'issue de l'offre de reprise, la société ne sera plus considérée comme ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, à moins que des obligations émises par cette société ne soient encore répandues dans le public. §
  7. Toute personne physique ou morale, qui, agissant seule ou de concert, détient nonante cinq pour cent des titres conférant le droit de vote d'une société anonyme n'ayant pas fait ou ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, peut faire une offre de reprise portant sur la totalité des titres conférant le droit de vote de cette société. A l'issue de la procédure, à l'exception des titres dont le propriétaire a fait savoir expressément et par écrit qu'il refusait de s'en défaire, les titres non présentés sont réputés transférés de plein droit à cette personne avec consignation du prix. Les titres dématérialisés dont le propriétaire a fait savoir qu'il refusait de se défaire sont convertis de plein droit en titres nominatifs et sont inscrits au registre des titres nominatifs par l'émetteur. L'offre visée à l'alinéa 1er du présent paragraphe n'est soumise ni au titre II de l'arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 sur le contrôle des banques et le régime des émissions de titres et valeurs, ni au Chapitre II de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisitions, ni à l'article 4 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers. §
  8. Le Roi peut réglementer l'offre de reprise, et notamment déterminer la procédure à suivre et les modalités de fixation du prix de l'offre de reprise. A cette fin, Il veille à assurer l'information et l'égalité de traitement des porteurs de titres. §
  9. L'extrait de la décision judiciaire passée en force de chose jugée ou exécutoire par provision se prononçant sur les conditions d'une cession forcée, est déposé et publié conformément à l'article
  11. Statuant sur renvoi préjudiciel par l'arrêt n°64/2003 du 14 mai 2003, la Cour d'arbitrage (aujourd'hui dénommée Cour constitutionnelle) a jugé que l'article 513 du Code des sociétés tel que modifié par la loi du 16 juin 1998, n'est pas contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il établit une différence de traitement entre les actionnaires de sociétés anonymes ayant fait ou faisant appel à l'épargne, qui ne peuvent refuser le transfert automatique de leurs titres à l'offrant à l'issue de l'offre publique de reprise, et les actionnaires de sociétés anonymes n'ayant pas fait appel à l'épargne, qui peuvent refuser le transfert automatique de leurs titres à l'offrant à l'issue de l'offre de reprise. La Cour a constaté que la différence de traitement reposait sur un critère objectif, le caractère de la société. Elle a par ailleurs jugé que la différence de traitement ne porte pas atteinte de manière disproportionnée à l'exercice des droits des actionnaires minoritaires des sociétés anonymes ayant fait ou faisant appel à l'épargne, dès lors que ceux-ci bénéficient du contrôle exercé par la CBFA au cours de la procédure décrite au point B.7.3 de l'arrêt et que ‘l'intervention d'une autorité publique garantit (...) que les actionnaires minoritaires reçoivent, en échange des titres acquis par les actionnaires majoritaires, une indemnité qui est raisonnablement en rapport avec la valeur de ces titres'. La Cour d'Arbitrage a en outre relevé que si seule la CBFA pouvait saisir le président du tribunal de commerce en usant de la procédure qui était alors organisée par l'article 16 de la loi du 2 mars 1989 (avant sa modification par la loi du 2 août 2002 qui a supprimé l'intervention du président du tribunal de commerce en dotant la CBFA de pouvoirs d'injonction), ‘aucune disposition n'interdit aux actionnaires minoritaires de saisir le juge compétent (...) s'ils estiment que la procédure décrite au point B.7.
  12. n'a pu garantir à suffisance le respect de leurs droits.' (point B.7.4). La loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition
  13. Aux termes de l'

, §1 de la loi du 2 mars 1989, en ce qui concerne les offres publiques d'acquisition et les opérations entraînant une modification du contrôle qui s'exerce sur les sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres pris sur avis de la CBFA, prendre toute mesure de nature notamment ‘à assurer l'information et l'égalité de traitement des porteurs de titres et sauvegarder leur intérêt.' Aux termes du § 2, 9°, du même article, le Roi peut réglementer l'offre de reprise visée à l'article 190quinquies, §1er, des LCSC (devenu l'article 513, §1 du Code des sociétés) et notamment déterminer la procédure à suivre et les modalités de fixation du prix de l'offre de reprise. Cette disposition qui ne fait que reproduire le § 3 de l'article 513 du Code des sociétés (ex article 190quinquies LCSC), a été ajoutée par la loi du 16 juin 1998 modifiant l'article 190quinquies LCSC. L'exposé des motifs du projet de loi prévoyant l'introduction de cette disposition, indique ce qui suit quant au rôle de la CBFA lors de l'approbation du prospectus de l'offre de reprise (Doc.Chambre, S.O.97-98, 1415/1, p.6): « Bien que l'ancien texte le prévoyait déjà de manière implicite, l'article 3 vise, par l'ajout d'un 9° au § 2, de l'

, de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition, à prévoir expressément que l'offre de reprise des titres des sociétés anonymes publiques se déroulera conformément aux mesures établies par le Roi en vertu de la loi précitée. Ainsi, le contrôle sur le déroulement de cette procédure sera effectué par la Commission bancaire et financière. A cet égard, il est à noter qu'il a été tenu compte des remarques du Conseil d'Etat sur l'arrêté royal du 11 juin 1997 modifiant l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisitions et aux modifications du contrôle des sociétés. L'article 58 de l'AR du 8 novembre 1989 dispose qu'à l'expiration du délai, la Commission bancaire et financière se prononce sur l'approbation du prospectus, à moins qu'elle ne fasse usage des articles 16 et 17 de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition. Il y est précisé que « Cette approbation contient notamment une appréciation de l'offre qui, notamment en ce qui concerne le prix, doit être formulée de manière à sauvegarder les intérêts des porteurs de titres qui font l'objet de l'offre d'acquisition (article 45, 4°, de l'AR du 8 novembre 1989)» 21. L'

de la loi du 2 mars 1989 prévoit en son §3 : ‘La (CBFA) est seule chargée de veiller à l'application des arrêtés pris en vertu des §§1er et

  1. Elle peut demander que lui soient transmis les renseignements nécessaires à l'application desdits arrêtés (...)'. Le terme « seule » a été ajouté par l'article 136 de la loi du 2 août
  2. Il ressort de l'exposé des motifs de la loi du 2 août 2002 (Doc.Parl.Chambre, S.O. 2001-02, n°s 1842/1 et 1843/1, p. 121) que le législateur entendait rendre plus explicite la compétence exclusive de la CBFA, telle qu'à son sens, elle était déjà consacrée par le texte antérieur de la loi. Il y est fait référence à l'arrêt du 19 janvier 2001 de la cour d'appel de Bruxelles dans l'affaire Tractebel (J.T., 2001, p.107) qui a jugé que les cours et tribunaux ne peuvent interférer sur le déroulement d'une offre publique d'acquisition en se substituant à la CBFA pour apprécier le caractère exact et complet de l'information que l'offrant doit donner au public dans le prospectus et dans les compléments de prospectus en faisant droit à une demande d'un actionnaire de la société cible d'ordonner à l'offrant de publier des informations complémentaires.
  3. L'article 16 de la loi du 2 mars 1989, tel que remplacé par la loi du 2 août 2002, donne à la CBFA lorsqu'elle constate une opération, une pratique ou une omission contraire aux dispositions prévues en vertu de l'

, le pouvoir d'enjoindre à toute personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité constatée ou d'en supprimer les effets ainsi que le pouvoir de prononcer des astreintes et d'infliger des amendes. Le législateur a ainsi reconnu à la CBFA le pouvoir de prendre elle-même toute mesure et d'adresser toute injonction de nature à assurer la correcte application des arrêtés soumis à son contrôle, en supprimant l'ancienne disposition qui donnait cette compétence au président du tribunal de commerce, siégeant en référé, sur demande de la CBFA. Suivant l'exposé des motifs ‘ces pouvoirs renforcés sont le corollaire logique de la mission légale exclusive que (la CBFA) reçoit de l'

, §3, de la loi du 2 mars

  1. Ils doivent assurer l'effectivité de cette mission' (Exposé des motifs, page 122). L'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés
  2. Les offres publiques de reprise visées à l'article 190quinquies, §1, LCSC (article 513 Code des sociétés) étaient soumises aux chapitres I et IV de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 1er avril
  3. Le Chapitre IV de cet arrêté royal, intitulé « Offres publiques de reprise » a été introduit par l'arrêté royal du 11 juin
  5. Aux termes de l'article 45, 4° de l'arrêté royal qui s'applique au retrait obligatoire ou offre de reprise, « les conditions et les modalités de l'offre doivent être conformes aux dispositions de présent arrêté, elles doivent au surplus, notamment en ce qui concerne le prix, être telles qu'elles sauvegardent les intérêts des porteurs de titres ». Cette disposition diffère de celle de l'article 3, 4° qui s'applique aux offres publiques d'acquisition qui énonce : « les conditions et les modalités de l'offre doivent être conformes aux dispositions du présent arrêté ; elles doivent au surplus, notamment en ce qui concerne le prix, être telles qu'elles permettent normalement à l'offrant d'obtenir le résultat recherché ».
  6. L'article 48 de l'arrêté royal énonce : Le prospectus ne peut être publié avant d'avoir été approuvé par la (CBFA). Il doit mentionner les conditions de l'offre et contenir les renseignements qui selon les caractéristiques de l'offrant, de la société visée et des titres faisant l'objet de l'offre sont nécessaires pour que les titulaires de titres de la société visée puissent porter un jugement fondé sur le prix offert'. Cette disposition qui s'applique à l'offre de reprise est identique à celle de l'article 18 du même arrêté qui vise le prospectus devant être publié lors d'une offre publique d'acquisition.
  7. Des dispositions spécifiques à l'offre de reprise donnent aux titulaires des titres de la société visée la possibilité de faire part à la CBFA des griefs qu'ils formulent à l'encontre de l'offre et, plus particulièrement, à l'encontre de l'évaluation des titres de la société visée ou du prix offert, au regard de la sauvegarde de leurs intérêts (article 57, alinéa 1), et laissent à la CBFA un délai pour faire part à l'offrant des remarques que l'offre appelle de sa part (article 57, alinéa 2). L'article 58 énonce : ‘Si la (CBFA) a formulé des remarques à l'encontre de l'offre présentée, l'offrant dispose d'un délai de quinze jours à dater de la communication de ces remarques pour y répondre et, le cas échéant, modifier son offre dans un sens plus favorable pour les titulaires de titres'. A l'issue du délai de quinze jours prévu à l'alinéa 1er, la (CBFA) se prononce sur l'approbation du prospectus, à moins qu'elle ne fasse usage des articles 16 et 17 de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition'. En application de l'article 60 de l'arrêté royal, en cas d'offre de reprise, « les titres non présentés à la clôture de l'offre sont réputés transférés de plein droit à l'offrant ».
  8. Comme indiqué plus haut, ces dispositions ont été abrogées. Le nouvel arrêté royal du 27 avril 2007 relatif aux offres publiques de reprise comprend les dispositions suivantes : Art.
  9. Les détenteurs de titres qui font l'objet de l'offre disposent d'un délai de quinze jours ouvrables à dater de la publication de l'avis et du rapport de l'expert indépendant, pour faire part à la CBFA des griefs qu'ils formulent à l'encontre de l'offre et, plus particulièrement, à l'encontre de l'évaluation des titres de la société visée ou du prix offert, au regard de la sauvegarde de leurs intérêts. A l'issue du délai de quinze jours ouvrables, la CBFA peut, dans les quinze jours ouvrables, faire part à l'offrant des remarques que l'offre appelle de sa part. Ces remarques sont communiquées de la manière la plus appropriée à l'offrant, à la société visée, à l'entreprise de marché concernée si les titres de la société visée sont admis à la négociation sur un marché réglementé belge, ainsi qu'aux détenteurs de titres qui ont fait part de leurs griefs à la CBFA dans le délai prévu à l'alinéa 1er. La CBFA peut rendre ses remarques publiques, selon les modalités qu'elle détermine. Art.
  10. Si la CBFA a formulé des remarques à l'encontre de l'offre présentée, l'offrant dispose d'un délai de quinze jours ouvrables à dater de la communication de ces remarques pour y répondre et, le cas échéant, modifier son offre dans un sens plus favorable pour les détenteurs de titres. A l'issue du délai de quinze jours ouvrables prévu à l'alinéa 1er, la CBFA peut enjoindre à l'offrant de prendre des mesures afin de sauvegarder les intérêts des détenteurs de titres. Art.
  11. Aussi longtemps qu'il n'a pas été donné suite à une injonction visée à l'article 11, alinéa 2, la CBFA ne se prononce pas sur l'approbation du prospectus. Le rapport au Roi fournit les explications suivantes : « Les articles 10 et 11 de l'arrêté règlent la possibilité pour les détenteurs de titres de formuler des griefs en vue de sauvegarder leurs intérêts. Ces articles rejoignent les articles 57 et 58 de l'arrêté royal du 8 novembre
  12. Il est évident que, pour formuler ses remarques conformément à l'article 10, alinéa 2, la CBFA se basera, pour autant qu'ils soient fondés, sur les griefs qu'elle aura reçus des détenteurs de titres restants de la société visée. A l'inverse, il ne serait pas acceptable que le silence de ces détenteurs de titres ait pour effet que la CBFA ne formule pas de remarques sur l'offre, alors qu'elle le jugerait justifié. Enfin, il convient d'observer qu'il n'est pas nécessaire que la CBFA transmette littéralement les griefs des détenteurs minoritaires de titres à l'offrant, à la société visée ou à l'entreprise de marché concernée; rien n'empêche évidemment les détenteurs de titres concernés de prendre eux-mêmes l'initiative de cette transmission (...). L'article 12 de l'arrêté précise les conséquences d'ordre procédural d'un avis négatif de la CBFA quant au fait que le prix offert serait de nature à sauvegarder les intérêts des détenteurs de titres de la société visée. Dans pareil cas, le délai prévu pour l'approbation du prospectus est suspendu. » La loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers
  13. Le législateur de 2002 entendait réorganiser et simplifier les recours en faisant de la cour d'appel de Bruxelles l'instance judiciaire spécialisée pour des matières définies du droit financier, notamment en matière d'offre publique d'acquisition, seule compétente pour connaître tant du contentieux objectif que du contentieux des droits subjectifs jugés difficilement dissociables (Exposé des motifs, Doc 50, 1842/001, page 129). L'objectif était également d'accélérer les recours en prévoyant des délais de forclusion pour l'introduction du recours, de 15 ou de 30 jours selon le cas.
  14. Aux termes de l'article 121 §1er de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, « un recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles est ouvert contre les décisions de la CBFA (...) 1° contre toute décision susceptible de recours prise en application des dispositions du titre II de l'arrêté royal n° 185 du 9 juillet 1935 sur le contrôle des banques et le régime des émissions de titres et valeurs et de ses arrêtés d'exécution; 2° contre toute décision prise en application des dispositions du chapitre II de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition et de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés; (...) Il s'agit d'un recours de pleine juridiction, étant toutefois entendu qu'il appartient à la cour « de déterminer, au cas par cas, le degré de « marginalité » du contrôle qu'elle entendra exercer sur l'action de l'autorité administrative » (Exposé des motifs, page 132). Aux termes du §2 du même article, sans préjudice des dispositions spéciales prévues par ou en vertu de la loi, les recours visés au §1er sont ouverts aux parties en cause devant la CBFA ainsi qu'à toute personne justifiant d'un intérêt. Le délai de recours, prescrit à peine de nullité, est de 15 jours pour les recours visés au § 1er, 1° à 3°. Il est de 30 jours pour les recours visés au § 1er, 4°. Le délai de recours court à compter de la notification de la décision attaquée pour les personnes ayant reçu cette notification et à compter de la date à laquelle cette décision a été publiée ou leur a été connue, pour les autres personnes intéressées. Lorsque la CBFA n'a pas statué dans le délai fixé par ou en vertu de la loi, le délai court à compter de l'échéance de ce délai.
  15. La loi du 2 août 2002 a également introduit l'article 18ter dans la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition. Cet article, repris sous le chapitre II de la loi du 2 mars 1989, intitulé « Offres publiques d'acquisition et modifications du contrôle des sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne », énonce en ses paragraphes 1 et 2 : §
  16. Toute demande, au fond ou au provisoire vu l'urgence, fondée en tout ou en partie sur une ou plusieurs dispositions du présent chapitre ou des dispositions arrêtées par le Roi en exécution de l'

, §§1er et 2, ainsi que toute demande qui a pour objet ou qui est susceptible d'avoir pour effet de provoquer l'ouverture d'une offre publique d'acquisition ou de modifier le résultat, les conditions ou le déroulement d'une telle offre, sont de la compétence exclusive de la cour d'appel de Bruxelles. §

  1. A peine de déchéance, la demande doit être introduite dans un délai de 15 jours à compter de la connaissance, par le demandeur, du fait fondant sa demande.
  2. Lors des travaux préparatoires de la loi du 2 août 2002, le gouvernement a fourni les explications suivantes quant à la différence entre les demandes formées en application de l'article 18ter nouveau de la loi du 2 mars 1989 et celles visées à l'article 121 de la loi du 2 août 2002 (Exposé des motifs, Doc.Parl., chambre, 2001-2002, n°50-1842/001 et 1843/001, p.148) : « L'article 5 introduit dans la loi du 2 mars 1989 un article 18ter nouveau qui rend la cour d'appel de Bruxelles exclusivement compétente pour connaître des demandes, au fond ou au provisoire, fondées en tout ou en partie sur les dispositions de la loi du 2 mars 1989 et des arrêtés pris en exécution de l'

, § 1er et 2 de celle-ci, ainsi que des demandes qui ne seraient pas formellement fondées sur ces dispositions mais qui tendraient à obtenir un résultat déterminant l'ouverture ou le déroulement d'une offre publique d'acquisition. Les demandes soumises à cette disposition sont les demandes au fond, au sens des articles 12 à 14 du Code judiciaire, ainsi que toute demande au provisoire, dont l'objet est celui visé. Est ici visé le contentieux des droits subjectifs qui touche à la matière des OPA. L'article 18ter rend la cour d'appel de Bruxelles, statuant en premier et en dernier ressort, compétente pour trancher des demandes qui, en l'absence de cette disposition, devraient être portées devant le tribunal de commerce ou de première instance territorialement compétent ou, pour les demandes au provisoire vu l'urgence, devant les présidents de ces tribunaux statuant sur pied de l'article 58 du Code judiciaire. La demande visée par l'article 18ter nouveau de la loi du 2 mars 1989 ne se confond donc en rien avec le recours contre les décisions de la CBFA visées à l'article 121 introduit par l'article 2 du présent projet de loi. Dans le premier cas, il s'agit de la condamnation que cherche à obtenir un demandeur à charge d'un défendeur, sur la base d'un droit subjectif dont il se prétend le titulaire et qu'il prétend violé, sans que cette demande mette directement en cause une décision préalable de la CBFA. Dans le second cas, il s'agit de la contestation d'une décision préalable prise par la CBFA dans le cadre de ses compétences d'autorité administrative, contestation que le plaignant devrait porter devant le juge administratif de droit commun, en l'absence de la compétence dérogatoire et exclusive de pleine juridiction reconnue à la cour d'appel de Bruxelles par l'article 121 précité. Les deux procédures - article 121 ou article 18ter - ne se confondent pas, même si elles aboutissent devant la même juridiction et même si, en pratique, on peut imaginer que des mesures prises par la CBF dans le cadre de ses pouvoirs d'injonction et de contrainte prévus à l'article 16 nouveau de la loi du 2 mars 1989 interférent avec l'objet d'une demande formée parallèlement sur la base d'un droit subjectif. La demande visée à l'article 18ter nouveau de la loi du 2 mars 1989 n'est pas pour autant un cas d'application du recours visé à l'article 121, dont elle se distingue fondamentalement par nature. Seront par exemple visées par la règle de compétence prévue par l'article 18ter nouveau de la loi du 2 mars 1989 (sans préjuger de l'appréciation que fera la cour quant à l'existence ou non du droit subjectif invoqué) : - toute demande tendant à obtenir un résultat déterminé, par exemple l'ouverture ou le prolongement d'une OPA, au nom d'un droit subjectif puisé - à tort ou à raison - dans les dispositions de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 ; - une demande tendant, en cours d'OPA, à obtenir une injonction quelconque à charge des administrateurs de la société cible ou des actionnaires directs ou indirects de celle-ci, par exemple révéler telle information ou ne pas apporter ses titres à l'offre, dès lors que cette injonction est susceptible d'exercer une influence sur le cours de l'OPA, même si l'injonction est uniquement demandée au nom d'un éventuel droit à l'information ou des seules dispositions du Code des sociétés. Le fait que l'article 18ter nouveau vise notamment les demandes fondées sur les dispositions de la loi du 2 mars 1989 ne tend nullement à conférer à ces dispositions un caractère «self executing», indépendamment des dispositions des arrêtés royaux d'exécution (voy. ci-dessus le commentaire de l'article 135 du projet de loi I, modifiant l'

, § 3 de la loi du 2 mars 1989). Cette précision vise seulement, en termes de compétence, à éviter une éventuelle tentative d'une partie d'échapper à la compétence exclusive de la cour d'appel de Bruxelles, en invoquant dans son acte introductif les seules dispositions de la loi du 2 mars 1989, sans se référer à celles des arrêtés royaux d'exécution, qui déterminent seules les règles de fond précises applicables au déroulement d'une OPA. » Par ailleurs, l'exposé des motifs indique que « Le gouvernement n'a pas davantage jugé opportun que le législateur interfère, pour les besoins de la problématique OPA, dans la définition et les contours des droits subjectifs susceptibles d'être invoqués, préférant laisser ce rôle à la sagesse des Cours et tribunaux, et spécialement de la cour d'appel de Bruxelles. A fortiori n'est-il pas question de porter atteinte au principe de la protection des droits subjectifs par les Cours et tribunaux' » (page 151). Il a également été exposé que « la distinction entre contentieux objectif et contentieux de droits subjectifs perd de son importance, dès lors que ces deux contentieux seront désormais portés devant une seule juridiction, à savoir la cour d'appel de Bruxelles, et traités selon une procédure souple et rapide » (page 135).

  1. L'article 130 de la loi du 2 août 2002 a remplacé le §3 de l'article 29ter de l'arrêté royal n° 185 du 9 juillet 1935 par une disposition précisant que seule la décision de refus d'approbation du prospectus est susceptible de recours, à l'exclusion de la décision par laquelle la CBFA approuve le prospectus. La loi du 22 avril 2003 relative aux offres publiques de titres (abrogée par la loi du 1er avril 2007)
  2. L'objectif de la loi du 22 avril 2003 était de procéder à une codification des règles éparses relatives à l'obligation d'établir un prospectus lors des offres publiques de titres, en anticipant sur la Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation et modifiant la directive 2001/34/CE, devenue (Exposé des motifs, Doc 50 2148/001, p. 7), laquelle directive ne concerne pas les offres publiques d'acquisition.
  3. Le législateur a limité son effort de codification aux dispositions éparpillées dans les titres II et IV de l'arrêté royal n° 185 du 9 juillet 1935, la loi du 10 juin 1964 sur les appels publics à l'épargne et la loi du 10 juillet 1969 sur la sollicitation de l'épargne publique. Les dispositions de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition n'ont pas été visées par l'effort de codification poursuivi par le législateur de 2003 ni modifiées par la loi du 22 avril
  4. Cette loi qui concerne selon les termes utilisés dans l'exposé des motifs « l'obligation de prospectus de droit commun », ne contient aucune disposition spécifique à l'offre de reprise visée à l'article 513 du Code des sociétés ni ne fait référence à cette disposition. Les dispositions d'habilitation au Roi à déterminer le contenu minimum du prospectus reprennent l'article 29bis, 1° et 4°, de l'arrêté royal n°
  5. Il s'agit de l'arrêté royal du 31 octobre 1991 relatif au prospectus à publier en cas d'offre publique de titres et valeurs et de l'arrêté royal du 18 septembre 1990 relatif au prospectus à publier pour l'inscription de valeurs mobilières au premier marché d'une bourse de valeurs mobilières. Toutefois, aux termes de l'article 3 de la loi, il y a lieu d'entendre par ‘offre publique' pour l'application de la loi également ‘l'offre publique d'acquisition'. La procédure de retrait obligatoire (offre publique de reprise) n'est pas visée.
  6. Aux termes de l'article 13 de la loi, le prospectus contient les renseignements qui, selon les caractéristiques et la nature de l'opération concernée, sont nécessaires pour que le public puisse porter un jugement fondé ‘sur le placement qui lui est proposé'. Il est exposé dans le même sens, sous le commentaire de l'article 13 du projet de loi que ‘cette disposition établit le principe selon lequel une offre publique de titres ne peut être effectuée qu'après publication d'un prospectus. Le prospectus doit comprendre les renseignements nécessaires pour que les investisseurs puissent porter un jugement fondé sur l'investissement proposé.' (Doc 50 2148/001, page 17). Dans le résumé du projet de loi, le prospectus est décrit comme étant le document ‘qui vise à donner une information contrôlée au public pour que celui-ci puisse, en connaissance de cause, apprécier les valeurs mobilières offertes à la vente'.
  7. Aux termes des dispositions de la loi du 22 avril 2003 reprises sous le chapitre IV intitulé « Le prospectus », une offre publique de titres ne peut être effectuée, sauf le cas où une dispense totale de l'obligation d'établir un prospectus a été octroyée, qu'après qu'un prospectus a été rendu public et qu'un avis a été publié reproduisant le prospectus complet ou précisant où le prospectus complet est rendu public et où le public peut se le procurer. Le prospectus contient les renseignements qui, selon les caractéristiques et la nature de l'opération concernée, sont nécessaires pour que le public puisse porter un jugement fondé sur le placement qui lui est proposé, tels qu'en particulier des données sur le patrimoine, la situation financière et les perspectives de l'offrant, de l'émetteur et le cas échéant de la société cible, sur les droits attachés aux titres qui font l'objet de l'offre publique, et sur la contrepartie demandée pour l'offre publique (article 13). L'article 14 reprend la règle selon laquelle le prospectus et ses éventuels compléments ou mises à jour ne peuvent être publiés qu'après avoir été approuvés par la CBFA. L'article 16 dispose : « Le prospectus contient l'indication qu'il est publié après avoir été approuvé par la CBF conformément à l'article 14, et que cette approbation ne comporte aucune appréciation de l'opportunité et de la qualité de l'opération, ni de la situation de celui qui la réalise. Sauf l'indication visée à l'alinéa 1er, aucune mention de l'intervention de la CBF ne peut être faite dans le prospectus, ses compléments ou mises à jour, ni dans les avis, la publicité ou d'autres documents qui annoncent ou recommandent l'opération ou qui s'y rapportent. » L'article 17 établit les règles relatives à la responsabilité pour tout préjudice qui est une suite immédiate et directe de l'absence ou de la fausseté des énonciations, dans le prospectus, ses compléments ou mises à jour, ou des renseignements donnés dans les avis, la publicité ou d'autres documents qui se rapportent à l'opération. Sous le chapitre V « Contrôle », figurent les dispositions relatives à l'obligation d'aviser la CBFA en cas d'offre publique de titres et au contenu du dossier à communiquer avec l'avis. Aux termes de l'article 18, §3, la CBFA peut requérir des personnes qui ont donné l'avis visé au § 1er, de compléter le dossier en y ajoutant toutes les autres informations nécessaires pour apprécier le caractère complet et adéquat de l'information reprise dans le prospectus. Les articles 20 et 21 de la loi sont libellés comme suit : « Art.
  8. Dans les 15 jours ouvrables qui suivent la réception d'un dossier complet, la CBFA décide soit d'approuver le prospectus, soit d'accorder une dispense totale de l'obligation d'établir et de publier un prospectus, soit de refuser d'approuver le prospectus. Lorsque la CBFA n'a encore pris aucune des décisions visées à l'alinéa 1er, les personnes qui ont donné l'avis prévu à l'article 18, § 1er, peuvent, par courrier recommandé, mettre la CBFA en demeure de le faire. Cette mise en demeure peut avoir lieu au plus tôt à l'expiration d'un délai de 15 jours ouvrables à dater de la dernière demande, par la CBFA, d'informations complémentaires au sens de l'article 18, § 3, ou, en l'absence d'une telle demande, au plus tôt à l'expiration d'un délai de 15 jours ouvrables à dater de l'avis visé à l'article 18, § 1er. Si à l'expiration d'un délai de 15 jours ouvrables à dater de la mise en demeure visée au présent alinéa, la CBFA reste en défaut, soit de prendre la décision, en citant les éléments manquants, que le dossier ne peut encore être considéré comme complet, soit de prendre l'une des décisions visées à l'alinéa 1er, la demande d'approbation du prospectus ou de dispense totale de l'obligation d'établissement et de publication d'un prospectus est réputée être rejetée. Art.
  9. Les décisions visées à l'article 20 sont portées à la connaissance des personnes qui ont donné l'avis prévu à l'article 18, § 1er. S'il s'agit d'une offre visée à l'article 3, § 1er, 3°, ces décisions sont également portées à la connaissance des entreprises de marché concernées. Seules les personnes qui ont donné l'avis prévu à l'article 18, § 1er, peuvent introduire un recours contre le refus de la CBFA d'approuver le prospectus ou contre la décision visée à l'article 20, alinéa 2, énonçant que le dossier ne peut encore être considéré comme complet. La décision d'approbation du prospectus par la CBFA n'est pas susceptible de recours. » La précision selon laquelle la décision d'approbation du prospectus n'est pas susceptible de recours avait été introduite par l'article 130 de la loi du 2 août 2002 modifiant l'article 29ter §3 de l'arrêté royal n° 185 du 9 juillet
  10. L'article 22 de la loi du 22 avril 2003 énonce les mesures que la CBFA peut adopter lorsqu'elle estime ‘qu'une offre risque de se faire ou se fait dans des conditions qui peuvent induire le public en erreur sur le patrimoine, la situation financière, les résultats ou les perspectives de l'offrant et/ou de l'émetteur ou sur les droits attachés aux titres qui font l'objet de l'offre', parmi lesquelles la décision de suspendre l'opération. Sur la compétence de la cour d'appel de Bruxelles de connaître de la demande
  11. Conformément à l'article 18ter de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition, la cour est compétente pour connaître des demandes fondées, fut-ce pour partie, sur une ou plusieurs dispositions de cette loi ou de ses arrêtés d'exécution. A l'appui de leur demande, les demandeurs soutiennent que les conditions de l'offre de reprise des titres Ubizen ne répondent pas au prescrit de l'article 45 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés, pris en exécution de la loi du 2 mars
  12. La demande doit donc être portée devant la cour d'appel de Bruxelles, ce qui n'est pas contesté. Sur l'exception d'irrecevabilité de la demande pour forclusion (article 18ter §2 de la loi du 2 mars 1989)
  13. L'article 45, 4° de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 énonce les conditions auxquelles toute offre publique de reprise doit satisfaire, en particulier l'exigence selon laquelle ‘les conditions et les modalités de l'offre doivent être conformes aux dispositions du présent arrêté, elles doivent au surplus, notamment en ce qui concerne le prix, être telles qu'elles sauvegardent les intérêts des porteurs de titres ». Dans leur requête déposée le 3 avril 2007, les demandeurs invoquent trois raisons pour lesquelles, à leur estime, le prix de l'offre est tel qu'il ne sauvegarde pas les intérêts des porteurs de titres Ubizen : - le prix de l'offre est le même que celui qui a déjà été payé à Ubidco ‘à un moment où Ubizen, au bord de la faillite, clôturant l'exercice 2003 sur une perte de plus de EUR 56.198.000, soit EUR 1,57 de perte par action et ce, alors que selon les chiffres publiés dans le complément de prospectus, Ubizen a réalisé en 2006 un bénéfice de EUR 6.843.000' (requête, n°11) ; - les hypothèses retenues tant par l'offrant que par l'expert indépendant en ce qui concerne les résultats pour l'année 2006 pour justifier le prix offert ‘ne résistent pas à l'analyse, particulièrement au regard des chiffres publiés dans le complément de prospectus du 20 mars 2007' (requête, page 8, numéro 8 -moyen développé aux numéros 9, 14 et 15 de la requête) ; - ‘Les estimations de revenus mentionnées dans le prospectus sont par ailleurs en contradiction avec les données diffusées dans le passé par Ubizen elle-même quant au développement sur son marché ainsi que ses perspectives au regard du leadership qu'elle a acquis, d'ailleurs renforcé par l'alliance et l'intégration avec Cybertrust' (requête, n° 17 -moyen développé aux numéros 18 à 20).
  14. S'appuyant sur l'article 18ter, §2, de la loi du 2 mars 1989 qui stipule qu' « à peine de déchéance, la demande doit être introduite dans un délai de 15 jours à compter de la connaissance, par le demandeur, du fait fondant sa demande », Cybertrust fait valoir que la demande a été introduite hors délai et qu'elle est en conséquence irrecevable. Selon Cybertrust, pour déterminer le point de départ du délai de quinze jours, il y a lieu de prendre en considération les raisons pour lesquelles les demandeurs contestent le prix offert, telles qu'énoncées dans la requête d'appel, ainsi que la date à laquelle les demandeurs connaissaient les faits qui démontreraient selon eux que le prix offert ne sauvegarde pas leurs intérêts. Cybertrust indique, par rapport aux raisons invoquées par les demandeurs dans l'acte introductif d'instance que : - ‘les appelants connaissaient déjà le prix payé à Ubidco avant l'approbation du prospectus. Ils étaient aussi au courant de la situation actuelle d'Ubizen. Les objections de plusieurs actionnaires parvenues à la CBFA avant l'approbation du prospectus étaient d'ailleurs fondées sur les mêmes arguments.' - ‘le complément (de prospectus) n'a ajouté aucun élément nouveau par rapport au prospectus. Si les appelants étaient d'opinion que le bénéfice, l'EBITDA et le cash flow ne sont pas compatibles avec les analyses faites par Cybertrust, ils auraient déjà pu invoquer cet argument au moment où ils ont pris connaissance du prospectus'. - le communiqué diffusé par Ubizen le 7 juillet 2003, auquel les demandeurs font référence pour critiquer les estimations de revenus mentionnées dans le prospectus, ‘ne constitue pas un fait nouveau fondant la demande des appelants. Ils connaissaient ce fait bien avant la publication du prospectus.' Cybertrust conclut que les appelants connaissaient tous les faits fondant leur demande au début et même bien avant le début de l'offre et qu'ils auraient dû introduire leur demande dans un délai de 15 jours à compter de cette connaissance, c'est-à-dire au plus tard le 23 mars
  15. Le point de départ du délai serait donc, dans la présente affaire, le 8 mars 2007, début de l'offre.
  16. C'est à bon droit que les demandeurs concluent au rejet de l'exception, et ce pour autant qu'il y ait lieu de considérer que la connaissance par eux des éléments d'ordre factuel démontrant à leur estime que le prix fixé par l'offrant n'est pas un prix juste soit le critère qui détermine le point de départ du délai. Comme l'indiquent les demandeurs, le complément de prospectus qui a été approuvé par la CBFA le 20 mars 2007 et publié à la même date, fait état des résultats d'Ubizen pour l'année 2006, lesquels constituent des informations nouvelles par rapport à celles que contenaient le prospectus. Or, la demande se fonde sur les informations contenues dans le complément de prospectus, en particulier sur le fait que le bénéfice réalisé par Ubizen s'élève à euro 6.943.000 alors que le prospectus annonçait un bénéfice de euro 5.919.
  18. Par ailleurs, comme l'indique Cybertrust, l'élément qui modifie la position juridique des détenteurs des titres, en cas d'offre publique de reprise indépendante d'une OPA antérieure, est la décision de la CBFA d'autoriser l'offrant à exercer son droit d'exiger des porteurs de titres qu'ils lui cèdent leurs titres aux conditions fixées par l'offrant, décision dont les détenteurs sont présumés avoir pris connaissance au jour de la publication du prospectus sous le contrôle de la CBFA. Aussi longtemps que le prospectus n'a pas été approuvé par la CBFA et publié, aucun délai ne saurait donc courir à peine de déchéance puisque seul le lancement de l'offre traduit la volonté de l'offrant de reprendre les titres aux conditions figurant dans le prospectus et non pas à des conditions plus favorables que celles mentionnées dans l'avis publié. Il n'y a donc aucune raison de considérer que le point de départ du délai pour l'introduction d'un recours juridictionnel puisse être antérieur au jour de la publication du prospectus. En décidant autrement reviendrait à encourager les détenteurs de titres de la société cible à anticiper sur la décision de la CBFA d'autoriser l'offre de reprise en lançant une procédure sans même attendre l'issue de la procédure de contrôle des conditions de l'offre envisagée. Lorsqu'un fait significatif de nature à influencer le prix fixé initialement par l'offrant, et donc aussi le jugement de la CBFA sur ce prix au regard des intérêts des porteurs, intervient après que la décision précitée de la CBFA d'autoriser l'offre a été adoptée, - ce qui entraîne l'obligation de publier un complément de prospectus -, la décision de la CBFA d'autoriser l'offrant à maintenir son prix doit également être regardée comme modifiant la situation juridique des détenteurs de titres de la société cible et comme point de départ du délai. L'exception de forclusion est donc rejetée. Sur le moyen présenté par Cybertrust tiré de l'absence de droit subjectif à un complément de prix et du caractère définitif du prix déterminé par l'offrant sous le contrôle de la CBFA
  19. Cybertrust soutient que la demande doit être écartée en ce qu'elle tend à entendre constater que le prix offert n'est pas de nature à sauvegarder les intérêts des porteurs des titres. Elle fait valoir en substance que le prix fixé par l'offrant sous le contrôle de la CBFA a un caractère définitif, l'appréciation par la CBFA du caractère juste du prix étant souveraine et discrétionnaire. A l'estime de Cybertrust, la cour ne pourrait substituer sa propre appréciation quant au prix offert à celle de la CBFA. Elle ne pourrait le faire ni dans le cadre d'un recours qui serait introduit à l'encontre de la décision de la CBFA d'approuver le prospectus de l'offre de reprise dès lors qu'en vertu de l'article 21 de la loi du 22 avril 2003 la décision d'approbation n'est pas susceptible de recours, ni dans le cadre d'une action en révision du prix dirigée contre l'offrant dès lors que la détermination du prix de l'offre de reprise constitue un acte unilatéral de volonté comme dans toute offre d'acquisition. Les demandeurs contestent cette position en faisant valoir en substance qu'ils ne peuvent être privés d'un recours juridictionnel tendant à voir reconnaître leur droit à un prix qui sauvegarde leurs intérêts. Ils laissent en suspens la question de savoir si la décision de la CBFA d'autoriser l'offre de reprise aux conditions fixées par l'offrant est susceptible de recours mais font valoir qu'en tout état de cause, ils puisent dans l'article 45, 4° de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 un droit subjectif à obtenir un prix qui sauvegarde leurs intérêts.
  20. C'est à juste titre que les demandeurs soulignent qu'il existe une différence fondamentale entre les offres et contre-offres publiques d'acquisition et les offres publiques de reprise. En cas d'offre publique d'acquisition, les porteurs de titres sont libres d'accepter ou de refuser l'offre aux conditions fixées unilatéralement par l'offrant. En revanche, l'offre publique de reprise entraîne le retrait obligatoire des actionnaires minoritaires qui n'auraient pas présenté volontairement leurs titres au cours de la période d'acceptation. En vertu de l'article 513 §1 du Code des sociétés, les titres non présentés à la clôture de l'offre sont réputés transférés de plein droit à l'offrant. Les termes ‘offre de reprise' et ‘acceptation de l'offre' qui figurent dans les dispositions de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatives à l'offre de reprise, sont donc inappropriés dès lors qu'il n'y a pas échange de consentements entre l'offrant et les actionnaires minoritaires en cas de procédure de retrait obligatoire. Pour ce qui concerne les détenteurs qui présentent spontanément leurs titres, il peut tout au plus être considéré qu'ils estiment que les conditions fixées par l'offrant sont satisfaisantes. Les termes précités qui prêtent à confusion ne figurent d'ailleurs pas dans les textes communautaires relatifs au « retrait obligatoire » qui énoncent clairement qu'il s'agit du droit dont dispose l'offrant qui a acquis un certain pourcentage du capital d'une société assorti de droits de vote à la suite d'une offre publique d'acquisition, d'exiger de tous les détenteurs de titres restants qu'ils lui vendent ces titres pour un juste prix (

et considérant 24 de la directive 2004/25/CE).

  1. Contrairement à ce que Cybertrust fait valoir, il n'est pas possible de considérer que nonobstant cette différence, l'offre publique d'acquisition et l'offre publique de reprise dite « indépendante » seraient soumises à des régimes similaires quant à la mission de contrôle de la CBFA, à l'étendue des droits des détenteurs de titres de la société cible et à l'exercice de ceux-ci.
  2. S'agissant tout d'abord de la mission de la CBFA, il ressort des dispositions légales qu'en cas d'offre de reprise, la CBFA doit se prononcer sur le respect par l'offrant des intérêts des détenteurs de titres de la société cible, notamment en portant une appréciation sur le prix offert, alors qu'en cas d'offre d'acquisition la CBFA doit précisément s'abstenir de porter une appréciation sur la qualité de l'offre. Le législateur a habilité le Roi à réglementer l'offre de reprise, à déterminer la procédure à suivre ainsi que les modalités de fixation de prix, en veillant à assurer l'information et l'égalité de traitement des porteurs de titres (article 513 Code des sociétés et

§1et §2, 9° de la loi du 2 mars 1989).

Il résulte de l'

§ 3

de la loi du 2 mars 1989 et des dispositions de l'arrêté royal du 8 novembre 1989, en particulier les articles 45, 4°, 57 et 58, que la procédure de contrôle de l'offre de reprise a été organisée pour assurer que la CBFA peut à l'issue d'un examen des conditions de l'offre notamment en ce qui concerne le prix, déterminer si les conditions de fond du retrait obligatoire sauvegardent les intérêts des détenteurs de titres de la société visée. L'exposé des motifs de la loi du 16 juin 1998 modifiant l'article 190quinquies LCSC est également très clair quant à la mission spécifique qui revient à la CBFA en cas d'offre de reprise puisqu'il indique que l'approbation du prospectus par la CBFA comporte une appréciation de l'offre qui, notamment en ce qui concerne le prix, doit être formulée de manière à sauvegarder les intérêts des porteurs de titres (supra, point 20). Le contrôle que la CBFA exerce en cas d'offre de reprise indépendante va donc bien au-delà et est d'une autre nature que celui qu'elle exerce sur le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières, d'offre d'acquisition ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation qui consiste à vérifier le caractère objectif, exact et complet des informations diffusées aux fins de mettre le public en mesure de porter un jugement sur l'investissement proposé. Comme la Cour d'arbitrage l'indique dans son arrêt n°64/2003 du 14 mai 2003, l'intervention de l'autorité de contrôle a pour objectif de garantir que les actionnaires minoritaires reçoivent, en échange des titres acquis par les actionnaires majoritaires, une indemnité qui est raisonnablement en rapport avec la valeur des titres.

  1. La décision par laquelle la CBFA, autorité administrative, constate au terme d'un examen que les conditions offertes sauvegardent les intérêts des minoritaires produit des effets de droit à l'égard de l'offrant et des porteurs de titres. En effet, à l'issue de la procédure, les titres seront réputés transférés de plein droit à l'offrant. La protection dont les détenteurs de titres bénéficient en cas d'offre de reprise grâce à l'intervention de la CBFA exige donc qu'une telle décision soit explicite et motivée. Cette exigence s'impose d'autant plus que comme en l'espèce, des griefs sont formulés au cours de la procédure de contrôle. En vertu de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, cette décision doit faire l'objet d'une motivation formelle. En vertu de l'article 3 de la même loi, la motivation exigée consiste en l'indication, dans l'acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. C'est donc à tort que Cybertrust soutient que la seule mention dans le prospectus d'offre de reprise que celui-ci a été approuvé par la CBFA, vaut une appréciation positive de la CBFA sur les conditions de l'offre sauf à considérer qu'il s'agit d'une décision implicite et non motivée. C'est également à tort que Cybertrust invite la cour à constater qu'en l'espèce, la CBFA a procédé à un examen approfondi des conditions de l'offre et conclu qu'elles respectaient les intérêts des porteurs de titres Ubizen, et à déduire de cette seule constatation qu'elle est sans pouvoir pour connaître d'un recours remettant en cause les conditions de l'offre. Même s'il peut être raisonnablement supposé que la CBFA a porté une appréciation sur les conditions de l'offre de reprise des titres Ubizen au regard des intérêts des détenteurs de titres avant d'autoriser Cybertrust à lancer la procédure, ceci ne résulte d'aucun élément concret du dossier. Les éléments versés au dossier, en particulier la lettre de la CBFA à Cybertrust du 1er février 2007, indiquent seulement que la CBFA a demandé à Cybertrust de compléter le projet de prospectus en fournissant des explications sur certains points et en justifiant du prix offert, ce que Cybertrust a fait. Ces éléments n'établissent pas que la CBFA a estimé que les explications fournies étaient convaincantes ni qu'elle a conclu que les intérêts des porteurs à obtenir un juste prix pour le transfert forcé de leurs titres étaient protégés. Il ne ressort pas non plus des éléments du dossier que la CBFA a procédé à un nouvel examen des conditions de l'offre à l'occasion de l'approbation du complément de prospectus qui fait état des résultats de l'exercice social
  2. La cour ne peut que constater que les documents publiés qui sont les seuls auxquels les porteurs de titres Ubizen ont eu accès ne font pas état d'une décision explicite de la CBFA par laquelle celle-ci a conclu que le prix proposé est juste ni a fortiori des motifs qui auraient fondé cette décision. Ensuite, force est de constater que l'indication dans le prospectus comme dans le complément de prospectus que l'approbation par la CBFA ne représente pas un jugement de la CBFA sur le bien fondé ou la qualité de l'offre est plutôt de nature à infirmer l'affirmation de Cybertrust qu'une appréciation a été portée par la CBFA sur les conditions de l'offre au regard des intérêts des porteurs.
  3. Vu l'objet du contrôle que la CBFA exerce en cas d'offre de reprise et la nécessité que l'exercice de ce contrôle se manifeste par l'adoption d'une décision explicite et motivée, l'article 16 de la loi du 22 avril 2003 ne s'applique pas en cas d'offre de reprise en ce qu'il prévoit l'obligation de mentionner dans le prospectus que l'approbation de ce document par la CBFA « ne comporte aucune appréciation de la qualité de l'opération ». Toute disposition dans les arrêtés d'exécution qui impose que cette mention soit reprise dans le prospectus d'offre de reprise doit de même être écartée comme contraire à la loi. La mention dans le prospectus ou tout document relatif à l'offre que l'approbation du prospectus par la CBFA ne comporte pas une appréciation de la qualité de l'opération s'explique dans le cadre d'une offre d'acquisition ou de toute offre au public de valeurs mobilières. Pour cette catégorie d'opérations, il importe en effet d'attirer l'attention du public qui est libre d'accepter ou de refuser l'offre qu'il doit se forger lui-même une opinion sur l'opération et évaluer les risques qu'elle comporte sur la base des informations diffusées et contrôlées par la CBFA. En revanche, dans le cadre d'une offre de reprise, une telle mention dans le prospectus est incompatible avec le rôle qui revient à la CBFA qui est expressément chargée de vérifier si le prix sauvegarde les intérêts des porteurs dont les titres seront transférés de plein droit à l'offrant à l'issue de l'offre, vérification qui porte nécessairement sur la qualité de l'offre. En outre, bien que l'article 16 de la loi du 22 avril 2003 ne fasse pas de distinction suivant les différentes catégories d'opérations qui exigent la publication d'un prospectus, il y a lieu de déterminer sa portée en tenant compte de l'économie générale de la loi du 22 avril
  4. Cette loi a rassemblé dans un même texte les dispositions en matière d'établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus qui poursuivaient un même objectif, à savoir la protection du public par des mécanismes garantissant l'information du public et le contrôle de cette information par la CBFA. La protection par l'information est également l'objectif de la directive 2003/71/CE alors en préparation, dont le législateur s'est inspiré. La loi du 22 avril 2003 ne contient aucune référence à l'article 513 du Code des sociétés ni aux dispositions du Chapitre II de la loi du 2 mars 1989 qui sont restées en vigueur et n'ont pas fait l'objet de l'effort de codification alors entrepris par le législateur. En conséquence, les dispositions de la loi du 22 avril 2003 qui régissent « l'obligation de prospectus de droit commun » ne s'appliquent pas au retrait obligatoire lorsque leur application n'est pas compatible avec les dispositions légales qui régissent celui-ci, ce qui est le cas de la disposition examinée.
  5. S'agissant des recours juridictionnels ouverts aux détenteurs de titres de la société cible, des régimes différents s'appliquent également selon qu'il s'agit d'une offre d'acquisition ou d'une offre de reprise. L'article 21 de la loi du 22 avril 2003 prévoit que l'approbation du prospectus par la CBFA n'est pas susceptible de recours. Cette règle reprend la disposition de l'article 29ter § 3, dernière phrase de l'arrêté royal n°185 du 9 juillet 1935 tel que modifié par l'article 130 de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers. Le champ d'application de cette disposition doit également être déterminé en tenant compte de l'économie de la loi du 22 avril
  6. La décision d'approbation du prospectus au sens de la loi du 22 avril 2003 est celle qu'adopte la CBFA, à l'issue d'un examen visant à déterminer si le prospectus est complet et si les informations qu'il contient ne sont pas de nature à induire le public en erreur sur l'opération proposée. Ceci résulte clairement de l'article 13, alinéa 2 de cette loi qui énonce que le prospectus contient les renseignements qui sont nécessaires ‘pour que le public puisse porter un jugement fondé sur le placement qui lui est proposé' et de l'alinéa 3 du même article qui prévoit que tout fait nouveau significatif pouvant ‘influencer le jugement du public' et intervenant entre le moment où le prospectus est approuvé et celui de la clôture de l'opération fait l'objet d'un complément de prospectus. L'article 18 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 énonce la même règle en ce qui concerne les offres d'acquisition en énonçant que le prospectus doit contenir les renseignements qui sont nécessaires pour que les titulaires de titres de la société visée puissent porter un jugement fondé sur l'opération. Dans ce contexte, il peut se concevoir que seules les décisions par lesquelles la CBFA estime que les informations ne sont pas complètes ou refuse d'approuver le prospectus sont susceptibles de recours, alors que les décisions d'approbation du prospectus ne le sont pas. Comme indiqué plus haut, en cas d'offre publique de reprise, l'objectif de l'intervention de la CBFA n'est pas de veiller à ce que les minoritaires disposent de l'information nécessaire pour prendre une décision en connaissance de cause, le cas échéant en exerçant à l'encontre de l'offrant les pouvoirs d'injonction ou de suspension qu'elle détient. Les actionnaires minoritaires ne disposent en effet pas de la liberté de souscrire ou de ne pas souscrire à l'offre. Vu le caractère obligatoire du retrait, l'objectif de l'intervention de la CBFA est avant tout de veiller à ce qu'un juste prix soit garanti aux actionnaires minoritaires. En vertu de l'article 48 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 qui s'applique aux offres de reprise, le prospectus doit contenir les renseignements qui sont nécessaires pour que les titulaires de titres de la société visée puissent porter un jugement fondé sur le prix offert, ce qui n'a de sens que si un droit de recours juridictionnel leur est reconnu pour contester ce prix et l'appréciation qu'en a faite la CBFA. En excluant tout recours contre la décision d'approbation du prospectus, le législateur n'a donc pas visé la décision par laquelle la CBFA détermine à l'issue d'un examen si les conditions et les modalités de l'offre de reprise sont telles qu'elles sauvegardent les intérêts des porteurs de titres, notamment en ce qui concerne le prix. Cette décision ne constitue pas une décision d'approbation du prospectus au sens de l'article 21 de la loi du 22 avril
  7. En outre, il n'y a aucun motif de considérer que le législateur a entendu priver les actionnaires minoritaires d'un droit de recours à l'encontre d'une décision de la CBFA d'autoriser l'offrant à mener une opération qui aboutit pour ceux qui n'ont pas présenté volontairement leurs titres pendant la période d'acceptation, à leur retrait forcé. Rien dans les travaux préparatoires de la réforme de 2002 n'autorise une telle conclusion.
  8. L'argument de Cybertrust qui prétend que le législateur a exclu tout recours en énonçant, à l'

§3

de la loi du 2 mars 1989 que la CBFA est ‘seule' chargée de veiller à l'application des arrêtés pris en vertu des §§ 1 et 2 du même article ne convainc pas. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 2 août 2002 que l'ajout du mot « seule » à l'

§3

a pour objectif de confirmer que la CBFA est la seule autorité de contrôle compétente et qu'il revient donc aux juridictions de respecter la compétence de la CBFA, en tant qu'autorité de contrôle, en s'abstenant d'interférer sur le déroulement de la procédure administrative par l'adoption de mesures qui seraient prises dans le cadre d'une procédure qui n'est pas engagée contre la CBFA. Cette règle est étrangère à la question de savoir si les décisions de la CBFA portant sur les offres d'acquisition ou de reprise peuvent faire l'objet d'un contrôle juridictionnel, que ce soit directement dans le cadre d'une procédure engagée contre l'autorité de contrôle ou indirectement dans le cadre d'une procédure entre les parties à l'offre. Elle ne concerne pas non plus la question de savoir qui bénéficie d'un droit de recours juridictionnel. En décider autrement reviendrait à nier tout droit de recours à l'offrant en cas de refus d'autorisation alors que celui-ci lui est reconnu expressément par la loi. Cette disposition n'empêche donc pas l'exercice d'un droit de recours juridictionnel qui doit être reconnu sauf lorsque la loi en dispose autrement en limitant les possibilités de contrôle juridictionnel par des règles compatibles avec les principes généraux du droit, en particulier le droit à un procès équitable.

  1. Doit également être rejeté l'argument que Cybertrust avance pour s'opposer à tout recours et qui consiste à dire que quel que soit le type de procédure - procédure engagée contre la décision de la CBFA ou procédure entre les parties à l'offre -, il s'imposerait de considérer que le prix fixé unilatéralement par l'offrant sous le contrôle de la CBFA est définitif au motif que l'offrant ne peut se voir exposé au risque d'une majoration du prix qui pourrait être telle qu'il n'aurait jamais lancé son offre volontaire à ce prix. Il n'existe en effet aucun motif sérieux de considérer que les détenteurs de titres restants sont privés de toute possibilité de contester les conditions de l'offre alors que tant le transfert des titres que la contrepartie leur sont imposés au terme d'une procédure caractérisée par l'absence de tout débat contradictoire devant la CBFA entre l'offrant et les titulaires des titres. Les demandeurs relèvent à juste titre que les détenteurs des titres de la société visée ont uniquement la possibilité de communiquer à la CBFA les éventuels griefs à l'encontre de l'offre sur la base de l'avis publié annonçant les intentions de l'offrant et du rapport de l'expert indépendant (article 57 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989) mais qu'ils ne disposent pas de la possibilité de discuter des réponses fournies à ces griefs par l'offrant. Ce n'est qu'au moment de la publication du prospectus qu'ils prennent connaissance des remarques de la CBFA si celle-ci en a formulé, ainsi que des réponses aux remarques de la CBFA. Le risque que Cybertrust invoque est donc inhérent à toute offre publique de reprise indépendante.
  2. Pour s'opposer à toute forme de recours, Cybertrust fait encore valoir que contrairement à ce qui prévaut pour les offres publiques d'acquisition obligatoires (ou les offres de reprise simplifiées), ni la loi ni les arrêtés royaux ne contiennent des dispositions détaillant le prix devant être appliqué à une offre publique de reprise indépendante et, a fortiori, les raisons pour lesquelles un prix supérieur à celui que l'offrant a fixé pourrait lui être imposé, soit par la CBFA soit par la cour. Ce moyen n'est pas fondé. Contrairement à ce que Cybertrust fait valoir, la règle selon laquelle la contrepartie du retrait forcé doit sauvegarder les intérêts des détenteurs de titres de la société cible ou celle de l'

.5 de la directive 2004/25/CE qui énonce que les Etats membres veillent à ce qu'un juste prix soit garanti en cas de retrait obligatoire est suffisamment précise que pour fonder un droit ou une obligation juridique qui pourrait être invoquée dans le cadre d'un recours. L'existence d'un droit subjectif à indemnité ou compensation ne dépend pas de la précision avec laquelle le législateur détermine la hauteur des indemnités à laquelle une partie peut prétendre. La législation comporte d'ailleurs une multitude de dispositions légales qui confèrent au juge dans tous les domaines du droit la mission d'établir au cas par cas, sous le contrôle de la cour de cassation, la juste indemnité à laquelle une partie peut prétendre sans définir les méthodes d'évaluation à appliquer, notamment en cas de résiliation unilatérale de contrats à durée indéterminée.

  1. Il résulte de l'ensemble des considérations qui précèdent que le législateur n'a pas privé les détenteurs de titres de la société cible de tout recours juridictionnel fondé sur le non respect de l'article 45, 4° de l'arrêté royal du 8 novembre
  2. Encore faut-il examiner si les détenteurs de titres de la société cible qui s'estiment lésés par les conditions de leur retrait forcé ont le choix entre l'engagement d'une procédure à l'encontre de la CBFA aux fins d'entendre annuler ou réformer à leur égard la décision de la CBFA d'autoriser l'opération de reprise de titres aux conditions fixées par l'offrant et l'engagement d'une procédure contre le seul offrant. Cet examen s'impose d'autant plus que Cybertrust souligne que les demandeurs indiquent qu'ils ne remettent pas en cause la décision de la CBFA d'autoriser l'opération, et en déduit que la cour n'est pas habilitée à instruire la demande au fond.
  3. Les dispositions relatives aux recours n'apportent pas de réponse à cette question en sorte qu'il y a lieu de rechercher la réponse en s'arrêtant aux spécificités des différentes procédures que la loi prévoit, aux effets des arrêts et au type de contrôle que la cour peut exercer. Qu'il s'agisse d'une procédure engagée contre la décision de la CBFA d'autoriser le retrait forcé ou d'une procédure engagée contre l'offrant, la décision de la cour sur le prix ne saurait bénéficier qu'aux demandeurs au recours. Bien que la procédure administrative devant la CBFA vise à protéger les intérêts de l'ensemble des détenteurs de titres restants en cas de retrait forcé, les intérêts protégés qui sont patrimoniaux sont d'ordre privé. Le principe d'égalité entre les actionnaires ne fait donc pas obstacle à ce que les détenteurs de titres qui n'ont pas formé de recours ne puissent se prévaloir de la décision de la cour qui ne vaut pas erga omnes, pour obtenir un supplément de prix ou une compensation. Par ailleurs, en vertu de l'article 60 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989, à la clôture de l'offre, les titres sont radiés des marchés sur lesquels ils étaient inscrits (article 60 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989) en sorte qu'une procédure en annulation pure et simple de l'opération ne saurait se concevoir.
  4. Il ne peut cependant pas être déduit de ces considérations que le législateur a exclu l'engagement d'une procédure mettant en cause directement la décision de la CBFA autorisant l'offrant à procéder au retrait obligatoire aux conditions que celui-ci a fixées et qu'il a entendu octroyer aux détenteurs de titres qui s'estiment lésés la possibilité d'introduire une action contre le seul offrant. Au contraire, dès lors que la CBFA est chargée de veiller à ce que les détenteurs de titres obtiennent un juste prix en cas de retrait forcé, et qu'elle dispose d'une marge d'appréciation, il ne se conçoit pas que la cour puisse porter une appréciation sur les conditions de ce retrait dans le cadre d'une procédure entre les seules parties à l'opération. Il importe au contraire que la cour se prononce sur toute contestation relative au prix dans le cadre d'une procédure engagée contre la décision de la CBFA d'autoriser le retrait forcé pour que celle-ci puisse répondre aux moyens avancés par les demandeurs pour contester l'appréciation qu'elle a faite et pour que la cour soit en mesure de déterminer la marge d'appréciation dont la CBFA dispose en tenant compte des éléments propres au dossier.
  5. Contrairement à ce que les demandeurs prétendent en affirmant qu'ils ne remettent pas en cause la décision de la CBFA d'autoriser l'offre, c'est bien l'appréciation par la CBFA des conditions de l'offre de reprise fixées par Cybertrust qu'ils remettent directement en cause dans le cadre de la présente procédure en exposant différentes méthodes d'évaluation des titres de la société qui aboutissent selon leurs calculs à un prix plus élevé que celui auquel Cybertrust a été autorisée à procéder à l'offre. Dans ces conditions, il y a lieu de débouter les demandeurs de leur action qui n'est pas dirigée contre la CBFA et de considérer que Cybertrust se prévaut à juste titre de l'autorisation qu'elle a reçue de procéder à l'offre de reprise pour s'opposer à un réexamen par la cour de ces conditions. Sur les dépens
  6. Cybertrust postule la condamnation des demandeurs à lui payer, au titre d'indemnité de procédure, le montant de 20.000 euro . Elle réclame donc le montant maximum auquel l'indemnité pour les actions portant sur des demandes dont l'enjeu est de 500.000 à 1.000.000 Euros peut être portée compte tenu de l'enjeu du litige et de la complexité de l'affaire.
  7. La cour n'estime pas devoir s'écarter de l'indemnité de base de 10.000 euro nonobstant la complexité de l'affaire, vu l'enjeu financier réduit de l'affaire pour chaque demandeur pris séparément, et le caractère nouveau des questions posées sur la portée d'une législation qui n'a cessé d'être modifiée. PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant contradictoirement; Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire; Reçoit le recours. Le dit non fondé. Condamne les demandeurs aux dépens en ce compris l'indemnité de procédure, liquidée dans le chef de la défenderesse à 10.000 euro Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique civile de la chambre 18 de la Cour d'appel de Bruxelles le 25 novembre 2008 Où étaient présents : Monsieur P. BLONDEEL, Président Madame C. SCHURMANS, Conseiller Monsieur K. MOENS, Conseiller Madame L. NAESSENS, Greffier-adjoint principal L. NAESSENS K. MOENS C. SCHURMANS P. BLONDEEL Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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