ECLI:BE:CABRL:2010:ARR.20100610.13

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Brussel Vonnis/arrest van 10 juni 2010 ECLI nr: ECLI:BE:CABRL:2010:ARR.20100610.13 Rolnummer: 2009/AR/133 Rechtsgebied: Handelsrecht - Bestuursrecht Invoerdatum: 2010-08-04 Raadplegingen: 113 - laatst gezien 2026-07-01 13:11 Fiche 1. De CREG oordeelde in een beslissing van 18 december 2008 dat een door het distributienetbeheerder voorgestelde initiële waarde van het gereguleerd actief of iRAB niet goed te keuren aangezien het Koninklijk Besluit van 2 september 2008 (Tarievenbesluit) verschillende fundamentele gebreken vertoond en onder meer in strijd met de Europese regelgeving is tot stand gekomen. Het Tarievenbesluit werd retroactief bekrachtigd met ingang van 8 september 2008 sinds de inwerkingtreding van artikel 41 van de wet van 15 december 2009 op 2 januari 2010. Hierdoor kreeg het Tarievenbesluit dezelfde rechtskracht als een formele wet en ontsnapt aan de rechterlijke toetsingsmogelijkheid bepaald in artikel 159 van de Grondwet. 2. De Koning heeft artikel 4 van het Tarievenbesluit gewijzigd door enkele wijzigingen aan te brengen aan paragraag 1 en een derde paragraaf toe te voegen aan het voorstel van de CREG. De Electriciteitswet verbiedt de Koning niet wijzigingen aan te brengen. Dit wordt enkel uitgesloten door het derde lid van artikel 23 van de tweede Elektriciteitsrichtlijn voor wat betreft de tarieven en methoden bedoeld in lid 2 en de wijziging hieraan. De wijzigingen tornen niet aan de definitie van het concept ‘economische reconstructiewaarde' en doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de CREG om voor elke netbeheerder de iRAB-waarde vast te stellen op basis van de door haar bepaalde methode (de economische reconstructiewaarde). De toevoeging van een derde paragraaf met betrekking tot procedurevoorschriften behoort volgens het Gemeenschapsrecht niet tot de aan de regulator voorbehouden exclusieve bevoegdheden. 3. De CREG moet opnieuw beslissing over de aanvraag tot goedkeuring van het ingediende voorstel inzake iRAB met toepassing van artikel 4 van het Tarievenbesluit. Het hof kan een beslissing over het verzoek inzake vaststelling van het iRAB niet in de plaats stellen. UTU-thesaurus: HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - MEDEDINGING - Belgisch mededingingsrecht - Regulatoren PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - ENERGIE - Gas PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - ENERGIE - Elektriciteit Vrije woorden: CREG - Tarievenbesluit 2 september 2008 - Economische reconstructiewaarde (iRAB) - Gemeenschapsrecht - Electriciteitswet - Electriciteitsrichtlijn - Gereguleerd actief - Volheid van rechtsmacht Hof van Beroep - Gelijkheidsbeginsel - Beginselen van behoorlijk bestuur - Rechtskracht formele wet Wettelijke bepalingen: Richtlijn EG/EU - 26-06-2003 - 23.2° en 3° Wet - 29-04-1999 - 12octies Koninklijk Besluit - 02-09-2008 - 4 Wet - 15-12-2009 - 41 Tekst van de beslissing Nr.: HET HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL 18e kamer, A.R. Nr.: 2009/AR/133 zetelend in burgerlijke zaken, Rep. nr.: 2010/ na beraad, wijst volgend arrest: INZAKE VAN: 1. ANTWERPEN GEMEENTELIJK HAVENBEDRIJF, met maatschappelijke zetel te 2000 ANTWERPEN, Entrepotkaai 1, ingeschreven met KBO-nummer 0248.399.380, verzoekster, vertegenwoordigd door Mr. LESAFFER Christiaan, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Ankerrui 26-30; TEGEN: 1. CREG, met maatschappelijke zetel te 1040 BRUSSEL, Nijverheidsstraat 26-38, verweerster, vertegenwoordigd door Mr. LINDEMANS Dirk en Mr. Damien VERHOEVEN, advocaten te 1000 BRUSSEL, Keizerslaan 3; De rechtspleging voor het hof. 01. Eiseres heeft op 16 januari 2009 een verzoekschrift ingediend op de griffie van het hof met toepassing van de artikelen 29 bis en 29 quater van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt (Elektriciteitswet). 02. Het verhaal is gericht tegen de beslissing van 18 december 2008 met referentie (B)081218-CDC-627 E/12 van het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG) over de initiële waarde van het gereguleerd actief van de Dienst Elektriciteitsvoorziening van het Gemeentelijk Havenbedrijf Antwerpen. 03. De advocaten van de partijen werden gehoord op de openbare terechtzitting van 16 maart 2010. De feiten en de algemeen normatieve context. 04. Eiseres, die de haven van Antwerpen beheert en exploiteert, is ook beheerder van een elektrisch distributienet dat een grondgebied bestrijkt dat binnen de perimeter ligt van de Antwerpse haven-rechteroever. Het betreft een nevenactiviteit, die ondergebracht is in een aparte bedrijfseenheid, zonder rechtspersoonlijkheid. Krachtens artikel 12 octies van de Elektriciteitswet - ook geciteerd als EW - zijn de beheerders van een distributienetwerk (DNB) onderworpen aan een stelsel van tarifering voor de levering van hun diensten. Volgens de artikelen 12 §4 en 12 quater EW betreft het een stelsel van tarieven die moeten worden goedgekeurd door de Creg en die gelden gedurende een periode van vier jaar. Ter uitvoering van artikel 12 octies EW is het koninklijk besluit van 2 september 2008 uitgevaardigd ‘betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van distributienetten voor elektriciteit', dat verder wordt geciteerd als ‘Tarievenbesluit'. Het is in werking getreden op 12 september 2008. Dit koninklijk besluit werd door de wetgever bekrachtigd bij artikel 41 van de wet van 15 december 2009. De uitwerking van deze bekrachtiging werd bepaald op 12 september 2008. 05. Inzake het gereguleerd actief bepaalt artikel 4 van het Tarievenbesluit het volgende: § 1. De initiële waarde (iRAB) van het gereguleerd actief (RAB) bestaat uit de som van de netto economische reconstructiewaarde van de gereguleerde materiële vaste activa zoals vastgesteld op 31 december 2001 en de behoefte aan netto bedrijfskapitaal van de netbeheerder. De initiële waarde van het gereguleerd actief is de som van de netto boekwaarde van de materiële vaste activa en de Meerwaarde (maw de meerwaarde is het positief verschil tussen de iRAB-waarde en de netto afgeschreven boekwaarde). § 2. De waarde van het gereguleerd actief waarop het rendementspercentage toegepast wordt, wordt afgeleid van de in § 1 bedoelde initiële waarde van het gereguleerd actief en evolueert jaarlijks volgens de in artikel 5 bepaalde ontwikkelingsregels. § 3. Voor zover de netbeheerder over een technisch inventaris beschikt, bezit deze de mogelijkheid om voor 15 november 2008 een gereguleerde netwaarde vastgesteld op 31 december 2001, gebaseerd op de waarde van de economische heropbouw, in te dienen en tegen 31 december 2008 te laten goedkeuren door de Commissie. 06. Nadat eiseres bij een brief van 7 februari 2008 gericht aan de Creg al had aangekondigd dat zij het auditkantoor KPMG had ingehuurd om de economische reconstructiewaarde van haar gereguleerde materiële activa te bepalen, heeft ze bij een brief van 5 november 2008 meegedeeld dat het onderzoek resulteerde in een RAB-waarde van 31.783.324,77 euro. Het desbetreffende onderzoeksrapport was als bijlage gevoegd. Bij de laatst vermelde brief deelde ze ook mee dat het dossier werd ingediend met het oog op de toepassing van de bepalingen van het koninklijk besluit van 2 september 2008 inzake de vaststelling van de economische reconstructiewaarde voor de bepaling van de RAB. De genoemde waarde is bestemd om te worden opgenomen in het tariefvoorstel met budget voor de regulatoire periode 2009-2012. 07. Bij brief van 18 november 2008 heeft de Creg verzocht om mededeling tegen 1 december 2008 van bijkomende inlichtingen omtrent het meegedeelde rapport. Aan het verzoek van de Creg heeft eiseres gevolg gegeven bij een brief van 28 november 2008, waarbij een rapport en cd-rom als bijlage waren gevoegd. 08. De verzending van de genoemde brief gebeurde op een ogenblik dat de procedure liep tot goedkeuring van de tarieven voor de vierjarige regulatoire periode. Bij een beslissing van 18 november 2008 weigerde de Creg om het tariefvoorstel van eiseres goed te keuren en besliste ze om de op dat ogenblik vigerende tarieven voorlopig te verlengen. De bedoelde beslissing overweegt ondermeer dat wegens bepaalde onvolkomenheden in het tariefvoorstel de berekening van de waarde van het gereguleerd actief niet meer relevant is en dat hoe dan ook de procedure van goedkeuring van een nieuwe waarde van het gereguleerd actief onderscheiden is van de procedure van goedkeuring van het tariefvoorstel. Ook kondigt ze aan " Zoals voorzien in artikel 4 §3 van het Koninklijk Besluit van 2 september 2008, zal de CREG, in een afzonderlijke beslissing tegen 31 december 2008 een uitspraak doen over een mogelijk nieuwe waarde van de initiële gereguleerde activa". 09. Navolgend heeft het directiecomité van de Creg op 18 december 2008 de bestreden beslissing getroffen en deze bij een aangetekend schrijven van dezelfde dag ook meegedeeld aan eiseres. De Creg stelt vast dat de aanvraag van eiseres gestoeld is op artikel 4 §3 van het Tarievenbesluit en dat ze er toe strekt om de nieuwe waardering van het materieel vast actief aan economische reconstructiewaarde goed te keuren en ze vervolgens op te nemen in het tariefvoorstel voor de regulatoire periode 2009-2012. In zijn analyse overweegt de Creg dat artikel 23.3° van de tweede richtlijn 2003/54/EG de ‘relevante instantie' enkel de bevoegdheid geeft om een door de ‘regelgevende instantie' voorgelegd ontwerpbesluit hetzij goed te keuren, hetzij af te wijzen, terwijl in het geval van het Tarievenbesluit de Koning fundamentele wijzigingen heeft aangebracht aan artikel 4 met betrekking tot de iRAB. Ze overweegt terloops dat ze voorrang dient te geven aan het Gemeenschapsrecht, maar dat het bewuste artikel 4 niet inhoudelijk strijdt met dit recht. De strijdigheid betreft enkel de wijze van totstandkoming van die bepaling. Ze leidt er uit af dat ze binnen het huidige regelgevende kader haar bevoegdheid niet kan uitoefenen in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht. De conclusie luidt dan "dat het Koninklijk Besluit van 2 september 2008 verschillende fundamentele gebreken vertoont en onder meer in strijd met de Europese regelgeving is tot stand gekomen", reden waarom " Beslist de Creg de door de distributienetbeheerder voorgestelde iRAB waarde niet te kunnen goedkeuren". De grieven van eiseres en haar vordering. 10. In haar conclusie ontwikkelt eiseres tegen de bestreden beslissing vier middelen die als volgt kunnen worden samengevat. 1/. Het enige motief van de beslissing is feitelijk en juridisch onjuist: - de Creg erkent dat het KB van 2 september 2008 irrelevant is om inhoudelijk te beslissen over de tarieven en de waardering van het gereguleerd actief én dat ze daarover al besliste voor andere DNB's. Verder erkent ze ook dat de beslissing over de waardering van het iRAB geen onderdeel vormt van de tariefbeslissing en bijgevolg niet onder artikel 23.3° van de Tweede Richtlijn (2003/54/EG) valt. - de beweerde directe werking van richtlijn 2003/54/EG is irrelevant: op het betwiste punt heeft de betrokken richtlijn geen directe werking, de wijziging door de Koning van het ontwerpbesluit van de Creg betreft een procedureregel die niet strijdt met artikel 23.3° van die richtlijn en mocht daarenboven dit artikel geschonden zijn, dan levert zulks nog geen grond op om niet te beslissen over de waardering van het gereguleerd actief; - de Creg verstrekt inadequate informatie omtrent de wijzigingen die de Koning heeft aangebracht aan haar voorstel: eiseres verwijst hiervoor naar het Verslag aan de Koning bij het Tarievenbesluit. De Creg zou zelf aan de regering gevraagd hebben om haar voorstel te vervolledigen wat het gereguleerd actief betreft, ondermeer op basis van haar overleg met de DNB's en de amendementen die door dezen werden gesuggereerd op het initieel voorstel. Naar eiseres voorhoudt, heeft de Koning het voorstel van de Creg gewijzigd - zonder aan de inhoud van de voorgestelde methodologie te raken - omdat het onrechtmatig was: het voorstel resulteerde uit een dading die de Creg sloot met een deel van de DNB's. De individuele vermeldingen van het RAB voor elk van de DNB's heeft volgens haar ook zijn plaats niet in een reglementaire akte en zodoende voorkwam de wijziging precies schending van de wet en van de richtlijn; - de door de Koning aangebrachte wijzigingen voerden enkel een timing in voor de vaststelling van het RAB door de Creg. 2/. Schending van het gelijkheidsbeginsel: - de Creg heeft met bepaalde netbeheerders een vertrouwelijk akkoord gesloten en daarbij wel een iRAB toegekend op basis van het koninklijk besluit van 2 september 2008; voor de DNB's die bereid waren een dading te sluiten, werd het RAB wel goedgekeurd; Voor deze ongelijke behandeling bestaat geen enkele objectieve rechtvaardiging. 3/. De beslissing is onvoldoende gemotiveerd: - uit de beweerde strijdigheid van de nationale regelgeving met artikel 23.3 van de Tweede Richtlijn wordt de verkeerde conclusie getrokken: indien de beperking opgelegd bij het genoemde artikel werd miskend bij de uitvaardiging van het koninklijk besluit van 2 september 2008, dan volgt daaruit dat de Creg haar ‘volle bevoegdheid' zoals bepaald in artikel 23.2 van de richtlijn hervindt; - de Elektriciteitswet legt de Creg de verplichting op om de tarieven goed te keuren en derhalve diende de Creg zelf over de waarde van het gereguleerde actief te beslissen op basis van: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het voorstel inzake de vaststelling van de billijke winstmarge dat ze zelf op 18 juni 2003 deed, het - impliciet - opgeheven koninklijk besluit van 11 juli 2002 (het voormalige tariefbesluit). 4/. Schending van vier beginselen van behoorlijk bestuur: de hoorplicht, het rechtszekerheidbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De Creg gaf in haar beslissing van 18 november 2008 zelf aan dat de waardering van de gereguleerde activa van belang is voor de bepaling van de winstmarge en dat ze daarover zou beslissen voor 31 december 2008. Er werd informatie opgevraagd over het dossier ten gronde, maar over de beweerde onwettigheid van de regelgeving werd geen horing gehouden. Gelet op het belang van de iRAB voor de vaststelling van de tarieven tijdens de eerste regulatoire periode van vier jaar, kwam de Creg tekort aan de zorgvuldigheidsplicht, zowel als aan haar verplichting om over de tarieven te beslissen, door zich niet ten gronde uit te spreken. De houding van de Creg leidt tot rechtsonzekerheid en zal verhinderen dat de Creg definitieve tarieven goedkeurt voor die eerste regulatoire periode op basis van een economische waardering, hetgeen zware financiële gevolgen heeft. 11. Eiseres vraagt om de bestreden beslissing te vernietigen en: - in hoofdorde: het door haar ingediende voorstel van iRAB voorlopig goed te keuren in afwachting van een inhoudelijke beoordeling van de aanvraag door de Creg; - in ondergeschikte orde: de Creg het bevel op te leggen ten gronde uitspraak te doen over het door haar ingediende voorstel van iRAB binnen de drie maanden na de betekening van het tussen te komen arrest op straffe van een dwangsom van 2.500 euro per begonnen dag vertraging na het verstrijken van die drie maanden; - de Creg te veroordelen tot betaling van de gedingkosten, rechtsplegingsvergoeding van 10.000 euro inbegrepen. Het standpunt van de Creg. 12. In het algemeen stelt de Creg dat haar niet kan worden verweten één bepaling niet te hebben toegepast van een koninklijk besluit dat onwettig is en als zodanig in zijn geheel buiten toepassing dient te worden gelaten. Ze wijst er op dat de bestreden beslissing geen enkele bepaling van het Tarievenbesluit van 2 september 2008 toepast en dat dit volledig verantwoord is door de strijdigheid van het bedoelde besluit met het Europees recht. De bevestiging van het besluit door de wetgever verandert volgens haar niets aan de toestand om een dubbele reden: (

1. a)de wettigheid van het besluit dient te worden beoordeeld op het tijdstip waarop het werd genomen én (
2. b)ook een bekrachtiging door de wetgever heft de strijdigheid met het Europese recht niet op. Ze licht nader toe dat de vaststelling van de tarifaire methodes een minimale exclusieve bevoegdheid van de regulator is en dat de bepaling van de iRAB een onderdeel vormt van die methode. Volgens haar had de Koning niet het recht om haar voorstel op het vlak van de vaststelling van de iRAB inhoudelijk te wijzigen: ze haalt in dat verband vier ongeoorloofde punten van wijziging aan. Ook stelt ze dat de ontstentenis van een goedgekeurde RAB niet voor gevolg heeft dat de Creg geen definitieve tarieven meer zou kunnen vaststellen voor eiseres en vermeldt in dit verband dat voor andere DNB's die analoge beslissingen kregen - vaststelling van voorlopige tarieven gevolgd door een weigering tot herziening van de RAB- intussen definitieve tarieven werden vastgesteld met een RAB op basis van economische reconstructiewaarde van de activa. 13. Ten aanzien van de verschillende middelen repliceert ze als volgt. 1/. Omtrent het eerste middel: - het feit dat de Tweede Richtlijn geen elementen bevat op het niveau van de RAB-waarde, neemt niet weg dat de bepaling van die waarde onder de tarifaire methode valt, zodat de materie die met de bestreden beslissing wordt bestreken, wel degelijk onder die richtlijn valt; - het verbod uit artikel 23. 3° van de Richtlijn is precies, duidelijk en onvoorwaardelijk en heeft zodoende directe werking; - de bedoelde richtlijn bevat geen enkele bepaling inzake RAB-waarde en ze legt dan ook niet op dat de Creg daarover zou dienen te beslissen; - het volstond in de bestreden beslissing aan te geven dat het Tarievenbesluit strijdig is met de Europese regelgeving, zonder dat diende te gepreciseerd op welke punten het voorstel werd gewijzigd, maar daarenboven geeft de beslissing concreet aan welke ongeoorloofde wijziging gebeurde. 2/. Inzake het tweede middel. - het middel is niet ontvankelijk: het verweer van de Creg bevat geen element dat kon verantwoorden om het middel eerst in de schriftelijke opmerkingen aan te voeren; de feitelijke omstandigheden waarop het tweede middel steunt zijn niet aangegeven in het verzoekschrift; - alle DNB's kregen de gelegenheid om een dading te sluiten met de Creg; deze dading bevatte niets inzake het RAB; - de Creg heeft enkel de al jaren bestaande RAB bevestigd in dezelfde periode als die waarin de dadingen werd gesloten. 3/. Inzake het derde middel. - zonder artikel 4 §3 van het Tarievenbesluit is er geen enkele reden en rechtsgrond om een iRAB vast te stellen buiten de gewone tarifaire procedure; - de Tweede Richtlijn bevat geen enkele verplichting om over een RAB te beslissen en de Elektriciteitswet biedt geen enkele grond om een voorstel tot wijziging van de RAB bij de Creg in te dienen; - het Tarievenbesluit van 11 juli 2002 kon niet ‘herleven' en bevat hoe dan ook geen bepaling over de berekening van de billijke winstmarge en de RAB; onder het regime van dit besluit kon de Creg de billijke winstmarge bepalen, terwijl onder het Tarievenbesluit van 2 september 2008 de bevoegdheid inzake bepaling van de RAB toekomt aan de Koning op voorstel van de Creg; - de richtlijnen van de Creg van 18 juni 2003 kunnen evenmin een rechtsgrond bieden: ze horen thuis in een ander reglementair kader en zijn niet verenigbaar met de nieuwe tarifaire reglementering; ze liggen ook niet in de lijn van het voorstel dat de Creg deed. 4/. Inzake het vierde middel: - de beginselen van behoorlijk bestuur kunnen niet worden aangevoerd tegen de wet en tegen regels van Europees recht; - er bestond in het voorliggende geval geen hoorplicht: de enige rechtsgrond voor de beslissing is de strijdigheid met het Europese recht; - het vertrouwensbeginsel kon niet worden geschonden: de Creg kon geen toezeggingen doen die strijden met het Europese recht; daarenboven heeft de Creg enkel aangekondigd dat ze voor 31 december 2008 zou beslissen, maar niet dat ze inhoudelijk over de RAB zou beslissen; - ook voor het zorgvuldigheidsbeginsel geldt dat het niet tegen de wet in kan worden toegepast. 14. Verder wijst de Creg er nog op dat het hof zelf de RAB niet kan goedkeuren aangezien enkel de regulator bevoegd is om die te controleren en discretionair te beoordelen. Ook kan het hof volgens haar geen injunctie opleggen om te beslissen in de door eiseres gewenste zin, ook al aangezien zulks zou betekenen dat ze zou verplicht worden om het Europese recht te schenden, en evenmin een dwangsom opleggen. 15. Ten slotte, wat de begroting van de rechtsplegingsvergoeding betreft, meent de Creg dat deze niet méér dan 75 euro kan bedragen ten hare laste aangezien ze niet kan verantwoordelijk gesteld worden voor de onwettigheid van het Tarievenbesluit. Eiseres verantwoordt volgens haar ook niet waarom die vergoeding 10.000 euro zou dienen te bedragen. Voor zichzelf begroot ze die vergoeding op 1.200 euro, het basistarief. Beoordeling. 16. Bij de bestreden beslissing oordeelt de Creg de voorgestelde waarde niet te kunnen goedkeuren en overweegt ze in het bijzonder dat het koninklijk besluit van 2 september 2008 verschillende fundamentele gebreken vertoont en onder meer in strijd met de Europese regelgeving is tot stand gekomen. Ze stelt onder meer vast dat in het voorstel van Koninklijk Besluit dat ze bezorgde aan de Minister van Energie een RAB-waarde voor eiseres werd opgenomen van 14.151.620,92 euro per 31 december 2006, hetgeen volgens de regels voor terugrekening gelijk is aan 13.267.861,31 euro per 31 december 2001, maar dat haar voorstel fundamenteel werd gewijzigd. De waarden die door de Creg werden vermeld onder §1 van artikel 4 werden weggelaten en de huidige §3 werd toegevoegd in hetzelfde artikel. Betreffende deze wijziging stelt ze vast dat ze niet per sé inhoudelijk strijdt met het Gemeenschapsrecht maar dat zulks wel het geval is voor de wijze waarop ze tot stand kwam: het kwam de Koning niet toe inhoudelijk in te grijpen op hetgeen de Creg voorstelde. Ook overweegt ze dat het hof bij een arrest van 10 november 2008 heeft beslist dat de Creg geen toepassing mag maken van Belgische wetgeving die strijdt met de Europese regelgeving. 17. De discussie over de (formele) onwettigheid van het Tarievenbesluit van 2 september 2008 en de incidentie daarvan is achterhaald ingevolge een ingreep van de wetgever, die het Tarievenbesluit heeft bekrachtigd. Sedert de inwerkingtreding op 2 januari 2010 van de wet van 15 december 2009 waarvan artikel 41 het vermelde Tarievenbesluit retroactief heeft bekrachtigd met ingang van 8 september 2008, hebben de regels uit het bedoelde besluit in de hiërarchie der normen eenzelfde rang als een formele wet. Ze hebben derhalve dezelfde rechtskracht als een formele wet en ontsnappen aan de rechterlijke toetsingsmogelijkheid bepaald in artikel 159 van de Grondwet. 18. Hieruit volgt dat, in de mate de Creg toepassing heeft gemaakt van een bepaling uit het bedoelde besluit, inzonderheid artikel 4 §3 ervan, - dat in de beslissing uitdrukkelijk als rechtsgrond wordt aangewezen, al wordt het naar inhoud geweerd - de beslissing geen onwettigheid kan worden verweten op grond van de enkele overweging dat het Tarievenbesluit waarvan die bepaling een onderdeel is, vormelijke tekortkomingen vertoont en niet mocht worden toegepast. 19. Het eerste middel betoogt in wezen dat, zelfs al werden door de Koning wijzigingen aangebracht aan de tekst van het voorstel dat door de Creg werd ingediend, zulks niet ipso facto voor gevolg heeft dat artikel 23. 2° en 3° van de tweede elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG werd geschonden zodat vanuit dit oogpunt geen bezwaar bestaat tegen de toepassing van de bepalingen uit artikel 4 van het Tarievenbesluit. 20. Artikel 23, 2° van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG schrijft ondermeer voor: "De Regelgevende instanties zijn verantwoordelijk voor de vaststelling of de aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minsten de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake: (
3. a)de aansluiting op en de toegang tot nationale netwerken, inclusief de transmissie- en distributietarieven (...). Onder lid 3° van artikel 23 stelt de richtlijn : "Onverminderd lid 2 kunnen de lidstaten voorschrijven dat de regelgevende instanties de tarieven of ten minste de in dat lid bedoelde methoden alsook de in lid 3 bedoelde wijzigingen aan de relevante instantie in de lidstaat voorleggen met het oog op een formeel besluit. Deze tarieven, methoden of wijzigingen worden samen met het besluit inzake de formele aanneming bekendgemaakt. De relevante instantie is in een dergelijk geval bevoegd een door de regelgevende instantie voorgelegd ontwerpbesluit goed te keuren of te verwerpen. (...)". 21. Artikel 12 octies §8 van de Elektriciteitswet schrijft ondermeer het volgende voor: "§ 8. Op voorstel van de Commissie opgesteld in overleg met de netbeheerder en voorgelegd binnen veertig kalenderdagen na ontvangst van het verzoek van de minister, stelt de Koning, na overleg met de gewesten en na overleg in de Ministerraad, de volgende regels vast met betrekking tot : 1° de methodologie voor het vaststellen van het totale inkomen en de billijke marge zoals bedoeld in artikel 12, § 2, 2°; deze methodologie legt meer bepaald het volgende vast :
4. a)een definitie van het gereguleerde actief;
5. b)de ontwikkelingsregels van het gereguleerde actief in de loop van de tijd;
6. c)een bepaling van een rendementspercentage op dit gereguleerde actief dat overeenkomt met een rendement dat de beleggers, op competitieve markten, kunnen verwachten te bereiken voor investeringen op lange termijn met gelijkaardige risico's, overeenkomstig de beste praktijken van de internationale financiële markten; (...) 4° de procedure voor :
7. a)het voorstel en de goedkeuring van het totaal inkomen en de tarieven van het eerste jaar van elke regulatoire periode;
8. b)de controle op de naleving van de evolutieregels van het totaal inkomen tijdens de regulatoire periode, zoals bedoeld in § 5, en de tarieven tijdens de regulatoire periode." 22. Het HJEU heeft het geciteerde artikel 23, 2° uit de richtlijn aldus uitgelegd dat deze bepaling niet verlangt dat door de regelgevende instantie een formule met een aantal parameters wordt bepaald waarmee de tarieven concreet en direct kunnen worden berekend (arrest van 29 oktober 2009, zaak C-274/08 inzake Commissie/Zweden, r.o. 39). Ook heeft het hof overwogen dat een lidstaat niet mag afwijken van de in een richtlijn uitdrukkelijk voorziene bepalingen, ook wanneer de door de lidstaat voorgestelde omzetting of uitlegging van een bepaling van de richtlijn strookt of zelfs beter strookt met bepaalde doelstellingen van de richtlijn (r.o. 33). 23. De dossierstukken doen blijken dat aan de huidige versie van artikel 4 van het Tarievenbesluit volgende wordingsgeschiedenis voorafgaat. De Creg heeft een artikel 4 voorgesteld met twee paragrafen. In het Tarievenbesluit bevat artikel 4 drie paragrafen. De Koning heeft de voorgestelde tekst derhalve gewijzigd. 24. Evenwel dient te worden opgemerkt dat de Elektriciteitswet niet verbiedt dat de Koning wijzigingen aanbrengt aan het voorstel van de Creg en dat het derde lid van artikel 23 van de tweede Elektriciteitsrichtlijn zulks enkel uitsluit voor wat de tarieven en methoden betreft bedoeld in lid 2 en de wijzigingen hieraan. Uit het enkele feit dat de Koning de door de Creg voorgestelde ontwerptekst van artikel 4 niet zondermeer heeft hernomen, valt dan ook niet af te leiden dat artikel 23 van de richtlijn werd geschonden. In de mate de Elektriciteitswet aan de Creg opdraagt ruimere voorstellen te formuleren dan diegene die haar materieel als ‘regelgevende instantie' zijn voorbehouden door de richtlijn, kan haar ontwerptekst door de Koning worden geamendeerd. 25. In de eerste paragraaf van haar ontwerptekst bepaalt de Creg in het eerste lid welke de betekenis is van het begrip ‘initiële waarde van het gereguleerd actief'. Ze omschrijft zulks als ‘de som van de netto economische reconstructiewaarde van de gereguleerde materiële activa zoals vastgesteld op (31 december 2001) [zal later door de Koning worden bepaald] en de behoefte aan netto bedrijfskapitaal van de netbeheerder.' In een tweede zinsnede wordt dit geherformuleerd als: ‘De initiële waarde van het gereguleerd actief is de som van de netto boekwaarde van de materiële activa en de Meerwaarde (m.a.w. de Meerwaarde is het positief verschil tussen de (initiële waarde van het gereguleerd actief) en de niet-afgeschreven initiële aanschaffingswaarde). In het tweede lid van paragraaf 1 wordt voor elke netbeheerder de netto economische reconstructiewaarde van de gereguleerde materiële vaste activa op 31 december 2006 weergegeven. In de tweede paragraaf van artikel 4 formuleert ze de beginselen dat de waarde van het gereguleerd actief waarop het rendementspercentage wordt toegepast, wordt afgeleid van de initiële waarde van het gereguleerd actief en dat dit jaarlijks evolueert volgens de in artikel 5 bepaalde ontwikkelingsregels. 26. De Koning heeft artikel 4 aldus gewijzigd, dat het tweede lid uit paragraaf 1 is weggelaten en dat het concreet voor elke netbeheerder aangegeven cijfer van de RAB is vervangen door een derde paragraaf die aldus luidt: " Voor zover de netbeheerder over een technische inventaris beschikt, bezit deze de mogelijkheid om voor 15 november 2008 een gereguleerde netwaarde vastgesteld op 31 december 2001, gebaseerd op de waarde van de economische heropbouw, in te dienen en tegen 31 december 2008 te laten goedkeuren door de Commissie." In paragraaf 1 werden in de tweede zinsnede de woorden ‘niet afgeschreven initiële aanschaffingswaarde' vervangen door de woorden ‘netto afgeschreven boekwaarde'. 27. Wat de tekstwijziging in de tweede zin uit het eerste lid van §1 betreft, wordt niet betwist dat de aanpassing een correcte weergave verstrekt van hetgeen behoort te worden uitgedrukt in functie van het voor de RAB essentiële begrip ‘economische reconstructiewaarde' . Immers, indien iRAB = NBW (netto boekwaarde) plus Mw (meerwaarde), is Mw = iRAB - NBw. Bijgevolg werd in zoverre door de Koning niet getornd aan de definitie van het concept ‘economische reconstructiewaarde', zoals het door de Creg werd vastgesteld en werd enkel een materiële vergissing rechtgezet. De onverkorte handhaving ervan, houdt de goedkeuring ervan in. 28. De weglating van het tweede lid uit de eerste paragraaf en de toevoeging van een derde paragraaf met de boven geciteerde inhoud, komt in wezen neer op een bevestiging van het prerogatief van de Creg om voor elke netbeheerder de iRAB-waarde vast te stellen op basis van de door haar bepaalde methode: de economische reconstructiewaarde. Immers, in de mate de waarden die in het tweede lid waren opgenomen een getrouwe weergave vormden van de aldus per 31 december 2006 becijferde iRAB, kan de Creg die (opnieuw) vaststellen op grond van het procedurevoorschrift dat is opgenomen in het derde lid en de waarde ervan terugrekenen naar de datum van 31 december 2001, zoals aangegeven in haar voorstel. In de mate de aanvankelijk in het tweede lid opgenomen waarden niet beantwoordden aan een iRAB met toepassing van het begrip economische reconstructiewaarde, biedt de toegevoegde bepaling aan de Creg de mogelijkheid om die vast te stellen voor de netbeheerders die ten tijde dat de Creg haar voorstel deed nog niet over de vereiste technische inventaris beschikten. 29. Zodoende maakt de toevoeging van de derde paragraaf evenmin inbreuk op de krachtens de richtlijn aan de regulator voorbehouden prerogatieven. Immers, de vaststelling van een procedurevoorschrift behoort krachtens het Gemeenschapsrecht niet tot de aan de regulator voorbehouden exclusieve bevoegdheden. Verder wordt aan het inhoudelijk prerogatief van de Creg inzake vaststelling van de methode voor de berekening van het tarief - en zelfs de vaststelling van het tarief zelf - in geen enkel opzicht geraakt. 30. Het besluit luidt dan dat geen enkele bepaling uit nationaal of Gemeenschapsrecht er zich tegen verzet dat de Creg voor eiseres een iRAB waarde per 31 december 2001 vaststelt, zoals voor alle overige netbeheerders. De Creg kon dan ook niet oordelen dat de regelgeving haar niet toeliet een ingediende aanvraag tot goedkeuring van een iRAB inhoudelijk te beoordelen. Het eerste middel is gegrond. 31. De andere middelen behoeven geen nadere behandeling aangezien hun gegrondheid tot geen ruimere vernietiging van de bestreden beslissing kunnen leiden. 32. Eiseres vraagt eveneens dat het hof het door haar ingediende voorstel van iRAB voorlopig goed te keuren in afwachting van een inhoudelijke beoordeling ervan door de Creg. Ondergeschikt wenst ze een bevel te horen opleggen aan de Creg om over haar voorstel te beslissen binnen de drie maanden na de betekening van onderhavig arrest, onder verbeurte van een dwangsom van 2.500 euro per dag vertraging. 33. Het komt aan de Creg toe om zonder verwijl opnieuw te beslissen over de aanvraag tot goedkeuring van het ingediende voorstel inzake iRAB, met toepassing van artikel 4 van het inmiddels wetskrachtige Tarievenbesluit van 2 september 2008. Uit de voorliggende dossierstukken blijkt immers niet dat met toepassing van de genoemde bepalingen de Creg alleen maar kon beslissen tot goedkeuring van de door eiseres op 31.783.324,77 euro begrote waarde van de iRAB. Verder heeft de Creg tot dusver ten aanzien van eiseres evenmin te kennen gegeven dat ze aan een verzoek om te beslissen geen gevolg zou verlenen. Zodoende kan het hof een beslissing over het verzoek inzake vaststelling van de iRAB niet in de plaats stellen. 34. Binnen het bestek van het voorliggende contentieux waarbij de wettigheid van een beslissing van de Creg ter discussie staat, heeft het hof ook geen rechtsmacht om die regulator te veroordelen om te beslissen, zoals door eiseres wordt gevorderd. Zodoende kan evenmin een dwangsom worden opgelegd. 35. Inzake de toemeting van de kosten der rechtspleging stelt verweerster voor om haar het basisbedrag van 1.200 euro toe te kennen bij verwerping van de vordering, terwijl bij inwilliging ervan die vergoeding zou dienen beperkt te blijven tot het minimumbedrag van 75 euro. Eiseres vordert een rechtsplegingsvergoeding van 10.000 euro, zijnde het maximumbedrag in het geval een vordering niet op geld waardeerbaar is. Ze voert aan dat de Creg de afhandeling van de zaak erg complex heeft gemaakt ondermeer door insinuerend verweer te voeren, dossierstukken mee te delen die in een andere taal dan die van de rechtspleging zijn gesteld en een onoverzichtelijk administratief dossier samen te stellen. 36. De rechtsplegingsvergoeding is een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij. Voor de begroting van de rechtsplegingsvergoeding doet niet ter zake of de Creg al dan niet verantwoordelijkheid draagt voor de onwettigheid van de regelgeving die ze niet heeft toegepast. Overigens is gebleken dat ze de vigerende regelgeving onterecht heeft terzijde geschoven wegens vermeende strijdigheid ervan met het Gemeenschapsrecht. 37. Het hof beaamt dat de behartiging van het voorliggende geding voor eiseres een eerder hoge graad van specifieke technische vaardigheid vereist, die het gangbare niveau overeenstemmend met een basistarief overtreft. Rekening houdend met de in aanmerking te nemen aspecten, zoals de complexiteit van het dossier en de techniciteit van de materie, dient de vergoeding billijk te worden begroot op 3.600 euro. OM DEZE REDENEN, HET HOF, Beslist na tegenspraak, Gelet op de voorschriften van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken; Ontvangt de vordering en verklaart ze als volgt gegrond, Vernietigt de bestreden beslissing (B) 081218-CDC-627E/12 van het directiecomité van de Creg van 18 december 2008. Zegt dat het aan de Creg staat om zonder verwijl opnieuw te beslissen over het door eiseres ingediende voorstel tot goedkeuring van een iRAB op basis van de economische reconstructiewaarde met toepassing van artikel 4 van het Tarievenbesluit van 2 september 2008. Verwerpt het méér gevorderde. Veroordeelt de Creg tot betaling van de kosten der rechtspleging, begroot op nul euro voor haarzelf en op 3.786 euro, rechtsplegingsvergoeding van 3.600 euro inbegrepen, voor eiseres. ******* Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare burgerlijke terechtzitting van de kamer 18 van het hof van beroep te Brussel op 10 juni 2010, waar aanwezig waren : - Dhr. P. BLONDEEL, Kamervoorzitter, - Mevr. S. GADEYNE, raadsheer, - Dhr. E. BODSON, raadsheer, - Mevr. D. VAN IMPE, griffier. VAN IMPE BODSON GADEYNE BLONDEEL Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div