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ECLI:BE:CAMON:2008:ARR.20080121.8

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Mons Jugement/arrêt du 21 janvier 2008 No ECLI: ECLI:BE:CAMON:2008:ARR.20080121.8 No Rôle: 2005/RG/964 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2008-07-17 Consultations: 130 - dernière vue 2026-07-02 16:54 Fiche 1 L'objet d'un marché public constitue un élément essentiel permettant d'assurer l'exercice d'une concurrence réelle entre les soumissionnaires en leur imposant le cadre précis dans lequel doivent s'inscrire leurs offres pour être comparées et, tel que décrit au cahier spécial des charges, cet objet lie également le pouvoir adjudicateur en l'obligeant à n'examiner que les offres répondant aux exigences ainsi définies. S'il peut être admis que l'offre finalement retenue par le pouvoir adjudicateur ne corresponde pas intégralement à la totalité des exigences techniques décrites au cahier spécial des charges, ces dérogations ne peuvent être acceptées que dans la mesure où elles ne portent pas atteinte à l'objet même du marché, à peine de fausser toute concurrence réelle et de permettre l'exercice d'un pouvoir qui de discrétionnaire devient arbitraire. Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - MARCHÉS PUBLIQUES - Dispositions générales d'exécution (marchés publics) - Marchés publics de travaux - Marchés de promotion Mots libres: MARCHES PUBLICS - appel d'offres - soumissionnaire évincé - offre irrégulière Fiche 2 Le principe d'égalité consacré par les articles 10 et 11 de la Constitution fonde en matière de marchés publics le principe d'égalité entre les soumissionnaires, qui implique une égalité de traitement des soumissionnaires se trouvant dans des situations comparables et, par corollaire, de traiter différemment ceux dont les offres ne sont pas comparables. Il convient d'examiner à cet égard les résultats de cette comparaison au regard des critères et sous-critères d'attribution du marché. Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - MARCHÉS PUBLIQUES - Dispositions générales d'exécution (marchés publics) - Marchés publics de travaux - Marchés de promotion Mots libres: MARCHES PUBLICS - appel d'offres - rupture de l'égalité entre soumissionnaires - dommage - réparation Texte de la décision COUR D'APPEL DE MONS PREMIERE CHAMBRE Rôle général numéro : 2005/RG/964 EN CAUSE DE :

  1. La société anonyme (S.A.) ESPACE TRIANON, dont le siège social est établi à 4053 CHAUDFONTAINE, Rue Joseph Dupont, 73, inscrite au registre du commerce de Liège sous le numéro 187.533, appelante, représentée à l'audience par Maître COENRAETS Philippe et Maître GENERET Geoffroy, avocats dont le cabinet est sis à 1000 BRUXELLES, Boulevard de la Cambre, 27, ses conseils,
  2. La société anonyme (S.A.) SOFIBAIL, dont le siège social est établi à 5100 NAMUR (Jambes), Place Joséphine Charlotte, 19/1, inscrite au registre du commerce de Namur sous le numéro 51.517, appelante, représentée à l'audience par Maître COENRAETS Philippe et Maître GENERET Geoffroy, avocats dont le cabinet est sis à 1000 BRUXELLES, Boulevard de la Cambre, 27, ses conseils, CONTRE : L'OFFICE WALLON DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE ET DE L'EMPLOI, en abrégé F.O.R.E.M., organisme d'intérêt public, représenté par son administrateur général, dont les bureaux sont sis à 6000 CHARLEROI, Boulevard Tirou, 104, intimé, représenté à l'audience par Maître SAUTOIS Joëlle, avocat du barreau de Bruxelles, loco Maître UYTTENDAELE Marc, avocat dont le cabinet est sis à 1060 BRUXELLES, Rue de la Source, 68, son conseil. La cour, après avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : Vu les pièces de la procédure légalement requises et notamment : - La copie certifiée conforme du jugement dont appel, prononcé le 24 février 2005 par le tribunal de première instance de Charleroi, jugement dont aucun exploit de signification n'est produit aux débats, - La requête d'appel, déposée le 7 octobre 2005 ; Entendu les conseils des parties en leurs plaidoiries à l'audience du 10 septembre 2007 ; Vu les dossiers des parties ; ANTECEDENTS Les faits Il résulte de l'analyse des pièces déposées que les faits de la cause se présentent comme suit : En octobre 1997, l'OFFICE WALLON DE LA FORMATION PROFES-SIONNELLE ET DE L'EMPLOI, ci-après dénommé en abrégé le FOREM, a lancé une procédure d'appel d'offres général visant à l'attribution d'un marché public de promotion portant sur le financement, l'étude et la réalisation des tra-vaux relatifs à la construction d'un immeuble de bureaux à Liège destiné à l'implantation des services de sa division subrégionale ; Le cahier spécial des charges fut établi par l'intimé avec l'aide d'un bureau de consultance indépendant nommé I.B.H., les critères d'attribution du marché étant définis à l'article 1.1.4.5 ; Cinq soumissionnaires ont déposé une offre, à savoir : - l'association momentanée constituée par les appelantes, - la société BOUYGUES BELGIUM CONSTRUCT, - la C.G.E.R. Banque, - l'association momentanée CIDP et BATIMENTS & PONTS, - l'association momentanée BEMAT, MOURY et SOLICO ; Ces offres ont été analysées par le bureau d'études I.B.H. qui a établi trois rapports successifs : - en mars 1998, après examen de l'aptitude des soumissionnaires à exé-cuter le marché ainsi que la régularité générale des offres au regard des prescriptions essentielles du cahier spécial des charges, les offres de la C.G.E.R. Banque et de la société BOUYGUES BELGIUM CONSTRUCT furent écartées pour cause d'irrégularités et d'irrecevabilité, les offres déposées par les trois autres soumissionnaires pouvant être considérées comme régulières ; - en avril 1998, I.B.H. opère une comparaison générale mettant en évidence les données des offres de ces trois autres soumissionnaires ; - en juin 1998, le «rapport final relatif à la comparaison des offres» procède à la comparaison technique et économique de ces trois offres par rapport aux critères d'attribution définis par le cahier spécial des charges et à des sous-critères déterminés dans le plan d'analyse des offres établis conjointement entre le FOREM et I.B.H. en février 1998 avant analyse des offres ; Le 7 juillet 1998, le Comité de gestion de l'intimé examine le dossier sur la base d'une note préparée par ses services administratifs et procédant à l'examen de la régularité administrative et technique des cinq offres déposées, note suivant la-quelle seule l'offre des appelantes pourrait être considérée comme régulière et l'administration de l'intimé y proposant au Comité de gestion de charger l'admi-nistrateur général de lui soumettre pour la séance du 14 juillet 1998 une pro-position de décision motivée d'attribution du marché aux appelantes ; En séance du 7 juillet 1998, diverses questions sont posées par les membres du Comité de gestion ensuite de quoi il est décidé de réinscrire ce point à l'ordre du jour de la séance du 14 juillet 1998 et de charger l'administration de préparer un nouveau document en vue de répondre aux questions posées et de tenir compte des nouveaux éléments pouvant survenir d'ici le 14 juillet 1998 ; la note subsé-quente rédigée par l'administration conclut de la même façon que précédemment ; En séance du 14 juillet 1998, le Comité de gestion décide de demander aux soumissionnaires une prolongation de la validité de leurs offres jusqu'au 30 septembre 1998 «en application de l'article 119 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qui prévoit que le Comité de gestion peut demander aux soumissionnaires de prolonger la validité de leur offre sans qu'aucun élément du marché ne soit modifié», ce que ceux-ci ont accepté, et l'administrateur général fait part de son intention de demander un avis extérieur autre qu'I.B.H. ; Le 22 septembre 1998, les services administratifs de l'intimé établissent un rap-port d'attribution aux termes duquel : - après avoir examiné le rapport demandé au professeur M.A. FLAMME, ils maintiennent leur avis sur l'irrégularité de l'offre du soumissionnaire BEMAT-MOURY-SOLICO - ils résument dans un tableau comparatif les points attribués aux soumis-sions de TRIANON-SOFIBAIL et de CIDP-BPC par comparaison aux critères d'attribution du marché, les appelantes obtiennent un score de 683 points sur 1000 contre 658 pour l'association momentanée CIDP et BATIMENTS & PONTS ; - ils proposent l'attribution du marché aux appelantes ; En séance du 22 septembre 1998, que M. T. renonce à présider car il «est professeur à l'Université de Liège», diverses questions sont à nouveau posées et la décision est reportée au 29 septembre 1998 ; à cette date le comité de gestion ne peut se mettre d'accord sur l'attribution du marché à l'un des deux soumis-sionnaires, aucun d'entre eux ne recueillant la majorité des voix exigée ; Dans une note du 20 octobre 1998, les services administratifs de l'intimé répondent à diverses questions posées par le Comité de gestion, indiquant que la procédure d'attribution ne pourra se poursuivre «que dans l'hypothèse où les conditions essentielles contenues dans le cahier spécial des charges (détermination des besoins à couvrir, modalité de fixation des prix notamment) et le contenu des offres peuvent toujours être considérées comme valables par rapport à la situation actuelle. La procédure d'appel d'offres choisie ne permet en effet pas de négociation» ; En séance du 20 octobre 1998, le Comité de gestion prend acte des informations qui lui sont transmises et décide de poursuivre l'examen du dossier dans les conditions suivantes :
  3. informer les soumissionnaires de ce que deux d'entre eux ont spontanément prolongé la durée de validité de leur offre, et qu'en conséquence il estime pouvoir poursuivre l'analyse du dossier de façon à prendre une décision pour le 31.12.1998 ;
  4. demander à tous les soumissionnaires leur accord sur la prolongation de l'examen du dossier et, partant, de la validité de leur offre jusqu'au 3.12.1998 et ce, au plus tard pour le 30.10.1998 ;
  5. confier au Bureau-Conseil I.B.H. le soin d'établir un tableau de cotation motivé avec une analyse détaillée des points relatifs au prix et à la sécurité. Si I.B.H. n'est pas d'accord d'assumer cette mission, un autre bureau sera approché. Le 2 décembre 1998, I.B.H. dépose un rapport relatif à la cotation des offres, au terme duquel il conclut que «les cotes globales dégagées par le tableau de cotation traduisent le classement suivant :
  6. offre BEMAT-MOURY-SOLICO (758 points)
  7. offre CIDP-BPC (755 points)
  8. offre TRIANON SOFIBAIL (659 points) Quoique la pièce 25 du dossier de l'intimé soit manquante, il n'est pas contesté par les parties - interpellées à ce sujet lors de l'audience de plaidoiries - que l'as-sociation momentanée BEMAT-MOURY-SOLICO s'est désistée de son offre par courrier du 14 décembre 1998 au motif que le permis d'urbanisme lui avait été refusé ; En séance du 22 décembre 1998, le Comité de gestion de l'intimé, après discussion et examen du dernier rapport d'I.B.H. décide, par 6 voix contre 4, d'attribuer le marché litigieux à l'association momentanée CIDP et BATIMENTS & PONTS ; Informées de cette décision par voie de presse, les appelantes obtiennent du Pré-sident du tribunal de première instance de Charleroi, sur requête unilatérale, une injonction donnée à l'intimé de ne pas notifier la décision d'attribution du marché à l'association momentanée CIDP et BATIMENTS & PONTS, l'ordonnance rendue le 23 décembre 1998 précisant que l'injonction cesserait ses effets soit si les appelantes n'introduisaient pas dans le délai légal un recours devant le Conseil d'Etat contre la décision d'attribution, soit au jour de la réception par l'intimé de l'arrêt du Conseil d'Etat se prononçant sur le recours en annulation ; La tierce-opposition formée par les bénéficiaires de la décision d'attribution fut déclarée irrecevable par ordonnance de référé du 6 janvier 1999 ; Le 8 janvier 1999, le Comité de gestion de l'intimé approuve la décision motivée d'attribution du marché litigieux ; Le 25 janvier 1999, la décision d'attribution du marché est notifiée aux appelantes ; La tierce-opposition formée par l'intimé à l'ordonnance précitée du 23 décembre 1998, est déclarée recevable et fondée par une ordonnance de référé du 21 avril 1999 et le 26 avril 1999, l'intimé notifie la décision d'attribution du marché à l'association momentanée CIDP et BATIMENTS & PONTS, précisant qu'en raison de l'expiration du délai de validité de son offre et par application de l'article 119 de l'AR du 8 janvier 1996, le marché ne sera conclu que moyennant l'accord écrit et sans réserve du soumissionnaire de maintenir son offre et ses précisions, ce à quoi ce dernier a consenti par lettre du 27 avril 1999 ; Entre-temps, deux recours en annulation sont introduits par les appelantes devant le Conseil d'Etat les 19 février et 8 mars 1999, le premier visant la décision d'attribution du 22 décembre 1998, le second la délibération du 22 décembre 1998 approuvant le procès-verbal de la réunion du 22 décembre 1998 ; Par un arrêt du 25 août 2006, le Conseil d'Etat a décrété le désistement d'instance des appelantes ; La procédure Par citation du 28 mars 2000, la SA ESPACE TRIANON et la SA SOFIBAIL ont assigné le FOREM en paiement de 180.949.732 BEF en principal, outre les accessoires, à titre de dommages et intérêts représentant la perte de marge bé-néficiaire du marché de promotion, les frais administratifs et d'études du marché, la perte financière pour retard de vente durant trois ans, la perte du statut de marchand de biens et la perte de résultat sur financement ; Par conclusions déposées le 19 mai 2004, le FOREM sollicitait qu'il soit réservé à statuer jusqu'à ce que le Conseil d'Etat se prononce sur les affaires jointes op-posant les parties à propos du marché litigieux, ce à quoi se sont opposées les demanderesses originaires par conclusions déposées le 30 juin 2004 ; Par jugement du 18 novembre 2004, non entrepris, le tribunal a ordonné avant dire droit la réouverture des débats pour permettre aux parties de produire les pièces échangées dans le cadre de la procédure devant le Conseil d'Etat ; Le jugement déféré, prononcé le 24 février 2005, a sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir du Conseil d'Etat et a renvoyé la cause au rôle particulier ; L'APPEL Objet et recevabilité Par requête déposée le 7 octobre 2005, la SA ESPACE TRIANON et la SA SOFIBAIL ont relevé appel du jugement prononcé en la cause le 24 février 2005 ; Par conclusions déposées le 31 mai 2006, l'intimé a soulevé l'irrecevabilité de l'appel aux motifs, d'une part, que la décision querellée constituait une mesure d'ordre non appelable et, d'autre part, que les appelantes ne justifiaient pas de leur qualité à l'action et, partant, à l'appel ; L'article 1046 du Code judiciaire dispose que les mesures d'ordre ne sont pas susceptibles d'appel ; Ne constitue toutefois pas une mesure d'ordre le jugement qui, sans statuer sur la recevabilité ou le fond de la demande, tranche une question de fait ou de droit qui a fait l'objet d'une contestation ; Tel est le cas en l'espèce où le tribunal a pris position sur la contestation opposant les parties sur la question de l'incidence du litige opposant les parties devant le Conseil d'Etat quant à la poursuite de la procédure de première instance ; En décidant de surseoir à statuer et de renvoyer la cause au rôle particulier, le tri-bunal s'est ainsi prononcé sur une contestation opposant les parties sur un point de droit en sorte que sa décision ne constitue pas une mesure d'ordre et qu'elle était susceptible d'appel ; Relativement à la qualité des appelantes, celles-ci étaient représentées en justice par un avocat, mandataire ad litem, en sorte qu'elles ne devaient pas justifier de ce que la décision d'interjeter appel de la décision déférée avait été prise par leurs organes compétents, les conditions de recevabilité vantées à cet égard par l'inti-mé ne concernant que la procédure particulière aux recours devant le Conseil d'Etat et n'étant pas transposables à la procédure judiciaire de droit commun ; Les appelantes justifient d'autre part de leur intérêt au recours contre une décision avant dire droit dans la mesure où elles contestaient l'opportunité de la surséance finalement ordonnée par le jugement déféré lequel s'analyse non comme une mesure d'ordre mais comme une décision avant dire droit ; L'effet dévolutif de l'appel saisit la cour de l'ensemble du litige y compris lors-que, comme en l'espèce, le premier juge ne s'est pas prononcé sur la recevabilité et le fond de l'action originaire ; L'appel est en conséquence recevable ; Fondement Surséance Il est sans intérêt de se prononcer sur l'opportunité de la surséance ordonnée par le tribunal dans la mesure où, depuis le prononcé du jugement dont appel, le Conseil d'Etat par un arrêt du 25 août 2006 a définitivement tranché les recours en annula-tion introduits par les appelantes en actant le désistement de ces dernières ; Recevabilité de la demande originaire Par les mêmes motifs que développés supra, la recevabilité de la demande origi-naire est avérée, les demanderesses originaires justifiant de leurs qualité et intérêt à l'action ; Fondement de la demande originaire Sur l'incidence de la procédure mue devant le Conseil d'Etat L'intimé soutient à tort que le désistement des appelantes de leurs recours en annulation devant le Conseil d'Etat emporterait renonciation dans leur chef à faire valoir quelque prétention que ce soit dans le cadre de l'attribution du marché liti-gieux en sorte que la demande devrait être déclarée non fondée sans autre exa-men ; Ce raisonnement se heurte en effet à l'autonomie des recours mus devant le Conseil d'Etat, d'une part, et devant les juridictions judiciaires, d'autre part ; Le soumissionnaire se considérant, comme en l'espèce, évincé à tort d'un marché public peut former une demande en indemnisation de son préjudice sur pied des articles 1382 et 1383 du Code civil devant les juridictions civiles soit en l'absence de tout recours en annulation devant le Conseil d'Etat (DERMAGNE J.M., note sous Mons, 27 mai 1999, JLMB 1999, p.1813 et ref cit), soit même en cas de rejet de pareil recours : «Ni l'appréciation de la faute ni celle du préjudice causé par celle-ci n'échappent à la compétence du pouvoir judiciaire au cas où la lésion du droit vanté pourrait trouver sa source dans l'acte d'une autorité administrative, même si le recours en annulation dirigé contre cet acte a été rejeté par le Conseil d'Etat» (Cass., 9 janvier 1997, www.juridat.be, n°justel 19970109-9) ; L'objet de l'instance mue devant le Conseil d'Etat, à savoir l'annulation de la décision d'adjudication critiquée par les appelantes, ne se confond pas avec l'objet de la présente action en sorte que le désistement par les appelantes de leur action devant le Conseil d'Etat demeure sans incidence sur l'appréciation du fondement de la demande originaire ; La jurisprudence citée par l'intimé n'est aucunement transposable en l'espèce, cette décision statuant en matière de fonction publique sur les conséquences de l'abstention de recours en annulation dans le chef d'autres candidats que la de-manderesse en cause dans cette instance ; Sur la responsabilité de l'intimé Il incombe d'évidence aux appelantes de démontrer l'existence d'une faute dans le chef de l'intimé qui soit en relation causale avec le préjudice dont elles sollicitent la réparation ; En matière d'attribution de marchés publics, la faute du maître de l'ouvrage peut consister dans le choix d'une offre non régulière ou moins intéressante que celle du soumissionnaire évincé ; S'il n'appartient pas au juge de substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il lui revient cependant de vérifier la régularité de l'offre retenue en la confrontant avec les exigences du cahier spécial des charges et d'exercer un contrôle marginal pour, le cas échéant, censurer les erreurs manifestes d'appré-ciation et les ruptures d'égalité entre les soumissionnaires ; Sur les fautes invoquées A - Non-conformité de l'offre de l'association momentanée C.I.D.P.-B.P.C à l'objet du marché L'objet d'un marché public constitue d'évidence un élément essentiel permettant d'assurer l'exercice d'une concurrence réelle entre les soumissionnaires en leur imposant le cadre précis dans lequel doivent s'inscrire leurs offres pour être comparées et, tel que décrit au cahier spécial des charges, cet objet lie également le pouvoir adjudicateur en l'obligeant à n'examiner que les offres répondant aux exigences ainsi définies ; S'il peut être admis que l'offre finalement retenue par le pouvoir adjudicateur ne corresponde pas intégralement à la totalité des exigences techniques décrites au cahier spécial des charges, ces dérogations ne peuvent être acceptées que dans la mesure où elles ne portent pas atteinte à l'objet même du marché, à peine comme le souligne le rapport de l'Auditeur du Conseil d'Etat dans la cause opposant les parties de «fausser toute concurrence réelle et de permettre l'exercice d'un pouvoir qui de discrétionnaire devient arbitraire» ; Il convient d'examiner dans cette optique les griefs formulés par les appelantes à l'égard du choix opéré par l'intimé ; A.1 - Construction ou rénovation Le marché litigieux porte sur le financement, l'étude et les travaux relatifs à la «construction» d'un immeuble de bureaux (article 1.1.1.1 du cahier spécial des charges) ; Pris dans son sens commun, le terme construction n'est pas synonyme de «réno-vation» et signifie érection d'un nouveau bâtiment et non pas travaux de transfor-mation d'un bâtiment existant ; Le cahier spécial des charges utilise à de multiples reprises des termes non équi-voques de nature à établir que l'objet du marché est une construction et non une rénovation ; il n'y est question de «transformation» qu'au poste relatif aux travaux préliminaires de démolition, lequel est un poste forfaitaire ; L'article 2.2.6 du cahier spécial des charges, qui lie l'intimé, confirme que l'objet du marché ne pouvait consister dans la rénovation d'un immeuble existant : ledit article impose que l'offre soit conforme à l'arrêté royal du 7 juillet 1994 fixant les normes de bases en matière de prévention contre l'incendie et l'explosion or cet arrêté royal s'applique aux bâtiments «nouveaux» qu'il définit comme étant les bâtiments à construire ou les «extensions» de bâtiments existants alors que l'offre retenue par l'intimé portait sur la rénovation d'un immeuble par sa transformation autrement que par l'adjonction d'une simple extension ; L'administration de l'intimé a d'ailleurs relevé dans sa note du 14 juillet 1998 (page 4 et suivantes) la non-conformité de l'offre de CIDP-BPC à cet égard et a souligné que cette question devait se régler en termes de régularité de cette offre; L'offre retenue par l'intimé porte sur le déshabillage complet d'un bâtiment existant jusqu'à la structure en béton de la construction initiale, qui est conservée et cette offre fut depuis l'origine présentée par le soumissionnaire CIDP-BPC comme une rénovation et non comme une construction ; L'intimé soutient vainement que l'objectif du marché serait la «mise à dispo-sition» d'un immeuble de bureaux à Liège et que l'offre retenue répond parfaite-ment à cet objectif ; En effet, l'objectif d'un marché ne se confond pas avec son objet, lequel constitue un élément essentiel destiné à informer les candidats soumissionnaires des attentes précises du pouvoir adjudicateur et contraint ce dernier à n'admettre à l'examen que des offres permettant la réalisation du marché tel que défini au cahier spécial des charges, comme le souligne le rapport de l'Auditeur dans le cadre de la procédure mue entre les parties devant le Conseil d'Etat «Si, lors de l'ouverture des offres, une proposition intéressante mais étrangère à l'objet du marché émane d'un soumissionnaire, le pouvoir adjudicateur doit ou éliminer cette proposition ou renoncer à la procédure en cours et remettre tous les soumissionnaires dans une situation de concurrence » ; L'offre retenue par l'intimé ne répond pas à l'objet du marché tel que défini par le pouvoir adjudicateur en ce qu'elle porte sur une rénovation et non sur une construction au sens précis donné à ce terme par le cahier spécial des charges ; A.2 - Localisation du bâtiment à ériger L'offre retenue par l'intimé concerne la rénovation d'un immeuble situé au «Val Benoît» c'est-à-dire quai Banning près de Cointe à 4000 Liège soit en périphérie du centre-ville et l'offre des appelantes portait sur un terrain situé boulevard de la Sauvenière à 4000 Liège soit indéniablement au centre de cette ville ; Le cahier spécial des charges prévoit en son article 1.1.1.2 que le terrain doit être situé «dans le centre de la ville de Liège, à l'intérieur de la zone postale 4000 (approximativement)» ; Le cahier spécial des charges imposait ainsi deux conditions quant à l'emplacement : une position centrale à la ville de Liège et une position approximative dans une zone postale ; L'utilisation de l'adverbe « approximativement » à l'article précité du cahier spécial des charges ne peut nuancer le reste de la proposition au point d'ôter toute signification à l'exigence d'une situation en centre ville et d'admettre comme conforme à cette exigence la localisation d'un projet particulièrement excentré quoique relevant de la zone postale 4000 ; L'implantation telle que définie au cahier spécial des charges constitue un élément essentiel du marché et le site proposé par le soumissionnaire retenu par l'intimé ne répond pas à cet égard aux exigences du cahier spécial des charges, ce que relève par ailleurs le rapport I.B.H. d'avril 1998 (page 3) ; A.3 - Parking Aux termes de l'article 1.1.
  9. de la 1ère partie du cahier spécial des charges, intitulé «objet du marché», il est imposé que l'immeuble à construire soit pourvu d'un «parking souterrain», l'article 2.2.4 de la deuxième partie précisant d'ailleurs la hauteur libre sous poutre exigée pour le premier sous-sol des parkings et les autres niveaux; l'article 2.5.10 de la deuxième partie précise les conditions de ventilation du parking, ce qui confirme son caractère souterrain et exclu toute no-tion de parking totalement ou partiellement à ciel ouvert ; Il ne peut se déduire des termes clairs et non équivoques du cahier spécial des charges que l'objet du marché était susceptible d'interprétation et pouvait ainsi englober un parking tel que celui prévu dans l'offre retenue par l'intimé à savoir un parking souterrain pour un étage et aérien pour les deux autres ; Dès lors qu'elle concerne un des éléments essentiels de l'objet du marché litigieux, la non-conformité de l'offre retenue à cet égard constitue une irrégularité dont l'intimé soutient à tort qu'elle ne serait pas substantielle ; A.4 - Surface nette des bâtiments L'article 2.2.7 de la deuxième partie du cahier spécial des charges prévoit que «le soumissionnaire doit présenter un projet de construction dont les surfaces respectent le programme fixé par l'Annexe 3 (programme synthétique) reprenant par service, les surfaces requises par le FOREM (souligné au cahier spécial des charges) soit en synthèse : surface nette des services : 5.925 m², surfaces nettes (locaux de service et annexes) : 636 m²» ; L'offre retenue par l'intimé portait sur une surface de 5.665 m² pour les locaux et présentait ainsi un déficit de 4% par rapport aux exigences du cahier spécial des charges ; l'intimé reconnaît d'ailleurs la non-conformité de l'offre de CIDP-BPC à cet égard ; En considérant que cette différence revêtait un caractère minime et que l'offre de CIDP-BPC respectait le programme des surfaces imposées par le cahier spécial des charges, en sorte que l'irrégularité de l'offre retenue ne s'avérait pas substantielle, l'intimé n'a pas exercé son pouvoir discrétionnaire d'appréciation d'une manière non raisonnable ou susceptible d'engendrer une distorsion de con-currence entre les soumissionnaires ; A.5 - Variante libre Des dispositions qui précèdent il suit que l'offre retenue par l'intimé n'était pas conforme à l'objet du marché sur trois points essentiels : elle ne porte pas sur la construction d'un immeuble, l'implantation du bâtiment est excentrée par rapport à la Ville de Liège et ce bâtiment ne comporte pas de parking souterrain ; Il ne peut d'autre part être considéré que l'offre retenue par l'intimé cor-respondrait à une «variante libre» conforme au cahier spécial des charges dès lors que pareille variante doit impérativement, quod non en l'espèce, constituer l'ac-cessoire d'une offre principale conforme c'est-à-dire portant sur la construction d'un bâtiment neuf et non sur la transformation d'un bâtiment existant ; Aux termes de l'article 16 de la loi du 24 décembre 1993, le pouvoir adjudicateur peut - sauf si le cahier spécial des charges en dispose autrement - prendre en considération les éventuelles variantes libres présentées par les soumissionnaires, celles-ci doivent respecter les conditions minimales indiquées dans le cahier spé-cial des charges et les exigences requises pour leur soumission ; Force est de constater que si l'avis de marché litigieux autorise les variantes libres, le cahier spécial des charges ne mentionne pas que des variantes à portée générale sont admises et ne détermine pas les conditions minimales auxquelles de-vraient répondre les variantes libres ; Il faut en déduire que les variantes libres autorisées n'ont en l'espèce qu'une portée restreinte et non une portée générale, ce qui reviendrait - en l'absence de précisions quant aux conditions minimales auxquelles ces variantes libres auto-risées devaient répondre - à laisser aux soumissionnaires le pouvoir de déterminer les conditions minimales du marché et ainsi à permettre n'importe quelle variante libre sans égard pour l'objet du marché ; Pareille interprétation violerait ainsi le principe de concurrence et d'égalité entre les soumissionnaires ; La portée restreinte des variantes libres se confirme d'ailleurs à la lecture des pièces versées aux débats : les postes admettant les variantes libres sont expres-sément énumérés et la 3ème partie du cahier spécial des charges, relative aux do-cuments à transmettre avec la soumission il est précisé que le soumissionnaire inclus les renseignements relatifs aux variantes autorisées à deux articles du cahier spécial des charges, en dehors desquels ce dernier ne permet pas une variante à portée générale ; B - Rupture de l'égalité entre soumissionnaires Le principe d'égalité consacré par les articles 10 et 11 de la Constitution fonde en matière de marchés publics le principe d'égalité entre les soumissionnaires, qui implique une égalité de traitement des soumissionnaires se trouvant dans des situations comparables et, par corollaire, de traiter différemment ceux dont les offres ne sont pas comparables ; Il convient d'examiner à cet égard les résultats de cette comparaison au regard des critères et sous-critères d'attribution du marché critiqués par les appelantes : B.1 - Valeur technique de l'ouvrage B.1.a - Accessibilité en transports publics Les appelantes et le soumissionnaire retenu ont obtenu la même notation pour ce sous-critère ; Les éléments d'appréciation versés aux débats ne permettent pas de considérer - dans l'exercice d'un contrôle marginal - que l'attribution d'une cotation égale, justifiée par la considération d'une «bonne accessibilité» pour les deux sites, constituerait une appréciation manifestement déraisonnable dans le chef de l'inti-mé, même si mathématiquement l'accessibilité du site proposé par les appelantes était plus grande que celle de CIDP-BPC ; B.1.b - Parcage Les appelantes ont obtenu pour ce critère une cote inférieure de quatre points par rapport à celle de CIDP-BPC ; La notation opérée pour ce sous-critère par le bureau I.B.H. et reprise par l'intimé n'apparaît pas, au vu des éléments concrets d'appréciation soumis à la cour, manifestement déraisonnable au vu des avantages et inconvénients de chaque offre; B.2 - Valeur économique de l'ouvrage B.2.a - Valeur du terrain Les appelantes critiquent à tort le fait que ce sous-critère du cahier spécial des charges a été pris en considération sous l'angle de la valeur de revente du bâti-ment, les offres étant classées sur la base du rapport entre la valeur de revente de l'immeuble faisant l'objet du marché et le prix demandé par les soumissionnaires ; Il n'apparaît pas manifestement déraisonnable : - de calculer la «valeur du terrain» comme incluant le bâtiment objet du marché et s'y incorporant par accession en sorte que les comparaisons opérées par les appelantes sur la base du seul coût des terrains repris aux offres litigieuses ne s'avère pas pertinente ; - de constater que le rapport valeur de revente/prix demandé justifie une cotation supérieure de l'offre de CIDP-BPC ; B.2.b - Coûts de construction Les offres ont été comparées sur le postulat de leur régularité alors qu'il a été démontré ci-avant que l'offre de CIDP-BPC était irrégulière en ce qu'elle ne respectait pas l'objet du marché ; Le classement a été ainsi opéré sur des offres non comparables, soit d'une part celle des appelantes, respectant le cahier spécial des charges notamment en ce qui concerne le parking et les surfaces requises, et, d'autre part, celle de CIDP-BPC ne comportant pas de parking souterrain comme prévu au cahier spécial des charges et n'atteignant pas les surfaces requises ; La comparaison ainsi effectuée a été complètement faussée comme l'illustrent les projections effectuées par les appelantes pour rétablir une comparaison objective (cf conclusions additionnelles et de synthèse pp 25 et 26) ; C - Délai de construction Une meilleure cote a été attribuée au projet CIDP-BPC plutôt qu'au projet des appelantes par une comparaison entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dans la mesure où, d'évidence, la durée de construction d'un parking souterrain est largement supérieure à celui d'un parking à ciel ouvert en sa plus grande partie et que cette différence, due par ailleurs à la non-conformité de l'offre de CIDP-BPC, n'a pas été rectifiée dans les estimations auxquelles a procédé le bureau I.B.H. et qui furent retenues par l'intimé ; La même conclusion s'impose pour ce qui concerne les aléas urbanistiques potentiels : le permis de bâtir détenu par CIDP-BPC ne portant pas sur le parking souterrain prévu par le cahier spécial des charges, il n'est pas possible de procéder à une comparaison objective pour des projets différents, dont l'un n'est pas con-forme à l'objet du marché ; L'intimé tente vainement de justifier le mode de cotation en se fondant sur le postulat, erroné, de la régularité de l'offre de CIDP-BPC ; D - Possibilités d'extension Le cahier spécial des charges ne précise pas la surface souhaitable en possibilités d'extension et il n'apparaît dès lors pas qu'une erreur manifeste d'appréciation ait été commise quant à ce critère en comparant l'intégralité des surfaces disponibles dans chaque offre ; Des considérations qui précèdent, il suit que malgré le fait que l'offre de l'association momentanée CIDP-BPC n'était - comme dit ci-avant - pas conforme à l'objet du marché, l'intimé a cependant choisi de la comparer avec celle des ap-pelantes, lesquelles respectaient l'objet du marché, octroyant ainsi à la première un traitement avantageux non justifié et générateur d'une rupture d'égalité entre les soumissionnaires pour ce qui concerne les critères repris ci-avant sous B.2.b et C ; C - Modification des critères d'attribution Les appelantes soutiennent que la décision litigieuse serait affectée d'une illégalité en ce que le pouvoir adjudicateur, lié par les critères définis dans son cahier spé-cial des charges, a néanmoins ajouté un nouveau critère d'attribution, à savoir la valeur de reprise, aux critères contractuels et a modifié la pondération des critères figurant au cahier spécial des charges en cours de procédure; Les critères et sous-critères d'attribution du marché litigieux sont définis au cahier spécial des charges, lequel ne détermine pas la pondération attribuée à chaque critère mais précise que ces derniers sont énumérés par ordre d'importance, à savoir : valeur technique de l'ouvrage, valeur économique de l'ouvrage, délai de construction et possibilités d'extension future ; La pondération de chacun de ces critères a été déterminée par l'intimé et le Bu-reau I.B.H. en février 1998, avant analyse des offres et la pondération de chacun des sous-critères a été déterminée en cours de procédure, dans les limites de la pondération des critères principaux ; Il n'est pas contraire à l'article 16 de la loi du 24 décembre 1993 ni à l'article 115 al. 2 de l'AR du 8 janvier 1996 que l'importance de chacun des critères d'at-tribution du marché soit déterminée après l'ouverture des offres ; L'intimé, pour autant qu'il respecte le principe de l'égalité entre les soumissionnaires, pouvait dès lors décider de la pondération attribuée à chacun des critères et sous-critères ; Il n'apparaît pas des pièces déposées que les pondérations des critères aient été modifiées en décembre 1998 par rapport à celles adoptées en février 1998 ; Si des divergences sont constatées quant à la pondération des sous-critères d'at-tribution entre le rapport I.B.H. et celui de l'administration de l'intimé, il n'est pas démontré que les pondérations de ces sous-critères auraient été établies unila-téralement et les divergences en question ne sont pas prohibées, pour autant une fois encore que ne soit pas rompue l'égalité entre soumissionnaires ; l'intimé n'était en outre et sous cette réserve pas lié ni par le rapport de son administration ni par le rapport du consultant indépendant I.B.H. ; L'intégration du critère «valeur de revente», outre qu'elle ne constitue pas - com-me dit ci-avant - une erreur manifeste d'appréciation, n'est pas préjudiciable aux appelantes qui ont obtenu la même cotation que celle de l'offre CIDP-BPC ; La définition des critères et sous-critères du marché n'a pas été modifiée en cours de procédure, mais précisée ou affinée en ce qui concerne les sous-critères ce qui ne peut s'assimiler en l'espèce à une «modification des règles du jeu» ; Les appelantes ne démontrent pas avec la certitude requise que la pondération retenue manquerait d'objectivité ou violerait le principe d'égalité entre les soumissionnaires et ce grief n'est pas fondé ; D - Défaut d'impartialité du pouvoir adjudicateur Les appelantes reprochent à l'intimé d'avoir manqué à l'impartialité qui s'imposait à lui aux motifs : - d'une part, que M. V., en sa double qualité de membre du comité de gestion de l'intimé et de membre du conseil d'admi-nistration de l'Université de Liège, a pu influencer d'autres membres du comité de gestion afin que l'offre de CIDP-BPC soit privilégiée et ce même s'il s'est abstenu de participer aux délibérations portant directe-ment sur l'attribution du marché ; - d'autre part, que par un courrier du 21 septembre 1998, l'Administrateur de l'Université de Liège, M. B., sollicite l'intervention du se-crétaire général de la C.S.C. auprès de M. C., membre du comité de gestion de la C.S.C. et du comité de gestion de l'intimé ; Force est de constater que la réalité de ces griefs n'est pas démontrée : - les pièces déposées établissent que M. V. n'a participé à aucune des décisions prises par le comité de gestion relativement au marché litigieux ; les appelantes n'avancent d'autre part et a fortiori ne démontrent aucun fait précis permettant d'inférer que M. V. aurait influencé ou tenté d'influencer de manière partisane les décisions du comité de gestion, les appelantes se bornant d'ailleurs à n'émettre que des hypothèses non autrement étayées ; - l'existence du courrier précité du 21 septembre 1998 ne suffit pas à éta-blir, en l'absence d'autres éléments concrets d'appréciation, que les sollicitations qu'il contient auraient recueilli un accueil positif et décisif à l'égard du comité de direction ; Des considérations qui précèdent, il suit que la faute de l'intimé est établie à suffisance de droit pour, en résumé, n'avoir pas écarté l'offre irrégulière de CIDP-BPC et pour avoir violé les principes d'égalité entre les soumissionnaires ; Sur le préjudice des appelantes et le lien causal avec la faute de l'intimé Il n'y a pas lieu de suivre l'intimé lorsqu'il sollicite, pour le cas où comme en l'espèce une faute est considérée comme établie dans son chef, qu'il soit sursis à statuer sur le surplus pour permettre aux parties de s'expliquer sur le dommage et sur le lien de causalité, questions qui d'après l'intimé se présenteraient de manières différentes selon la nature de la faute retenue à sa charge ; En effet les parties ont eu la possibilité de conclure sur ces points, l'intimé lui-même en ses conclusions de synthèse ayant développé des moyens pour contester, à titre subsidiaire, l'existence du préjudice vanté par les appelantes et du lien causal ; les droits de la défense de l'intimé ont dès lors été respectés et il n'y a pas lieu d'ordonner la réouverture des débats ; Le préjudice des appelantes réside dans la perte de chance de se voir attribuer le marché litigieux; cette perte de chance revêt le degré de certitude exigé pour constituer un dommage réparable au sens de l'article 1382 du Code civil dès lors que : - suite au désistement en décembre 1998 de l'association momentanée BEMAT, MOURY et SOLICO les seuls soumissionnaires encore en lice étaient CIDP-BPC et les appelantes ; - l'offre de ces dernières n'était pas entachée d'irrégularité au contraire de celle retenue par l'intimé ; - il n'est pas établi que l'intimé aurait usé de la faculté de renoncer à la procédure d'attribution du marché ou aurait recommencé une nouvelle procédure, la volonté de l'intimé d'attribuer immédiatement le marché eu égard notamment à la nécessité de disposer à court terme d'une nouvelle implantation résulte à suffisance des éléments d'appréciation versés aux débats et notamment du procès-verbal du 22 décembre 1998 où, après que l'administration eut exposé tous les choix possibles, dont la renon-ciation à la procédure en cours ou le recommencement d'une nouvelle procédure : - les représentants des travailleurs se sont prononcés en faveur de l'attribution immédiate du marché, - après un vote secret, la proposition du banc patronal d'appliquer l'article 115 ne fut pas accueillie, - un second vote secret fut organisé immédiatement ensuite pour l'attribution du marché, avec pour résultat l'attribution à CIDP-BPC par 6 voix contre 4 ; Ces éléments permettent de considérer, sans substituer pour autant l'appréciation de la cour à celle de l'administration, que les appelantes avaient, sans la faute de l'intimé, une chance réelle, objective et sérieuse - et non simplement hypothétique - de se voir attribuer le marché ; Les appelantes sont en conséquence fondées à obtenir réparation du préjudice cau-sé par la faute de l'intimé ; L'indemnisation de cette perte de chance sera adéquatement réparée par l'allo-cation d'une indemnité équivalente à 10%, hors tva, de la valeur de l'offre des appelantes ; Cette estimation est justifiée par les considérations suivantes : - le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse dans le cadre d'une adjudication publique dispose du droit de se voir attribuer le marché sous peine d'une indemnité forfaitaire de 10%, ce en application de l'article 15 alinéa 1er de la loi du 24 décembre 1993 ; - pareille indemnité correspond au préjudice résultant de la perte du marché ; - lorsque, comme en l'espèce, le préjudice consiste en la perte d'une chan-ce de se voir attribuer le marché dans le cadre d'un appel d'offres et que cette perte d'une chance confine à la certitude, l'indemnité destinée à réparer le préjudice en découlant constitue, mutatis mutandis, une règle d'évaluation adéquate et raisonnable ; - les montants auxquels les appelantes prétendent à titre principal ne sont pas justifiés à suffisance dès lors qu'elles ne fournissent pas d'éléments d'appréciation concrets quant au sort donné à leur projet initial et notam-ment quant à la recherche d'un autre investisseur et à l'atténuation conséquente du préjudice vanté ; Des considérations qui précèdent, il suit que la demande originaire doit être déclarée fondée à concurrence d'une indemnité de 10% de la soumission des appelantes, à savoir l'équivalent de 130.000.000 BEF, soit 3.222.615,82 euro en principal ; PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant contradictoirement, Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 concernant l'emploi des langues en matière judiciaire, Reçoit l'appel ; Le dit fondé dans la mesure ci-après ; Met à néant le jugement déféré et réformant ; Reçoit la demande originaire et la dit fondée dans la mesure ci-après ; Condamne l'intimé au paiement de 3.222.615,82 euro (trois millions deux cent vingt-deux mille six cent quinze euros quatre-vingt deux cents) en principal, outre les intérêts judiciaires au taux légal depuis la citation du 28 mars 2000 jusqu'à parfait paiement ; Condamne l'intimé aux dépens des deux instances, non liquidés ; Ainsi jugé et prononcé en audience publique civile de la première chambre de la cour d'appel de Mons, le VINGT ET UN JANVIER DEUX MILLE HUIT, où sont présents : Madame Martine CASTIN, président, Monsieur Yves VANTHUYNE, conseiller, Monsieur Michel LEMAL, conseiller, Monsieur Eddy GUERET, greffier. GUERET LEMAL CASTIN VANTHUYNE Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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