ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14

(1).

(1)Cass., 20 nov. 1975, A.C. 1976, 359, Bull. en Pas., 1976, I, 347 met concl. advocaat-generaal Velu; 16 nov. 1983, AR 3116, nr 147. Thesaurus CAS: CASSATIE - BEVOEGDHEID VAN HET HOF - Algemeen Vrije woorden: CASSATIE - BEVOEGDHEID VAN HET HOF - Algemeen Uitlegging van wettelijke bepalingen door de feitenrechter Overeenstemming met de Grondwet Fiches 2 - 3 Het behoort tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht de herstelvordering inzake stedenbouw op haar externe en interne wettigheid te toetsen en te onderzoeken of ze strookt met de wet dan wel op machtsoverschrijding of machtsafwending berust terwijl het niet aan de rechter staat de opportuniteit van die vordering te beoordelen; hierbij gaat de rechter na of de beslissing van het bestuur om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen uitsluitend met het oog op de goede ruimtelijke ordening is genomen en hij moet de vordering die steunt op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvatting van de goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, zonder gevolg laten

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: MACHTEN - RECHTERLIJKE MACHT Vrije woorden: MACHTEN - RECHTERLIJKE MACHT Stedenbouw Herstelvordering Beoordeling door de rechter Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE Vrije woorden: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE Beoordeling door de rechter Fiches 4 - 6 Concl. adv.-gen. DE SWAEF, Cass., 15 juni 2004, AR P.04.0237.N, A.C., 2004, nr ... . Thesaurus CAS: CASSATIE - BEVOEGDHEID VAN HET HOF - Algemeen Vrije woorden: CASSATIE - BEVOEGDHEID VAN HET HOF - Algemeen Uitlegging van wettelijke bepalingen door de feitenrechter Overeenstemming met de Grondwet Thesaurus CAS: MACHTEN - RECHTERLIJKE MACHT Vrije woorden: MACHTEN - RECHTERLIJKE MACHT Stedenbouw Herstelvordering Beoordeling door de rechter Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE Vrije woorden: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE Beoordeling door de rechter Nota: P.04.0237.N. Conclusie van het Openbaar Ministerie 1. Het middel, de aangevoerde geschonden wetsbepalingen en het bestreden arrest Het middel stelt de vraag aan de orde in welke mate de wijziging van art. 149, ,§ 1, DORO door het decreet van 4 juni 2003

(1)aan de rechter een ruimere bevoegdheid geeft bij de beoordeling van de herstelvordering dan voorheen. Vóór het decreet van 4 juni 2003 bepaalde art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO: "Naast de straf beveelt de rechtbank, op vordering van de stedenbouwkundige inspecteur, of van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente op wier grondgebied de werken, handelingen of wijzigingen, bedoeld in artikel 146 werden uitgevoerd, de plaats in de oorspronkelijke toestand te herstellen of het strijdige gebruik te staken, en/of bouw- of aanpassingswerken uit te voeren en/of een geldsom te betalen gelijk aan de meerwaarde die het goed door het misdrijf heeft verkregen." Na het decreet van 4 juni 2003 luidt deze bepaling als volgt: "Naast de straf kan de rechtbank bevelen de plaats in de oorspronkelijke toestand te herstellen of het strijdige gebruik te staken, en/of bouwof aanpassingswerken uit te voeren en/of een geldsom te betalen gelijk aan de meerwaarde die het goed door het misdrijf heeft verkregen. Dit gebeurt op vordering van de stedenbouwkundig inspecteur of van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente op wier grondgebied de werken, handelingen of wijzigingen, bedoeld in artikel 146 werden uitgevoerd. (...)" Het bestreden arrest oordeelt dat de decreetgever met deze wijziging de rechter de mogelijkheid heeft gegeven "om enige opportuniteitsbeoordeling te maken(;) (d)e draagwijdte hiervan dient te worden bepaald in acht genomen het geheel van de regelen die het handhavingsbeleid organiseren en de principiële beoordelingsvrijheid, binnen de grenzen van de wettelijkheid, ter zake van de bestuurlijke overheid. Een onredelijke herstelvordering, waarbij het onredelijk karakter niet langer kennelijk hoeft te zijn, kan de rechter afwijzen". Het bestreden arrest wijst bij het onderzoek van de herstelvordering de gewestelijk stedenbouwkundig inspecteur vordert de afbraak van de woning en veranda, de verbouwde stalling en de veldschuur die gebouwd zijn zonder voorafgaande schriftelijke en uitdrukkelijke vergunning samengevat op de volgende gegevens: de eerste beklaagde exploiteert een landbouwbedrijf; de stallingen en de veldschuur worden uitsluitend aangewend voor agrarische activiteiten, waaronder het fokken van paarden; een vergunning werd verleend voor een veldschuur (die evenwel niet als een regularisatievergunning voor de opgerichte veldschuur geldt); de stallingen betreffen een verbouwing van een oude bestaande stalling en de veldschuur werd gebouwd in vervanging van een vervallen schuur en bijgebouwtjes; de woning is weliswaar rianter dan een doorsneehoeve maar is in vervanging van een vervallen hoeve gebouwd en hoort duidelijk bij de in het kader van het landbouwbedrijf geëxploiteerde stallingen en veldschuur; de afbraak van de woning met veranda, van de ruime stallingen en de grote veldschuur zal ongetwijfeld hoge hosten meebrengen en de beklaagden zouden zich een andere gezinswoning dienen aan te schaffen. Het bestreden arrest komt vervolgens tot de conclusie: "Samen beschouwd brengen deze gegevens mee dat de herstelvordering als overigens kennelijk onredelijk moet worden bestempeld; zij brengen mee dat het voordeel voor de goede ruimtelijke ordening door het herstel geenszins opweegt tegen de last die daaruit voor de beide beklaagden voortvloeit." Het wijst bijgevolg de vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand af. De appèlrechters leggen geen andere herstelmaatregel op; zij overwegen daarbij dat het niet aan hen staat "zich voor de eventuele keuze van een andere herstelmaatregel dan het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand in de plaats te stellen van de bestuurlijke overheid". Eiser voert aan dat in het licht van de artikelen 44 Sw. en 149, ,§ 1, vierde lid, en 150 DORO en in het licht van de fundamentele beginselen die de verhouding tussen het bestuur en de rechtscolleges regelen, de rechter ook na het decreet van 4 juni 2003 niet de opportuniteit van de herstelvordering kan beoordelen (eerste onderdeel). In zoverre het gewijzigde art. 149, ,§ 1, DORO zo een opportuniteitstoets toch mogelijk zou maken, zou het decreet van 4 juni 2003 de grondwettelijke bevoegdheidsregels schenden (tweede onderdeel). 2. Het decreet van 4 juni 2003 Parlementaire voorbereiding Aan het decreet van 4 juni 2003 ligt een voorstel ten grondslag dat een "humaan en geloofwaardig handhavingsbeleid" tot doel heeft.

(2)De wijziging van art. 149, ,§ 1, gaat terug op een amendement van één van de indieners van het voorstel.

(3)De vervanging van "beveelt" door "kan bevelen" werd als volgt toegelicht: "Momenteel kan een rechter een vordering enkel afwijzen, indien hij ze kennelijk onredelijk acht. Door het woord 'beveelt' te vervangen door 'kan bevelen', kan een rechter in uitzonderlijke gevallen niet ingaan op een vraag tot herstel of nuances aanbrengen. Dit geeft de rechter inderdaad meer macht en verantwoordelijkheid, maar het risico dat hij eigenmachtig optreedt, is klein. De gewestelijke stedenbouwkundige inspecteur kan immers in het geding tussenkomen of beroep aantekenen en cassatie vorderen".

(4)Deze toelichting gaat voort op de toelichting die een magistraat tijdens een hoorzitting gaf. Volgens deze magistraat "volstaat (het) om twee woorden in het decreet te wijzigen om de meest schrijnende onrechtvaardigheden op te lossen. In artikel 149 paragraaf 1 van het decreet van 18 mei 1999 valt het volgende te lezen: 'benevens de straf beveelt de rechtbank ...'. Als men 'beveelt' zou vervangen door 'kan bevelen', kan de rechter in uitzonderlijke gevallen niet ingaan op een vraag tot herstel of nuances aanbrengen. Hij kan dan bijvoorbeeld een meerwaardesom in de plaats opleggen. Dat zal de rechter inderdaad meer macht en verantwoordelijkheid geven, maar het risico dat de rechter eigenmachtig optreedt, is klein. De gewestelijke stedenbouwkundige inspecteur kan immers in het geding tussenkomen. De inspecteur kan beroep en cassatie aantekenen".

(5)Deze magistraat pleitte ervoor dat aan de rechter de mogelijkheid zou worden gegeven "de opportuniteit te beoordelen": "Dan kunnen wij de uiteenlopende belangen in een buurt afwegen. Wij dachten dat wij dat al konden op basis van het decreet van 18 mei 1999. Dat liet ons inziens ruimte voor het uitvaardigen van een passende maatregel bij tegenstrijdige vorderingen. Maar het Arbitragehof interpreteert dat zeer restrictief als herstel in natura. Wij mogen dus geen afweging maken".

(6)Tijdens de bespreking in de Commissie voor Leefmilieu, Natuurbehoud en Ruimtelijke Ordening lichtte de indiener van het amendement de voorgestelde wijziging nog als volgt toe: "Een probleem tot op heden is dat als een zaak wordt voorgelegd aan de hoven en/of rechtbanken, deze enkel kunnen beslissen wat de stedenbouwkundige inspecteur of het college van burgemeester en schepenen vorderen. Als de stedenbouwkundige inspecteur of het college van burgemeester en schepenen een zaak via een herstelvordering inleiden, kan de rechtbank niet anders dan de afbraak bevelen (tenzij eventueel overmacht kan worden ingeroepen). Dit leidt volgens de heer Lachaert tot grote frustratie bij de rechtbanken, die de beklaagden niet op een andere manier kunnen behandelen dan een veroordeling tot een geldboete en de afbraak. In artikel 8 van de nieuwe tekst wordt daarom bepaald dat de rechtbank, naast de geldboete of de gevangenisstraf (zijnde het strafrechtelijke gedeelte), kan bevelen de plaats in de oorspronkelijke toestand te herstellen of het strijdige gebruik te staken, en/of bouw- of aanpassingswerken uit te voeren en/of een geldsom te betalen gelijk aan de meerwaarde die het onroerend goed door het bouwmisdrijf heeft verkregen. Het principe blijft dat de vordering ingesteld wordt door de stedenbouwkundige inspecteur of door het college van burgemeester en schepenen, maar de rechtbank zal autonoom kunnen beslissen op welke wijze er, naast de strafrechtelijke veroordeling van geldboete en/of gevangenisstraf, een gevolg aan wordt gegeven. De rechtbanken zullen over een reeks maatregelen kunnen beschikken en zijn niet verplicht toe te passen wat wordt gevraagd".

(7)Art. 8 van het decreet, dat art. 149 DORO wijzigt, gaf op dit punt geen aanleiding tot verdere bespreking. Uit deze summiere toelichting kunnen twee conclusies worden afgeleid: De decreetgever wou klaarblijkelijk de beoordelingsmarge van de rechter verruimen. De bevoegdheid van de rechter om kennelijk onredelijke herstelvorderingen af te wijzen, werd als te beperkt beschouwd. Tot een duidelijke omschrijving van de bevoegdheid van de rechter is de decreetgever evenwel niet gekomen. Volgens de toelichting bij het amendement diende de beoordelingsmarge niet aanzienlijk te moeten worden verruimd: alleen "in uitzonderlijke gevallen" zou de rechter niet op de herstelvordering moeten ingaan of zou hij nuances moeten kunnen aanbrengen. Volgens de hierboven geciteerde uiteenzetting van de indiener van het amendement, brengt het nieuwe art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO evenwel een totaal nieuwe verhouding tussen bestuur en rechter mee aangezien het bestuur weliswaar het herstel vordert maar de rechter klaarblijkelijk "autonoom", onafhankelijk van de concrete vordering van het bestuur, een bepaalde vorm van herstel oplegt. Dit impliceert dat de rechter de herstelmaatregel bepaalt wanneer hij de door het bestuur gevorderde herstelmaatregel afwijst. 3. Het decreet van 4 juni 2003 Doctrine De eerste commentaren bij het decreet van 4 juni 2003 geven evenmin een duidelijke omschrijving van de bevoegdheid van de rechter krachtens het nieuwe art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO. R. Vekeman verwijst naar de verklaring van de indiener van het amendement maar suggereert dat de in die verklaring uitgedrukte bedoeling niet in de tekst te lezen valt.

(8)M. Boes verwijst naar een arrest van het Hof van 4 februari 2003

(9)om de vraag te stellen of de decreetgever de rechter nog meer ruimte heeft willen geven; hij moet daarbij erkennen dat, behalve opnieuw diezelfde verklaring van de indiener van het amendement, er geen verduidelijking in de parlementaire stukken te vinden is. Het lijkt hem "logisch" dat de rechter nu, "anders dan in het (arrest van 4 februari 2003), het herstel in de vorige staat als herstelmaatregel zal kunnen afwijzen, niet alleen wanneer die onwettig of kennelijk onredelijk is, of een andere maatregel noodzakelijk is, maar ook wanneer hij van oordeel is 'dat op grond van dezelfde criteria ook die andere maatregel in redelijkheid toelaatbaar is'." Uiteindelijk zal de rechtspraak moeten uitwijzen "hoever de rechter kan en mag gaan in zijn toezicht op de keuze van de herstelmaatregel". Opvallend is toch wel dat deze auteur nog gewag maakt van een toezicht door de rechter op de keuze en niet, zoals de indiener van het amendement verklaarde, van een keuze door de rechter zelf.

(10)Ook G. Debersaques gaat bij de uitleg van art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO woordelijk voort op opnieuw de verklaring van de indiener van het amendement.

(11)Maar ook voor deze auteur is de draagwijdte van de nieuwe bepaling klaarblijkelijk problematisch: hij maakt gewag van een "moeilijke evenwichtsoefening" "temeer dat o.i. deze bevoegdheid van de rechter niet zo ver kan gaan dat hij aan de overheid iedere (keuze)mogelijkheid ontzegt. Aldus zou hij diens beleidsvrijheid miskennen en zich begeven op het terrein van de opportuniteit, wat er op zou neerkomen hem een bevoegdheid toe te kennen die onverenigbaar is met de beginselen die de verhoudingen regelen tussen de administratie en de rechtscolleges".

(12)Ook bij dit standpunt rijst de vraag hoe de opvatting dat de rechter "autonoom" beslist kan worden verzoend met de erkenning van een beleidsvrijheid van het bestuur: wanneer de rechter voortaan autonoom zou beslissen, voert niet langer het bestuur maar de rechter een stedenbouwkundig beleid. P. Lefranc slaat geen acht op de verklaringen tijdens de parlementaire voorbereiding en baseert zich op een bepaalde interpretatie van het woord "kunnen" om tot de conclusie te komen dat, zoals voorheen, de strafrechter het herstel moet bevelen en de keuze van herstel aan de bevoegde herstelvorderende overheid toekomt zoals ook het exclusief aan de strafrechter staat het herstel te bevelen.

(13)Een zelfde interpretatie, mede in het licht van de beginselen die de verhoudingen regelen tussen het bestuur en de rechtscolleges, wordt voorgestaan door V. Tollenaere.

(14)Om de vraag te kunnen beantwoorden in welke mate het gewijzigde art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO aan de rechter een ruimere beoordelingsbevoegdheid geeft, lijkt het noodzakelijk vooraf te onderzoeken in welke mate de rechter onder gelding van het oude art. 149 DORO de herstelvordering kon beoordelen (hierna, nrs. 4-9). 4. Verhouding tussen rechter en bestuur in het algemeen Krachtens vaste rechtspraak van het Hof behoort het tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht de vordering van de stedenbouwkundig inspecteur (destijds gemachtigde ambtenaar) of van het college van burgemeester en schepenen op haar externe en interne wettigheid te toetsen en te onderzoeken of ze strookt met de wet dan wel op machtsoverschrijding of machtsafwending berust; het staat evenwel niet aan de rechter de opportuniteit van die vordering te beoordelen.

(15)Deze regel is een toepassing inzake stedenbouw van de algemene regel die de grens aangeeft tot waar de rechter het handelen of niet-handelen van de overheid kan toetsen.

(16)De bevoegdheid en verplichting van de rechter het bestuurlijk handelen te toetsen vindt zijn grondslag in art 159 G.W. volgens hetwelk de hoven en rechtbanken de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten alleen toepassen in zoverre zij met de wetten overeenstemmen. De zojuist vermelde regel brengt tot uitdrukking dat het bestuurlijk handelen onderworpen is aan de eisen van het recht. Door de rechter te verbieden de opportuniteit van de bestuurshandeling te beoordelen, vrijwaart zij tegelijkertijd de bevoegdheid van het bestuur. Aldus vindt zij uiteindelijk haar grondslag in het fundamentele beginsel van de scheiding van de machten.

(17)Aldus moet de aan de rechter opgedragen legaliteitscontrole of veeleer rechtmatigheidscontrole worden onderscheiden van de aan diezelfde rechter ontzegde opportuniteitscontrole. Hoewel in het algemeen de bevoegdheid van het bestuur doelgebonden is doordat het bestuur steeds het algemeen belang moet behartigen is het bestuur bij de uitoefening van die bevoegdheden niet steeds gebonden, dit wil zeggen dat de wet de inhoud of het voorwerp van de beslissing bepaalt die het bestuur moet nemen zodra de gestelde voorwaarden zijn vervuld. In zoverre de bevoegdheid niet volstrekt gebonden is, beschikt het bestuur over een zekere discretionaire bevoegdheid: aan het bestuur wordt een zekere beoordelings- of beleidsvrijheid gelaten over de wijze waarop de toegekende bevoegdheid wordt uitgeoefend. Het bestuur heeft dan de keuze van de maatregel die het best geschikt lijkt om het gestelde doel te bereiken.

(18)Die beleids- en beoordelingsvrijheid houdt evenwel niet in dat de bestuurshandeling aan elke rechtmatigheidseis onttrokken zou zijn. Doorgaans wordt gezegd dat de bestuurshandeling moet voldoen aan de vereisten van externe en interne wettigheid. De externe wettigheid betreft de vraag of degene van wie de bestuurshandeling uitgaat, daartoe wel bevoegd is en of de procedure- en vormvereisten die voor de totstandkoming van de bestuurshandeling gelden, wel in acht zijn genomen. De interne wettigheid betreft daarentegen de motieven, de inhoud en het doel van de handeling. Berust de handeling op motieven die in rechte aanvaardbaar en feitelijk juist zijn? Is de inhoud van de beslissing in overeenstemming met de wet of correcter met het recht en is de handeling niet ingegeven door machtsafwending?

(19)Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering rijst bijvoorbeeld op het vlak van de externe wettigheid de vraag of de vordering wel wordt ingesteld door het bevoegde bestuur (gewestelijk stedenbouwkundig inspecteur of het college van burgemeester en schepenen op wier grondgebied de werken, handelingen of wijzigingen werden uitgevoerd) (art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO) en of de vordering van bouw- of aanpassingswerken of van de meerwaardesom uitdrukkelijk werd gemotiveerd (art. 149, ,§ 3, DORO). Bij de beoordeling van de interne wettigheid moet de rechter nagaan of bijvoorbeeld de vordering tot betaling van de meerwaardesom wel toegelaten is (art. 149, ,§ 1, derde lid, DORO). Hij moet eveneens nagaan of de herstelvordering wel steunt op juiste feitelijke gegevens (bijvoorbeeld bij de omschrijving van de feitelijke toestand) en of de herstelvordering niet door machtsafwending is ingegeven. De beoordeling van de inhoud van de bestuurshandeling komt neer op een beoordeling van de rechtmatigheid van de keuze door het bestuur van de gevorderde herstelmaatregel. Die beoordeling van de inhoud van de bestuurshandeling doet de meeste vragen rijzen. Immers, in zoverre de rechter nagaat of de inhoud van de beslissing in overeenstemming is met de wet of correcter geformuleerd met het recht in gevallen waarin de bevoegdheid van het bestuur niet gebonden is, raakt die rechterlijke controle de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuur. De rechterlijke controle bepaalt dan de grens waarbinnen het bestuur over die vrijheid beschikt.

(20)Als die rechterlijke controle niet zo ver mag gaan dat zij de discretionaire bevoegdheid van het bestuur uitholt, kan die rechterlijke controle niet anders dan terughoudend zijn. Zo legt het criterium van de "kennelijke onredelijkheid" de demarcatielijn tussen rechterlijke controle en bestuurlijke vrijheid vast. Een discretionaire bestuurshandeling kan wegens haar inhoud slechts door de rechter onrechtmatig worden bevonden indien zij kennelijk onredelijk is, dit is indien geen redelijk denkend bestuur tot die beslissing kon komen. Valt de beslissing daarentegen binnen de marge waarbinnen naar redelijkheid verschillende beslissingen kunnen worden genomen, moet de rechter zich ervan onthouden zijn eigen oordeel over wat redelijk is, in de plaats te stellen van het oordeel van het bestuur.

(21)Aldus toetst de rechter de bestuurshandeling "marginaal". Die marginale toetsing van de bestuurshandeling vindt men eveneens in de rechtspraak van de Raad van State terug.

(22)De eis van "redelijkheid" doet de vraag rijzen welke gegevens de rechter kan en moet betrekken om de bestuurshandeling op zijn redelijkheid te toetsen. De regelgeving biedt slechts een aantal aanknopingspunten (infra, nr. 5). De rechtspraak van het Hof heeft deze vraag tot voor kort nauwelijks aangeraakt (infra, nr. 6-7). 5. Gegevens die de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering kan betrekken Aanwijzingen in de decretale regelgeving Het oorspronkelijke art. 65 van de wet van 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en stedenbouw voorzag alleen in het herstel van de plaats in de vorige staat als herstelmaatregel. Aan dat stelsel waren bezwaren verbonden.

(23)De wet van 22 december 1970 heeft dan voorzien in de drie herstelmaatregelen die thans nog steeds van toepassing zijn. Uit het aldus gewijzigde art. 65 Stedenbouwwet, later art. 68 Stedenbouwdecreet (Gecoördineerd Decreet van 22 oktober 1996 betreffende de ruimtelijke ordening), blijkt niet welke gegevens het bestuur in zijn keuze van de herstelmaatregel kon of diende te betrekken. In dit opzicht bleek het bestuur over een grote discretionaire bevoegdheid te beschikken. Wel geeft de parlementaire voorbereiding enkele aanwijzingen. De toekenning van een discretionaire bevoegdheid aan het bestuur was ingegeven door de wens het oordeel over de goede ruimtelijke ordening over te laten aan het bestuur; het bestuur, niet de rechter, dient erover te oordelen of de gevolgen van de overtreding in stand mogen blijven

(24)en hoe de overtreding zal worden hersteld met het oog op de vereisten van de goede plaatselijke ruimtelijke ordening.

(25)De wetgever was eveneens van oordeel dat het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand voor de overtreder zo ernstige gevolgen kon meebrengen dat de overheid ertoe geneigd kon zijn genoegen te nemen met de loutere strafsanctie. Dit zou evenwel meebrengen dat een toestand die strijdig is met de goede ruimtelijke ordening, zou worden aanvaard en dat de overtreder het voordeel van de overtreding zou kunnen behouden. Om die reden voorzag de wetgever in de herstelmaatregel van de meerwaarde.

(26)Het Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening heeft die op het eerste gezicht volstrekt discretionaire bevoegdheid enigszins ingeperkt. Het oorspronkelijke art. 149, ,§ 1, tweede lid, vóór de wijziging door het decreet van 4 juni 2003, beperkte de gevallen waarin de meerwaarde kon worden gevorderd. Onder gelding van die bepaling werd de bevoegdheid van het bestuur een deels gebonden bevoegdheid. Het stond aan de rechter bij het rechtmatigheidstoezicht na te gaan of het bestuur geen meerwaarde vorderde in een geval waarin dit krachtens het decreet niet toegelaten was. Opmerkenswaardig is dat de in het oorspronkelijke artikel 149, ,§ 1, bepaalde beperking niet alleen verband hield met stedenbouwkundige gegevens. De meerwaarde kon immers niet worden gevorderd (1°) bij herhaling van een misdrijf, strafbaar gesteld in het decreet en (2°) bij het niet naleven van een bevel tot staking. In deze gevallen werd de meerwaarde uitgesloten wegens het gedrag van de beklaagde, niet omwille van de stedenbouwkundige weerslag van de overtreding.

(27)De overige twee gevallen waarin de meerwaarde niet kon worden gevorderd waren het geval waarin (3°) het misdrijf onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder veroorzaakt voor de buren en het geval waarin (4°) het misdrijf een ernstige inbreuk is op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften inzake de bestemming krachtens het ruimtelijk uitvoeringsplan of plan van aanleg. Het decreet van 4 juni 2003 heeft art. 149 DORO op dit punt ingrijpend gewijzigd en, klaarblijkelijk, de bevoegdheid om de meerwaarde te vorderen alleen beperkt met betrekking tot misdrijven gepleegd vóór 1 mei 2000. Voor de nadien begane overtredingen beschikt het bestuur klaarblijkelijk opnieuw over een ruime discretionaire bevoegdheid. Bovendien worden de gevallen waarin voor voordien gepleegde misdrijven de meerwaardevordering wordt uitgesloten, strikter omschreven. De herhaling van een misdrijf is geen uitsluitingsgrond meer. Voorts wordt de vroegere vierde uitsluitingsgrond restrictiever geformuleerd; thans is meerwaarde alleen uitgesloten "indien het misdrijf een zwaarwichtige en onherstelbare inbreuk vormt op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften inzake de bestemming krachtens het ruimtelijk uitvoeringsplan of plan van aanleg". Bij het amendement dat leidde tot het gewijzigde art. 149, werd opgemerkt dat "de gevallen van recidivisme (geen meerwaarde bij herhaling van een misdrijf) (...) vanuit stedenbouwkundig oogpunt niet relevant (zijn). Het is aan de rechter om te beoordelen of recidivisme een zwaarwichtig feit vormt bij de beoordeling en vastlegging van de strafmaat".

(28)Er dient te worden opgemerkt dat dezelfde opmerking ook geldt voor de niet-naleving van een bevel tot staking hoewel die omstandigheid als reden voor uitsluiting van de meerwaarde behouden bleef. In elk geval blijkt uit deze bepaling dat de decreetgever bij de omschrijving van de keuzevrijheid van het bestuur ook rekening heeft gehouden met andere gegevens dan louter stedenbouwkundige, zoals bijvoorbeeld de handelwijze van de overtreder. Uit art. 149, ,§ 3, DORO blijkt dat het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand de herstelmaatregel is die het meest tegemoetkomt aan het belang van een goede ruimtelijke ordening.

(29)In tegenstelling tot de vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand dient de vordering van bouw-en aanpassingswerken en/of de betaling van een geldsom immers "uitdrukkelijk te worden gemotiveerd vanuit het oogpunt van de ruimtelijke ordening, de verenigbaarheid met de onmiddellijke omgeving en de ernst van de overtreding". Deze bepaling impliceert dat de herstelmaatregel van de meerwaarde moet kunnen worden verantwoord rekening houdend met de ruimtelijke ordening, de verenigbaarheid met de onmiddellijke omgeving en de ernst van de overtreding. De memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet beklemtoonde zelfs dat "als principe wordt vooropgesteld dat het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand wordt gevorderd" en dat een uitdrukkelijke motivering vereist is indien van dit principe wordt afgeweken.

(30)Deze bepaling bindt het bestuur evenwel niet volledig. Het bestuur blijft beschikken over een discretionaire bevoegdheid die evenwel, via de bijzondere motiveringsverplichting, aan concrete voorwaarden wordt onderworpen en daardoor wordt ingeperkt. De rechterlijke rechtmatigheidscontrole gaat immers uit van de opgegeven motieven: de rechter onderzoekt of de aangevoerde gegevens in rechte en in feite juist zijn, correct werden beoordeeld en redelijkerwijze tot de beslissing hebben kunnen leiden.

(31)Het oorspronkelijke art. 149, ,§ 1, tweede lid, en ,§ 3, DORO lijkt overigens de decretale verwoording te zijn van een beleid zoals het werd uiteengezet in de circulaire RO/97/05 met betrekking tot de toepassing van art. 68, ,§ 1, c, van het Stedenbouwdecreet.

(32)In deze circulaire begrensde de bevoegde overheid zelf de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid. De circulaire voorzag in het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand als "principieel te vorderen herstelmaatregel", legde voor de andere herstelmaatregelen een omstandige en uitdrukkelijke motivering op en sloot de mogelijkheid van de meerwaardesom in een aantal gevallen uit. De motivering diende in voorkomend geval te vermelden waarom het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand niet opportuun was, waarom de uitvoering van bouw- of aanpassingswerken niet mogelijk was en of de gevorderde herstelmaatregel in verhouding stond tot de ernst van de overtreding.

(33)Uit de bijlage "Stedenbouwmisdrijven handhavingsbeleid Prioriteitennota" blijkt dat sociale, economische en praktische redenen kunnen meebrengen dat aanpassingswerken of de meerwaarde worden gevorderd in plaats van het herstel in de oorspronkelijke toestand.

(34)Wat de meerwaardesom betreft, vermeldde deze nota dat de vordering tot het betalen van een meerwaarde slechts gerechtvaardigd was in de gevallen waarin de aantasting van de goede ruimtelijke ordening gering was en bovendien het voordeel voor de ruimtelijke ordening, dat ontstaat door het herstel in de vorige staat, niet opweegt tegen de last die daaruit voor de overtreder voortvloeit.

(35)De ernst van de overtreding enerzijds, en de verhouding tussen het algemeen stedenbouwkundig belang en het privé-belang van de overtreder anderzijds, zijn eveneens in de rechtspraak van het Hof als (mogelijke) criteria voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering aan bod gekomen. 6. Gegevens die de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering kan betrekken Rechtspraak van het Hof In een arrest van 18 april 1985

(36)bevestigt het Hof dat het toenmalige art. 65 Stedenbouwwet inhoudt dat de keuze van herstelmaatregel een stedenbouwkundige beoordeling van de goede plaatselijke ordening impliceert en tot de discretionaire bevoegdheid van de bestuursoverheid behoort. Na erop te hebben gewezen dat wanneer de bestuursoverheid rechtsgeldig het herstel van de plaats in de vorige staat vordert, de rechter in de regel die maatregel moet bevelen, bevestigt het Hof dat deze regel een onderzoek naar een eventuele onevenredigheid tussen de gevorderde herstelmaatregel en de ernst van de overtreding niet uitsluit.

(37)De vraag welke gegevens het Hof in de beoordeling van die evenredigheid mag betrekken, werd evenwel slechts op negatieve wijze beantwoord: volgens het Hof kan dergelijke onevenredigheid slechts worden afgeleid uit andere elementen dan die welke tot de uitsluitende beoordelingsbevoegdheid van het gemachtigde bestuur behoren. Tot die uitsluitende beoordelingsbevoegdheid behoren dan klaarblijkelijk de vereisten van de plaatselijke ruimtelijke ordening. Het bestreden arrest had vastgesteld dat de vordering door de wet was toegelaten en dat het bestuur rekening mag houden met de plaatselijke ruimtelijke ordening en andere redenen van openbaar nut; het had zijn onderzoek niet uitgebreid tot die tot de uitsluitende beoordelingsbevoegdheid van het bestuur behorende elementen en had niet het bestaan van andere dan deze beoordelingselementen vastgesteld. Aldus maakte het bestreden arrest een juiste toepassing van art. 65 Stedenbouwwet. Met welke gegevens de rechter wel rekening zou kunnen houden, blijkt niet uit het arrest. Niettemin valt het op dat het Hof de mogelijkheid erkende van een evenredigheidstoets op basis van gegevens die vreemd zijn aan de vereisten van de plaatselijke ruimtelijke ordening of andere reden van openbaar nut. In latere arresten erkent het Hof zonder meer dat het aan de rechter staat de vordering van het bestuur krachtens art. 159 G.W. op haar externe en interne wettigheid te toetsen. De meeste arresten betreffen cassatieberoepen tegen beslissingen die de herstelvordering niet buiten toepassing hadden gelaten. Uit die arresten blijkt bijgevolg niet op welke wijze de rechter tot kennelijke onredelijkheid van de vordering kan beslissen maar alleen op grond van welke gegevens de rechter kan beslissen dat de herstelvordering niet moet worden afgewezen. Een arrest van 7 september 1994

(38)lijkt, als het ware als spiegelbeeld van het zojuist vermelde arrest van 18 april 1985, te impliceren dat de rechters alleen rekening mogen houden met de plaatselijke ruimtelijke ordening. In casu had de beklaagde aangevoerd dat de vordering tot verwijdering van een zonder vergunning geplaatste frituur rechtsmisbruik uitmaakte omdat het voordeel van dergelijke veroordeling helemaal niet in verhouding zou staan tot zijn schade. De appèlrechters hadden dit verweer beantwoord onder meer met de overweging dat van rechtsmisbruik geen sprake kon zijn aangezien de installatie zonder vergunning en vóór elke beslissing over de aanvraag was geplaatst en aangezien zij werd geplaatst in strijd met elk recht in een verkaveling. Het Hof trekt hieruit de conclusie dat het hof van beroep "aldus vaststelt dat de vordering door de wet is toegestaan en dat de gemachtigde ambtenaar rekening heeft gehouden met de ruimtelijke ordening ter plaatse; dat het geen acht mocht slaan op andere gegevens, nu uitsluitend de bevoegde bestuurlijke overheid daarover mag oordelen". Dit arrest lijkt te impliceren dat het tot de uitsluitende discretionaire bevoegdheid van het bestuur behoort de verhouding te beoordelen tussen het voordeel voor de ruimtelijke ordering en de last voor de beklaagde. Andere arresten lijken eveneens te impliceren dat alleen de aard van de gepleegde overtreding moet worden betrokken in de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering. In een arrest van 4 december 1990

(39)wijst het Hof erop dat de appèlrechters hadden geoordeeld dat de aard van de in concreto door de beklaagden gepleegde overtreding, en niet een willekeurige beslissing van het bestuur, bepalend was geweest voor de keuze van de vorm van herstel zodat geen misbruik van recht werd gepleegd. Een arrest van 18 oktober 1995

(40)neemt deze overweging over.

(41)Ook uit een arrest van 6 september 2000

(42)blijkt dat de motieven van de legaliteitscontrole zich kunnen beperken tot de aard van de gepleegde overtreding (in casu de instandhouding van een constructie in groengebied). In een arrest van 16 mei 1995

(43)vermeldt het Hof evenwel niet alleen de motieven van de appèlrechters in verband met de plaatselijke ruimtelijke ordening maar ook de overweging dat "niets uitwijst dat de uitvoering van het herstel aan de (beklaagden) onredelijke onevenredig grote lasten zou opleggen" en dat "het herstel zonder noemenswaardige moeilijkheden te realiseren is". Een arrest van 15 juni 1994

(44)beperkt zich tot de vaststelling dat de appèlrechters de door het bestuur gekozen wijze van herstel hebben bevolen, zonder de opportuniteit van die vordering te beoordelen en zonder hun bevoegdheden te buiten te gaan. 7. Gegevens die de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering kan betrekken Rechtspraak van het Hof (vervolg) Aldus rijst de vraag of de legaliteitscontrole beperkt moet blijven tot een toetsing van de herstelvordering aan overwegingen van ruimtelijke ordening: gaat de rechter over tot een niet toegelaten opportuniteitscontrole indien hij andere overweging in zijn beoordeling betrekt? De recente rechtspraak lijkt deze vraag op verschillende wijze te beantwoorden. Twee arresten, van 4 februari 2003 en 3 maart 2004, geven meer informatie over de grenzen waarbinnen de rechter de herstelvordering kan beoordelen. In beide gevallen werd de beslissing die het gevorderde herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand had afgewezen, vernietigd. Het arrest van 4 februari 2003,

(45)in dezelfde zaak als degene die thans ter beoordeling voorligt, formuleert twee regels, een algemene en een bijzondere regel. In het algemeen overweegt het Hof dat de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering "nagaat of de beslissing van de stedenbouwkundig inspecteur of van het college van burgemeester en schepenen om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen, uitsluitend met het oog op de goede ruimtelijke ordening is genomen" en dat "de rechter de vordering die steunt op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvatting van een goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, zonder gevolg moet laten". Deze regel sluit aan op de rechtspraak van het Arbitragehof.

(46)Deze regel is in het bijzonder van toepassing wanneer het bestuur op onrechtmatige wijze voorrang geeft aan een ander belang dan het belang van een goede ruimtelijke ordening, bijvoorbeeld wanneer het bestuur een overtreder wil begunstigen of wanneer het vreest voor een aansprakelijkheidsvordering omdat voor de werken een vergunning werd afgeleverd die nadien door de Raad van State werd vernietigd.

(47)De voormelde regel mag m.i. evenwel niet zo worden begrepen dat de keuze voor de herstelmaatregel uitsluitend moet steunen op louter stedenbouwkundige gegevens.

(48)In gevallen waarin de herstelvordering strekt tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand teneinde de stedenbouwkundige voorschriften te doen naleven, zou de vermelde algemene regel tot het besluit leiden dat de vordering steeds zonder meer wettig is. Dergelijke beslissing wordt immers, uit zijn aard, met het oog op een goede ruimtelijke ordening genomen en steunt niet op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een kennelijk onredelijke opvatting van een goede ruimtelijke ordening.

(49)Voor dit geval formuleert het arrest van 4 februari 2003 in het bijzonder de regel dat "wanneer de wettigheid van de vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand wordt aangevochten, de rechter bovendien in het bijzonder nagaat of de vordering die moet worden beoordeeld, kennelijk niet onredelijk is (lees: niet kennelijk onredelijk is

(50)); dat de rechter moet afwegen of geen andere herstelmaatregel noodzakelijk is, dit onder meer op grond van de aard van de overtreding, de omvang en de aantasting van de goede ruimtelijke ordening en het voordeel dat voor de ruimtelijke ordening ontstaat door het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand tegenover de last die daaruit voor de overtreder voortvloeit; dat voor de vaststelling van die kennelijke onredelijkheid het evenwel niet volstaat vast te stellen dat op grond van dezelfde criteria ook die andere maatregel in redelijkheid toelaatbaar of zelfs beter lijkt". Het arrest van 3 maart 2004

(51)lijkt daarentegen in te houden dat de rechter alleen binnen zeer strikte grenzen de herstelvordering kan beoordelen. De appèlrechters hadden de vordering tot afbraak afgewezen na erop te hebben gewezen dat indien de rechter niet de opportuniteit van de herstelvordering kan beoordelen, hij niettemin moet nagaan of het gevorderde herstel evenredig is met de ernst van de overtreding. De appèlrechters hadden onder meer beslist dat de herstelvordering buiten elke verhouding tot de gepleegde overtreding stond aangezien de beklaagden de gebouwen niet hadden opgericht. Het Hof lijkt deze overweging als irrelevant af te wijzen omdat zij betrekking heeft op een overtreding (namelijk het bouwen) waarvoor de beklaagden waren vrijgesproken (zij waren alleen veroordeeld voor de instandhouding van twee woningen gebouwd zonder voorafgaande vergunning op niet-bebouwbare percelen). Voor het overige, zo overweegt het Hof, "ni l'importance que peuvent avoir, pour un prévenu, les conséquences du mode de réparation visé à l'article 155, ,§ 2, 1°, du code wallon de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme et du patrimoine, ni la "relative bonne foi" de ce prévenu, ni l'absence de plainte des voisins, ni l'attitude conciliante des autorités communales, ne portent atteinte à la légalité interne de la demande introduite par le fonctionnaire délégué en application de cet article ou n'entachent sa demande d'excès ou de détournement de pouvoir"; "ces motifs de l'arrêt ne justifient pas légalement la décision des juges d'appel de ne pas faire droit à cette demande". Dit arrest lijkt weinig ruimte te laten voor een beoordeling van de redelijkheid van de herstelvordering op grond van een afweging van andere dan louter stedenbouwkundige elementen. Daartegenover staat een arrest van 16 januari 2002

(52)dat betrekking heeft op het geval waarin de twee bevoegde bestuurlijke overheden, het college van burgemeester en schepenen en de gemachtigde ambtenaar, een andere herstelmaatregel vorderden.

(53)Art. 155 van het Waals Wetboek van Ruimtelijke Ordening, Stedebouw en Patrimonium, bevat, in tegenstelling tot DORO,

(54)geen bepaling die deze samenloop van vorderingen regelt. Het Hof oordeelt dat de rechter, indien bij hem verschillende vorderingen aanhangig zijn gemaakt, moet oordelen op grond van het evenredigheidsbeginsel door rekening te houden zowel met de omvang van de gevolgen die elke gevorderde wijze van herstel voor de beklaagde meebrengt als met de mate waarin elke maatregel de stedenbouwkundige hinder herstelt die het misdrijf veroorzaakt. De bestreden beslissing had daarentegen geoordeeld dat het door de overtreder aangevoerde evenredigheidsbeginsel geen toepassing kon vinden omdat het criterium ter beoordeling van de herstelwijze het algemeen belang is en niet het particuliere belang van de overtreder.

(55)In casu had het college de meerwaarde gevorderd en de gemachtigde ambtenaar het herstel van de plaats. De oplossing van dit arrest sluit aan op de bevindingen van Michel Delnoy die verwijst naar de parlementaire voorbereiding van het Decreet Waals Parlement van 27 november 1997.

(56)Het geval van twee uiteenlopende vorderingen van de bevoegde bestuursoverheden is evenwel te onderscheiden van het geval waarin de beklaagde de rechtmatigheid van de herstelvordering van de overheid aanvecht. In het eerste geval moet de rechter immers beslissen welke herstelmaatregel wordt opgelegd, ongeacht de vraag of één van de twee ingestelde herstelvorderingen kennelijk onredelijk is. Immers, ook wanneer beide herstelvorderingen niet kennelijk onredelijk zijn moet de rechter nog steeds beslissen welke herstelmaatregel wordt opgelegd. In dat geval begeeft de rechter zich onvermijdelijk op het vlak van de opportuniteit. De opportuniteit van de herstelmaatregelen komt daarentegen niet ter sprake, volgens het Arbitragehof, in het geval van conflicterende vorderingen van het bestuur en de benadeelde in het Vlaams Gewest. Art. 150 DORO bepaalt dat indien de herstelvordering van de burgerlijke partij enerzijds en die van stedenbouwkundige inspecteur of het college van burgemeester en schepenen anderzijds niet overeenstemmen, de rechtbank de gevorderde herstelmaatregel bepaalt die ze passend acht. Indien deze bepaling de rechter zou machtigen de opportuniteit van de gevorderde herstelmaatregel te beoordelen, terwijl de rechter de opportuniteit ervan niet zou kunnen beoordelen krachtens art. 149 DORO in het geval waarin de burgerlijke partij geen niet overeenstemmende herstelvordering instelt, zouden de art. 149-150 een niet te rechtvaardigen verschil in behandeling meebrengen. Het Arbitragehof heeft in het arrest nr. 57/2002 van 28 maart 2002 evenwel aan art. 150 DORO een andere interpretatie gegeven waardoor voor een opportuniteitsbeoordeling geen plaats meer is. Het Arbitragehof wijst op de bedoeling van art. 150 DORO, namelijk een verbetering van de rechtspositie van de benadeelde wiens rechten onder de vroegere wetgeving

(57)in geval van rechtstreeks herstel beperkt waren tot de door de bevoegde overheid gekozen wijze van herstel, onverminderd het recht om vergoeding van schade te eisen van de veroordeelde. De rechten van de benadeelde werden beperkt in het geval waarin de benadeelde het herstel van de plaats vorderde terwijl de bevoegde overheden een andere herstelmaatregel vorderden. Indien het bestuur zélf het herstel van de plaats in de vorige staat vorderde, verkreeg ook de benadeelde een herstel in natura dat het voortduren van elk stedenbouwkundig nadeel uitsloot. In zoverre art. 150 DORO de rechter nu toelaat op vordering van de burgerlijke partij het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand te bevelen terwijl de bevoegde overheid een andere herstelmaatregel vordert, wordt het algemeen stedenbouwkundig belang uiteraard gevrijwaard door de meer vérstrekkende vordering van de burgerlijke partij. Aan een toetsing van de opportuniteit van de herstelmaatregel die het bestuur tegen de overtreder vordert, komt de rechter bijgevolg niet toe: "Indien het door de bevoegde overheden gevorderde herstel van de plaats in de vorige toestand wettig wordt bevonden en een derde benadeelde vordert op ontvankelijke wijze aanpassingswerken, zou het algemeen belang de rechter ertoe nopen het herstel in de vorige toestand te bevelen; indien de door de bevoegde overheden gevorderde aanpassingswerken wettig worden bevonden en een derde benadeelde vordert op ontvankelijke wijze en gegronde wijze het herstel van de plaats in de vorige toestand, dan moet de rechter met inachtneming van het algemeen belang inzake ruimtelijke ordening de in het geding zijnde private belangen afwegen. Aldus gaat hij evenmin over tot een opportuniteitsoordeel als de rechter die rechtsmisbruik vaststelt." Men kan daaraan toevoegen dat in dat laatste geval de vordering van de burgerlijke partij wordt beoordeeld, niet de opportuniteit van de vordering van de bevoegde overheid. De in het geding zijnde privé-belangen zijn dan het belang van overtreder en burgerlijke partij. Aangezien degene die ten gevolge van een onrechtmatige daad schade lijdt, gerechtigd is herstel in natura te eisen, indien zulks mogelijk is en geen rechtsmisbruik uitmaakt,

(58)vindt een afweging van die belangen plaats binnen de grenzen van de rechtsfiguur van rechtsmisbruik. Voor die rechtsfiguur geldt eveneens het criterium van de kennelijke onredelijkheid: rechtsmisbruik is immers die rechtsuitoefening op een manier die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van die rechten door een voorzichtig en bezorgd persoon.

(59)Dit is meer bepaald het geval wanneer de veroorzaakte schade niet in verhouding staat tot het door de houder van het recht nagestreefde of verkregen voordeel; bij de afweging van de belangen van de partijen moet de rechter acht slaan op alle omstandigheden van de zaak.

(60)Aan een opportuniteitsoordeel komt de rechter ook in dat geval niet toe. 8. Gegevens die de rechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering kan betrekken Conclusie Terwijl uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de ernst van de overtreding zonder meer wordt aanvaard als criterium voor de beoordeling van de redelijkheid van de herstelmaatregel, lijkt dit in mindere mate voor het criterium van de verhouding tussen het algemeen stedenbouwkundig belang en het privé-belang van de overtreder. Dit laatste lijkt niet terecht. De draagwijdte van het toezicht door de rechter op de door het bestuur gekozen herstelmaatregel komt beter tot uitdrukking wanneer aanknoping wordt gezocht met het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel zoals dit ook op andere domeinen, zowel in de nationale als in de supranationale rechtspraak, wordt toegepast.

(61)Het evenredigheidsbeginsel, dat een meer precieze omschrijving inhoudt van het redelijkheidsbeginsel het beginsel dat de titularis van een bevoegdheid, in casu het bestuur, die bevoegdheid naar redelijkheid moet uitoefenen concretiseert die eis van redelijkheid in gevallen van conflicterende belangen. Wanneer de uitoefening van een bevoegdheid in het algemeen belang conflicteert met een ander algemeen belang of een privé-belang, wordt de redelijkheid van de genomen beslissing getoetst op basis van de volgende drie-fasen-test:

(1)is de beslissing waarvan de rechtmatigheid wordt beoordeeld, nuttig om het ermee nagestreefde doel te bereiken?

(2)is de beslissing daartoe onmisbaar, dit is kan ze niet evengoed door een alternatieve, voor een ander belang minder bezwarende regeling worden vervangen en

(3)is de beslissing, al is ze onmisbaar in de hiervoor genoemde betekenis, niet disproportioneel bezwarend voor een ander belang?

(62)Wat de herstelmaatregelen inzake stedenbouw betreft, rijst vanuit het oogpunt van de beklaagde vooral de vraag of het door het bestuur gevorderde herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand redelijk is rekening houdende met de last die het herstel voor hem meebrengt. Aangezien het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand strekt tot onverkorte toepassing van de stedenbouwkundige regels die een goede ruimtelijke ordening tot doel hebben, is het duidelijk dat het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand nuttig en ook meestal onmisbaar is voor de handhaving van een goede ruimtelijke ordening. Het herstel van de plaats in de vorige staat lijkt alleen niet onmisbaar wanneer de werken door bouw- of aanpassingswerken aan de stedenbouwkundige regels kunnen worden aangepast. Bijgevolg, indien de toetsing van de redelijkheid van de herstelvordering wordt beperkt tot het algemeen belang van een goede ruimtelijke ordening, kan een vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand nooit onrechtmatig worden bevonden (tenzij het algemeen stedenbouwkundig belang even goed door de uitvoering van bouw- of aanpassingswerken wordt gevrijwaard). De decreetgever heeft evenwel, vooral in het belang van de overtreder, ook voorzien in de meerwaardesom als herstelmaatregel.

(63)Het is bijgevolg geoorloofd, en zelfs noodzakelijk, bij de beoordeling van de redelijkheid van de gevorderde herstelmaatregel over te gaan tot de derde fase van de evenredigheidstest. Aldus moet de rechter ook oordelen of het gevorderde herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand voor de overtreder niet disproportioneel bezwarend is. Deze beoordeling kan ertoe leiden dat het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt. Hierdoor wordt op de volle handhaving van stedenbouwkundige voorschriften afgedongen. Dit is evenwel het normale en onvermijdelijke gevolg van het feit dat de wetgever aan het bestuur een naar redelijkheid uit te oefenen bevoegdheid heeft gegeven te kiezen tussen drie herstelmaatregelen. Het feit dat de herstelvordering moet worden beschouwd als een vordering tot "teruggave" in de zin van art. 44 Sw. doet hieraan evenmin afbreuk omdat, volgens de uitdrukkelijke wil van de wetgever, die herstelvordering ook de betaling van een meerwaardesom tot voorwerp kan hebben. Het voorgaande doet geen afbreuk aan de voorrang van het algemeen stedenbouwkundig belang op de privé-belangen van de overtreder. Zoals van Gerven erop wijst, leidt de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel vaak tot een afweging van middelen. De afweging tussen het algemeen stedenbouwkundig belang en het privé-belang van de overtreder wordt niet in abstracte termen doorgevoerd maar neemt de vorm aan van een voorkeur voor een middel ter behartiging van het algemeen stedenbouwkundig belang (in casu de meerwaardesom) dat minder bezwarend is voor de privé-belangen van de overtreder, zij het dat dit gebeurt enigszins ten koste van het algemeen stedenbouwkundig belang dat met het voor de privé-belangen van de overtreder minder bezwarende middel (namelijk de meerwaardesom) minder efficiënt wordt bewerkstelligd dan met het voor de overtreder meer bezwarende middel van het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand.

(64)9. De verhouding tussen rechter en bestuur na buitentoepassingverklaring van het gevorderde herstel De vraag is gerezen of de rechter nog bevoegd is om een herstelmaatregel op te leggen wanneer hij de herstelvordering van het bestuur onwettig heeft bevonden. De rechter lijkt daartoe behoudens nieuwe vordering van het bestuur of, uiteraard, een vordering van een derde-benadeelde niet bevoegd te zijn.

(65)Het voorwerp van de vordering is immers niet het "herstel" in abstracto maar wel de concreet gevorderde herstelmaatregel. Indien de rechter de herstelvordering kennelijk onredelijk bevindt, is bij hem geen vordering meer aanhangig. Deze oplossing respecteert de beoordelingsvrijheid van het bestuur. De vaststelling dat een bepaalde herstelmaatregel onredelijk is, leidt immers nog niet tot de vaststelling dat slechts één andere herstelmaatregel mogelijk is. Een afwijzing van de ingestelde herstelvordering brengt overigens niet mee dat elke handhaving uitgesloten is. Het bestuur kan immers eventueel een nieuwe herstelmaatregel vorderen voor de burgerlijke rechter. Deze rechter is uiteraard wel gebonden door de beslissing van de strafrechter die de voor hem ingestelde herstelvordering onwettig heeft bevonden. Tot een enigszins vergelijkbare oplossing is het Hof gekomen in het geval waarin het bestuur een ingestelde herstelvordering wegens de toekenning van een door de rechter onwettig bevonden regularisatievergunning heeft verzaakt of in het kader van een onwettig bevonden vergelijk ervan afstand heeft gedaan. In dat geval verzet de beoordelingsvrijheid van het bestuur zich ertegen dat de rechter na buitentoepassingverklaring van de verzaking of afstand uitspraak zou doen over de oorspronkelijke herstelvordering.

(66)10. De toetsingsbevoegdheid van de rechter na het decreet van 4 juni 2003 Beoordeelt de rechter voortaan de opportuniteit van de herstelvordering? Zoals hierboven vermeld, was de decreetgever van oordeel dat de toetsingsbevoegdheid van de rechter diende te worden uitgebreid. De vraag rijst evenwel of de decreetgever wel de draagwijdte van de rechterlijke toetsingsbevoegdheid correct heeft beoordeeld. Een welbegrepen toepassing van het proportionaliteitsbeginsel zoals dit tot uitdrukking komt in het arrest van 4 februari 2003, arrest dat de decreetgever bij de totstandkoming van het decreet van 4 juni 2003 wellicht niet bekend was laat de rechter immers toe ook andere dan louter stedenbouwkundige belangen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelvordering te betrekken en af te wegen.

(67)Uitgaande van een (te) restrictieve opvatting van het rechtmatigheidstoezicht kon men daarentegen de mening toegedaan zijn dat een dergelijke afweging van belangen neerkwam op een aan de rechter ontzegde opportuniteitsbeoordeling.

(68)De "uitzonderlijke gevallen" die de decreetgever voor ogen had, krijgen evenwel met een welbegrepen toepassing van het proportionaliteitsbeginsel een juiste oplossing. Het gewijzigde art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO lijkt dan ook te moeten worden beschouwd als een bevestiging van die rechtspraak. De gewijzigde bepaling leidt dan ook wat de toetsingsbevoegdheid van de rechter betreft, niet tot andere oplossingen. Het woord "kan" in art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO moet niet tot andere conclusies leiden. Het werkwoord "kunnen" in een bepaling die een bevoegdheid toekent, heeft verschillende mogelijke betekenissen. Het werkwoord kan tot uitdrukking brengen zowel dat een instantie de macht heeft een bepaalde maatregel op te leggen als daartoe een vrije keuzemogelijkheid heeft. In het eerste geval hoeft het woord "kunnen" niet noodzakelijk te wijzen op een discretionaire bevoegdheid. Bovendien wijst het woord "kunnen" in bepaalde gevallen erop dat een bepaalde toestand verschillende mogelijke gevolgen heeft waartussen een keuze moet worden gemaakt.

(69)Het lijkt weinig verdedigbaar dat de uitdrukking "de rechtbank kan bevelen" zou wijzen op een volstrekt vrije keuzemogelijkheid. Zoals uit de parlementaire voorbereiding blijkt, beoogde de decreetgever niet zo een volstrekt vrije keuzemogelijkheid. Er zijn bovendien nog andere argumenten om een dergelijke discretionaire beoordelingsbevoegdheid uit te sluiten. In de eerste plaats: de besproken discretionaire bevoegdheid heeft niet alleen betrekking op de keuze tussen de herstelmaatregelen maar ook op de beslissing al dan niet een herstelmaatregel op te leggen. Het bestuur beoordeelt inderdaad de opportuniteit van het instellen van een tot herstel strekkende vordering.

(70)De herstelmaatregel strekt nu tot handhaving van stedenbouwkundige voorschriften. Wanneer een herstelmaatregel achterwege blijft, wordt de overtreding ongemoeid gelaten en wordt in dat concrete geval aan de afdwingbaarheid van het overtreden stedenbouwkundige voorschrift afbreuk gedaan.

(71)Indien kan worden aanvaard dat het bestuur om praktische redenen bepaalde lichte overtredingen ongemoeid laat,

(72)lijkt het moeilijk te verantwoorden dat de rechter zou kunnen beslissen over de opportuniteit van welke herstelmaatregel ook omdat hij aldus zou beslissen over de opportuniteit van de toepassing van stedenbouwkundige regels terwijl die toepassing nochtans rechtmatig is. Men mag overigens niet over het hoofd zien dat de rechtelijke beoordeling van de opportuniteit niet alleen moet worden geassocieerd met de oplegging van een mildere herstelmaatregel dan het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand. Een erkenning van de bevoegdheid van de rechter om de opportuniteit van de herstelmaatregel te beoordelen, impliceert dat de rechter evengoed op grond van zijn beoordeling van de opportuniteit het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand zou kunnen bevelen in gevallen waarin het bestuur genoegen neemt met de meerwaardesom. In de tweede plaats, en niet het minst, lijkt de opvatting dat de rechter de opportuniteit van de herstelmaatregel zou kunnen beoordelen, over het hoofd te zien dat de rechter de beslissing van het bestuur beoordeelt. Hoewel door de indiener van het amendement tijdens de bespreking in de Vlaams Parlement het tegenovergestelde werd beweerd,

(73)blijkt uit het gehele stelsel van art. 149 DORO dat het bestuur nog steeds als eerste instantie een beslissing neemt over het instellen van de herstelvordering en over de keuze van de herstelvordering en dat het bestuur ter zake over een zekere beleids- en beoordelingsvrijheid beschikt. De fundamentele regels inzake de verhouding tussen bestuur en rechter brengen mee dat de rechter de redelijkheid van die bestuurlijke beslissing marginaal toetst. In de derde plaats, en in dezelfde zin, kan erop worden gewezen dat de toekenning aan de rechter van de bevoegdheid de opportuniteit van de herstelmaatregel te beoordelen, haaks zou staan op de voorschriften die het bestuurlijk handelen aan beperkingen onderwerpen: de voorrang van de vordering van de stedenbouwkundig inspecteur op de vordering van het college van burgemeester en schepenen (art. 149, ,§ 1, vierde lid, DORO) zou louter theoretisch zijn aangezien de rechter, op vordering van één van deze twee overheden, om het even welke herstelmaatregel zou kunnen opleggen; net zoals de opportuniteitsbeoordeling van het bestuur, zou ook het eensluidend

(74)advies van de Hoge Raad (vereist krachtens het gewijzigde art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO voor elke vordering met betrekking tot vóór 1 mei 2000 begane overtredingen) grotendeels zijn relevantie verliezen;

(75)ook de uitdrukkelijke motivering van de vordering tot het opleggen van bouw- of aanpassingswerken of van de meerwaardesom (art. 149, ,§ 3, eerste lid, DORO) zou nog van weinig praktisch belang zijn. Ten slotte moet worden onderstreept dat indien de rechterlijke beslissing over de herstelvordering inderdaad op een opportuniteitsoordeel zou neerkomen, moeilijk valt in te zien hoe deze beslissing, behoudens wat de formele aspecten ervan betreft, voor het Hof van Cassatie zou kunnen worden aangevochten.

(76)De enige vraag die nog zou kunnen rijzen is of het opportuniteitsoordeel van de feitenrechter wel redelijk is. Maar de beoordeling van de redelijkheid van dergelijk opportuniteitsoordeel veronderstelt een beoordeling van feiten en daartoe is het Hof niet bevoegd. 11. De toetsingsbevoegdheid van de rechter na het decreet van 4 juni 2003 bij kennelijke onredelijkheid van de herstelvordering Het bestreden arrest oordeelt dat de rechter een onredelijke herstelvordering, waarbij het onredelijk karakter niet langer kennelijk hoeft te zijn, kan afwijzen. De vraag rijst of het gewijzigde art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO inderdaad zo een gewijzigd beoordelingskader meebrengt. Deze vraag moet m.i. ontkennend worden beantwoord. Zoals hierboven werd opgemerkt,

(77)beoordeelt de rechter ook na het decreet van 4 juni 2003 nog steeds de beslissing van het bestuur. De rechter dient niet zelf de redelijke herstelmaatregel te bepalen. Hij moet alleen beoordelen of het bestuur in redelijkheid is kunnen komen tot de beslissing een bepaalde wijze van herstel te vorderen. Rekening houdend met de beleidsen beoordelingsvrijheid van het bestuur kan hij die beslissing slechts marginaal toetsen. Aldus wijst hij de herstelvordering slechts af indien zij kennelijk onredelijk is. Het begrip "kennelijke onredelijkheid" is daarbij niet het criterium op basis waarvan de gevorderde herstelmaatregel wordt beoordeeld. Het brengt daarentegen de wijze tot uitdrukking waarop de rechter de bestuurlijke beslissing op zijn redelijkheid beoordeelt,

(78)namelijk met de terughoudendheid die de discretionaire bevoegdheid van het bestuur vereist. Het is weliswaar mogelijk dat de rechter bij de beoordeling van een bestuurlijke beslissing over dezelfde beoordelingsbevoegdheid als het bestuur zou beschikken; dit is niettemin slechts denkbaar voor zover het niet gaat over specifiek bestuurlijke taken.

(79)Sinds de Stedenbouwet van 1962 wordt het bepalen van de herstelmaatregel als een bevoegdheid van het bestuur opgevat en uit de parlementaire voorbereiding van het decreet van 4 juni 2003 blijkt niet dat de decreetgever met dat stelsel heeft willen breken. Zoals ik eerder betoogde, maakt de herstelmaatregel niet een "straf" of "sanctie" uit maar strekt zij tot handhaving van de stedenbouwkundige voorschriften

(80)en aldus tot de handhaving van een goede ruimtelijke ordening. Het is een zaak van het bestuur hierover met de nodige beleids- en beoordelingsvrijheid te beslissen. Voorstanders van een opportuniteitsbeoordeling door de rechter stellen daarentegen het bevel van herstel gelijk aan een straf; zoals voor de geldboete of de gevangenisstraf zou de rechter dan vrij moeten oordelen over de evenredigheid van de op te leggen straf met de ernst van de overtreding.

(81)12. De toetsingsbevoegdheid van de rechter na het decreet van 4 juni 2003 Kan de rechter voortaan zelf de toepasselijke herstelmaatregel bepalen na de herstelvordering als onrechtmatig te hebben afgewezen? De vraag of de rechter zelf een herstelmaatregel kan opleggen nadat hij de vordering van het bestuur als kennelijk onredelijk heeft afgewezen, lijkt voortgaande op de bewoordingen van art. 149 DORO, zoals voorheen,

(82)ontkennend te moeten worden beantwoord. De rechtbank kan weliswaar één van de drie herstelmaatregelen bevelen maar, aldus de tweede zin van het eerste lid, "dit gebeurt op vordering van de stedenbouwkundig inspecteur of van het college van burgemeester en schepenen (...)". Die vordering is evenwel niet in het algemeen gericht op "herstel" op welke wijze ook, maar heeft één van de drie herstelmaatregelen tot voorwerp. Indien die ingestelde vordering onwettig wordt bevonden, is geen vordering tot herstel meer aanhangig, tenzij wanneer het bestuur in ondergeschikte orde een andere herstelmaatregel zou hebben gevorderd of wanneer de rechter het bestuur daartoe zou hebben uitgenodigd. Deze oplossing vloeit ook voort uit de vaststelling dat het bestuur, naast de optie om géén herstel te vorderen, kan kiezen tussen drie herstelmaatregelen. De vaststelling dat de ingestelde vordering onwettig is, laat in de regel de keuze tussen de twee andere herstelmaatregelen open. Dit is slechts anders wanneer de rechter zou oordelen dat het bestuur in redelijkheid slechts één herstelmaatregel zou kunnen vorderen. Inzake stedenbouw is de rechter echter niet bevoegd ambtshalve een herstelmaatregel op te leggen. Vanuit dat oogpunt blijft een daartoe strekkende vordering van het bestuur vereist. Het Hof aanvaardt wel dat de rechter bij de bepaling van de modaliteiten van een bepaalde vorm van herstel niet gebonden is door de keuze van het bestuur.

(83)Het bestreden arrest heeft aldus terecht geoordeeld dat het niet aan de rechter staat zich in de plaats te stellen van de bestuurlijke overheid voor de eventuele keuze van een andere herstelmaatregel dan het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand. 13. Conclusie Met de overwegingen van het bestreden arrest dat het gewijzigde art. 149, ,§ 1, eerste lid, DORO aan de rechter de mogelijkheid geeft enige opportuniteitsbeoordeling te maken en dat de rechter een onredelijke herstelvordering kan afwijzen waarbij het onredelijk karakter niet langer kennelijk hoeft te zijn, kan om de bovenvermelde redenen niet worden ingestemd. Dit hoeft evenwel niet te leiden tot cassatie. De appèlrechters stellen immers vast dat in deze zaak de herstelvordering als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld aangezien de vastgestelde gegevens meebrengen dat het voordeel voor de goede ruimtelijke ordening door het herstel geenszins opweegt tegen de last die daaruit voor de beide beklaagden voortvloeit. Anders dan eiser tot cassatie aanvoert, zijn de appèlrechters niet tot een opportuniteitsbeoordeling overgegaan. De voormelde vaststelling verantwoordt naar recht de beslissing de herstelvordering buiten toepassing te laten. Er bestaat dan ook geen aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Arbitragehof. Conclusie: verwerping. ___________________________

(1)Decreet van 4 juni 2003 houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, B.S. 22 augustus 2003. Krachtens art. 12 is het decreet in werking getreden op de datum van de publicatie in het Belgisch Staatsblad.

(2)Voorstel van decreet van de heren Patrick Lachaert, Paul Wille, Jacques Devolder, mevrouw Dominique Guns en de heer Karel De Gucht houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/1, p. 2.

(3)Amendement nr. 7, voorgesteld door de heer Patrick Lachaert, Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/2, p. 6. De wijziging werd overgenomen in amendement nr. 9 (Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/5, p. 2) dat uiteindelijk diende als basis voor de bespreking (Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/7, p. 35).

(4)Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/2, p. 7.

(5)Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1425/5, p. 26-27.

(6)Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1425/5, p. 28.

(7)Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/7, p. 15-16.

(8)R. Vekeman, "De verjaring van de stedenbouwmisdrijven", T.Gem. 2003, 239: "Hoewel zulks niet onmiddellijk in het oog springt, blijkt de herformulering van artikel 149, ,§ 1, eerste lid, D.R.O. te moeten aangeven dat de rechter de herstelmaatregel vrij mag kiezen en dus op dat punt niet meer gebonden is door de vordering van de stedenbouwkundig inspecteur of het College (van) Burgemeester en Schepenen".

(9)Zie hierover infra nr. 7.

(10)M. Boes, "Verjaring van stedenbouwmisdrijven", R.W. 2003-04, 613-614.

(11)G. Debersaques, "Stedenbouwmisdrijven: instandhouding en herstel. Fundamentele wijzigingen door het decreet van 4 juni 2003", T.R.O.S. 2003, p. 222, nr. 29 en "Handhaving" in B. Hubeau en W. Vandevyvere (ed.), Handboek ruimtelijke ordening en stedenbouw, Brugge, die Keure, 2004, p. 888, nr. 186.

(12)G. Debersaques, o.c. in B. Hubeau en W. Vandevyvere (ed.), Handboek ruimtelijke ordening en stedenbouw, p. 889, nr. 186.

(13)P. Lefranc, "Ruimtelijke ordening en het Vlaams onroerend erfgoed" in B. Hubeau en W. Vandevyvere (ed.), Handboek ruimtelijke ordening en stedenbouw, p. 1030, nr. 90.

(14)V. Tollenaere, "Het handhavingsbeleid inzake ruimtelijke ordening opnieuw gewijzigd", T.M.R. 2004, 9-13.

(15)Cass., 4 december 1990, A.R. nr. 3363, nr. 176 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; verwerping cassatieberoep); 15 juni 1994, A.R. P.94.0234.F ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940615.15, nr. 310 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; verwerping cassatieberoep); 7 september 1994, A.R. P.94.0207.F ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940907.8, nr. 360 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; verwerping cassatieberoep); 16 mei 1995, A.R. P.94.0902.N, nr. 238 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; verwerping cassatieberoep); 18 oktober 1995, A.R. P.95.0414.F ECLI:BE:CASS:1995:ARR.19951018.3, nr. 442 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; verwerping cassatieberoep); 6 september 2000, A.R. P.00.0505.F ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20000906.7, nr. 444 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; verwerping cassatieberoep); 9 januari 2002, A.R. P.00.0855.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020109.25 (veroordeling tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand op vordering van de burgerlijke partij na de vordering van het bestuur tot uitvoering van aanpassingswerken te hebben afgewezen; verwerping van het cassatieberoep ingesteld door de beklaagde; in casu leidde de rechterlijke controle tot een toepassing van het algemeen rechtsbeginsel van onpartijdigheid dat ook van toepassing is op elk actief bestuursorgaan); 16 januari 2002, A.R. P.01.1163.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020116.32 (cassatieberoep van het college van burgemeester en schepenen dat de betaling van de meerwaardesom had gevorderd terwijl de bestreden beslissing op vordering van de gemachtigde ambtenaar het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand had bevolen; cassatie); 4 februari 2003, A.R. P.01.1462.N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030204.2 (verwerping van de vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; cassatie). Zie ook Cass., 3 maart 2004, A.R. P.03.1500.F ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040303.14 (verwerping van de vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand; cassatie). Vgl. Cass., 13 mei 2003, A.R. P.02.1621.N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030513.18: het staat aan de rechter om in feite te oordelen of de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur al dan niet berust op machtsafwending of machtsoverschrijding, en of zij redelijk is.

(16)Zie ook Cass., 10 november 1992, A.R. nr. 4655, nr. 725 (inzake de bevoegdheid van de rechter om de interne en externe wettigheid van een rangschikkingsbesluit inzake monumenten en landschappen te toetsen); Cass., 24 januari 1996, A.R. P.95.0190.F ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960124.8, nr. 50 (inzake de onwettigheid van een verordenend koninklijk besluit); Cass., 10 juni 1996, A.R. S.95.0114.F ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960610.4, nr. 227 (inzake de beslissing van de directeur van het werkloosheidsbureau de sanctie van uitsluiting niet toe te passen) en Cass., 31 mei 2001, A.R. C.98.0198.N ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010531.11, nr. 323 (inzake een milieuvergunning).

(17)Zie in dezelfde zin, inzake stedenbouw, Arbitragehof nr. 57/2002 van 28 maart 2002 (overweging B.12.2), nr. 152/2002 van 15 oktober 2002 (overweging B.12.2) en nr. 4/2003 van 14 januari 2003 (overweging B.5.2.): "Krachtens artikel 159 van de Grondwet geven de hoven en rechtbanken geen gevolg aan de bestuurshandelingen die niet met de wetten overeenstemmen. Die toetsingsbevoegdheid reikt niet buiten het gebied van de externe en interne wettigheid van de bestuurshandelingen. Bij de beoordeling ervan mag de rechter zich niet begeven op het terrein van de opportuniteit, omdat dat erop zou neerkomen hem een bevoegdheid toe te kennen die onverenigbaar is met de beginselen die de verhoudingen regelen tussen de administratie en de rechtscolleges. Nocht artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, noch artikel 144 van de Grondwet vereisen dat de opportuniteit van een bestuurshandeling aan de controle van de rechter kan worden onderworpen".

(18)Zie o.a. W. van Gerven, Hoe blauw is het bloed van de prins?, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 9-10 en J. Put, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, Brugge, die keure, 1998, p. 490, nr. 572.

(19)Zie o.a. P. Lewalle, Contentieux administratif, Luik, Ed. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1997, p. 634-635, nr. 396; J. Put, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, p. 466-467, nr. 541.

(20)M. Boes, "Rechter en bestuur. Redelijkheid, zorgvuldigheid en marginale toetsing" in Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, E. Story-Scientia, 1986, 8-9.

(21)J. Ronse, "Marginale toetsing in het privaatrecht", T.P.R. 1977, 209.

(22)Zie hierover o.a. P. Lewalle, "Le principe de proportionnalité dans le droit administratif belge", A.T.P. 1995, 53-78; D. Lagasse, "L'évolution du contrôle exercé par le Conseil d'Etat au contentieux de l'annulation (spécialement pendant la période 1987-1996)" in B. Blero (ed.), Le Conseil d'Etat de Belgique cinquante ans après sa création, Brussel, Bruylant, 1999, 427-472 en meer bepaald inzake stedenbouw D. Lagasse, "Pouvoir discrétionnaire d'appréciation et contrôle des motifs des actes de l'administration en matière d'urbanisme et d'environnement", Amén. 2000, bijzonder nummer, 79-87.

(23)Zie Parl. St. Senaat, 1968-69, nr. 559, p. 20-21 en 48-50 en Parl. St. Senaat, 1969-70, nr. 525, p. 66-74.

(24)Parl. St. Senaat, 1969-70, nr. 525, p. 68.

(25)Ibid., p. 73.

(26)Parl. St. Senaat, 1968-69, nr. 559, p. 20-21. De memorie van toelichting wijst erop dat de meerwaardesom slechts kan worden aanvaard "wanneer daaruit niet het behoud voortvloeit van werken die verboden zijn ingevolge de bepalingen van een plan van aanleg, van een bouw- of verkavelingsverordening of van een verkavelingsvergunning". Tijdens de bespreking in de Senaatscommissie werd hierop teruggekomen: "Na een discussie zijn uw Commissies het erover eens dat de administratie die het herstel vordert, in haar vordering niet beperkt is door de voorschriften van de plannen van aanleg, van de ter uitvoering van de wet vastgestelde verordeningen en van de verkavelingsvergunning". Er werd bovendien ook op gewezen dat het vereiste van overeenstemming van de werken met de stedenbouwkundige voorschriften niet in de wet werd ingeschreven: J.-F. Neuray, "L'intervention de l'administration dans le choix du mode de réparation en droit de l'urbanisme et de l'environnement", Amén. 1995, bijzonder nummer, 42; zie hierover ook S. Lust, "De herstelvordering in het stedenbouwrecht", T.R.O.S. 1997, p. 242, nr. 24.

(27)Vgl. de soortgelijke beoordeling die wordt gemaakt inzake rechtsmisbruik: om te bepalen of er rechtsmisbruik is, moet de rechter, bij de beoordeling van de belangen die in het geding zijn, rekening houden met alle omstandigheden van de zaak en inzonderheid nagaan of degene die andermans recht heeft miskend, niet moedwillig heeft gehandeld zonder zich te bekommeren om het recht dat hij moet eerbiedigen, waardoor hij een fout heeft begaan die hem de mogelijkheid ontneemt om in zijn voordeel de exceptie van machtsmisbruik aan te voeren (Cass., 14 november 1997, A.R. C.96.0375.F ECLI:BE:CASS:1997:ARR.19971114.4, nr. 477).

(28)Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/2, p. 7.

(29)Onder gelding van de vroegere Stedenbouwwet en het vroegere Stedenbouwdecreet kon dit eveneens worden afgeleid uit het feit dat het gezamenlijk akkoord van de gemachtigde ambtenaar en het college van burgemeester en schepenen vereist was voor de vordering tot uitvoering van bouw- of aanpassingswerken of tot betaling van de meerwaardesom. Zie voorts F. Van Acker, "Toezicht en handhaving" in Ruimtelijke ordening en stedenbouw op nieuwe wegen?, Larcier, p. 224.

(30)Parl. St. Vl. Parl., 1998-99, nr. 1332/1, p. 72.

(31)Vgl. P. Popelier, "De toepassing van de Uitdrukkelijke Motiveringswet in het domein van de ruimtelijke ordening en stedenbouw", T.R.O.S. 1997, p. 350, nr. 9.

(32)B.S. 23 augustus 1997.

(33)Circulaire, nr. 1.

(34)Prioriteitennota, punt I, nr. 2.3.

(35)Prioriteitennota, punt III, nr. 2.1.

(36)Cass., 18 april 1985, A.R. nr. 7489, nr. 491.

(37)Op te merken valt dat dit arrest deze beoordeling niet ziet binnen het kader van de toepassing van art. 159 G.W. (destijds art. 107 G.W.) omdat de beslissing van het bestuur "geen besluit of verordening is in de zin van artikel 107 van de Grondwet" maar daarentegen als dusdanig "deel uitmaakt van een gerechtelijke procedure" zodat het "de rechter behoort de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de vordering, die ten gevolge van de genomen beslissing is ingesteld, te onderzoeken". In dezelfde zin als het arrest van 18 april 1985: Cass., 9 januari 2002, A.R. P.00.0855.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020109.25, met concl. van advocaat-generaal Spreutels, nr. 5. Deze zienswijze beïnvloedt evenwel niet de aard en omvang van de rechterlijke controle.

(38)Supra voetnoot 15.

(39)Supra voetnoot 15.

(40)Supra voetnoot 15.

(41)Uit de geciteerde overwegingen van het bestreden arrest blijkt dat de beklaagde het verweer had gevoerd dat andere overtreders in vergelijkbare gevallen niet werden vervolgd.

(42)Supra voetnoot 15.

(43)Supra voetnoot 15.

(44)Supra voetnoot 15.

(45)Supra voetnoot 15.

(46)Arbitragehof nr. 21/96, 21 maart 1996.

(47)Het arrest van het Arbitragehof van 21 maart 1996 (supra, voetnoot 46) leek in het bijzonder een bepaald geval voor ogen te hebben "De hoven en rechtbanken moeten in elk geval, met name wanneer de werken het voorwerp waren geweest van een door machtsoverschrijding aangetaste vergunning, nagaan of de beslissing van de gemachtigde ambtenaar en/of het College van burgemeester en schepenen om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen, uitsluitend met het oog op de goede ruimtelijke ordening is genomen. Wanneer zou blijken dat de vordering van de overheid steunt op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvatting van de goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, moeten de hoven en rechtbanken die vordering, met toepassing van artikel 159 van de Grondwet, zonder gevolg laten, zodat de rechten van de benadeelden van een stedenbouwmisdrijf niet beperkt zijn tot de door de overheid gekozen wijze van herstel" (overweging B.6). De regel werd evenwel in zijn algemeenheid herhaald in latere arresten; zie Arbitragehof nr. 57/2002 van 28 maart 2002 en nr. 4/2003 van 14 januari 2003.

(48)Zie nochtans in die zin de verantwoording van een amendement met betrekking tot de samenstelling van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid dat ertoe strekte personen met een relevante werkervaring inzake de ruimtelijke ordening tot lid van de Raad te maken: Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1566/2, p. 3: "Het Arbitragehof heeft op 21 maart 1996 nochtans duidelijk gesteld dat de herstelvordering enkel en alleen mag ingegeven zijn door motieven die verband houden met de ruimtelijke ordening en dat elk ander motief, vreemd aan de ruimtelijke ordening, ertoe leidt dat de herstelvordering niet wettig is geformuleerd". Vgl. ook in die zin F. Van Acker en G. Jacobs, "Handhaving" in B. Martens en E. Empereur (ed.), Ruimtelijke ordening. Hete hangijzers voor de onderneming, Antwerpen, Maklu, 172-173.

(49)Behoudens het geval waarin de rechter van oordeel zou zijn dat de stedenbouwkundige voorschriften zouden doen blijken van een kennelijk onredelijke opvatting van de goede ruimtelijke ordening.

(50)"Kennelijk niet onredelijk" betekent immers "kennelijk redelijk". Uiteraard moet de vordering tot herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand niet "kennelijk redelijk" zijn om te worden ingewilligd. Wel moet de rechter nagaan of die vordering niet kennelijk onredelijk is want bij kennelijke onredelijkheid moet de rechter die herstelvordering buiten toepassing laten.

(51)Supra voetnoot 15.

(52)Supra voetnoot 15.

(53)Onder gelding van de vroegere Stedenbouwwet was dergelijke samenloop van vorderingen uitgesloten doordat, behoudens voor het herstel van de plaats in de vorige staat, het gezamenlijk akkoord van beide bestuursoverheden vereist was. Een van beide overheden kon wel in de loop van de strafprocedure het herstel van de plaats in de vorige staat vorderen in de plaats van de andere herstelmaatregel die voordien met akkoord van de andere overheid werd gevorderd (Cass., 11 september 2001, A.R. P.99.0324.N ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010911.11., nr. 455, met concl. O.M.).

(54)Art. 149, ,§ 1, vierde lid, DORO.

(55)Opmerkelijk is dat het oordeel van de bestreden beslissing overeenstemde met het standpunt van J.-F. Neuray, o.c., Amén. 1995, bijzonder nummer, p. 42, voetnoot

1. Deze auteur verwees voor de bevoegdheid van de rechter om de evenredigheid van de herstelmaatregel, namelijk "l'adéquation de la mesure à la gravité (de l'infraction)", te beoordelen naar het arrest van het Hof van 18 april
2. Deze auteur bekritiseerde evenwel de oplossing van dit arrest omdat "le critère du choix de la mesure de réparation n'est pas l'intérêt particulier de l'auteur de l'infraction mais l'intérêt général traduit, en l'occurence, par la notion de bon aménagement des lieux".

(56)M. Delnoy, "Le nouveau droit wallon des infractions et sanctions d'urbanisme" in La réforme du droit wallon de l'aménagement du territoire et de l'urbanisme, Brussel, Bruylant, 1998, 451 met verwijzing naar Parl. St. Waals Parlement, 1996-97, nr. é/1, p. 18. Het volledige citaat uit de memorie van toelichting luidt als volgt: "L'article en projet pose le principe de la subsidiarité de l'intervention du fonctionnaire délégué à la commune. Cette mesure vise, d'une part, à responsabiliser les communes en ce qui concerne la répression des infractions constatées sur leur territoire et, d'autre part, à permettre tant à la commune qu'au fonctionnaire délégué, de demander la mesure de réparation adéquate, c'est-à-dire celle qui apparaît comme étant justement proportionnée à l'infraction constatée. Si le juge devait être saisi de demandes différentes, il lui appartiendra de trancher le litige en fonction de ce principe de juste proportionnalité". Deze kwestie was ook aan de orde bij de bespreking in Commisie: Parl. St. Waals Parlement, 1996-97, nr. é/222, p. 297-298.

(57)Art. 65, vierde lid, en 67, derde lid, Stedenbouwwet en art. 68, ,§ 1, vierde lid, en 70, derde lid, Stedenbouwdecreet; deze regel geldt nog steeds in het Waalse Gewest (art. 155, ,§ 3, C.W.A.T.U.P.) en in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (art. 191 en 192, derde lid, Ordonnantie van 29 augustus 1991 houdende organisatie van de planning en de stedenbouw).

(58)Zie Cass., 26 juni 1980, A.C. 1979-80, 1365 en Pas. 1980, I, 1341 met concl. van advocaat-generaal Velu; 20 januari 1993, A.R. nr. 9817, nr. 39bis; 21 april 1994, A.R. C.93.0225.F ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940421.10, nr. 189 (notitie).

(59)Zie Cass., 20 november 1987, A.R. nr. 5487, nr. 171; 1 februari 1996, A.R. C.93.0532.N ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960201.1, nr. 66; 8 februari 2001, A.R. C.98.0470.N ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010208.8, nr. nr. 78.

(60)In die zin Cass., 15 maart 2002, A.R. C.01.0225.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020315.8; 17 mei 2002, A.R. C.01.0101.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020517.4.

(61)Zie voor de oorsprong en inhoud van het evenredigheidsbeginsel de verschillende bijdragen van Walter van Gerven, onder andere "Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondamentaux", J.T. 1992, 305-309; "Het proportionaliteitsbeginsel" in De norm achter de regel. Wet, doel en algemene rechtsbeginselen in Hommage aan Marcel Storme, Antwerpen, Story-Scientia, 1995, 1-17 en "Wederzijdse doordringing van publieken privaatrecht op nationaal en supranationaal niveau: van doorwerking gesproken " in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Gent, Mys & Breesch, 1997, 183-202. Voor recente uiteenzettingen over het evenredigheidsbeginsel in stedenbouw, zie I. Martens, "Het redelijkheidsbeginsel" in B. Hubeau en P. Popelier (ed.), Behoorlijk ruimtelijk ordenen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de ruimtelijke ordening en de stedenbouw, Brugge, die Keure, 2002, 15-35; B. Roelandts en S. Boullart, "Het evenredigheidsbeginsel" in B. Hubeau en P. Popelier (ed.), Behoorlijk ruimtelijk ordenen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de ruimtelijke ordening en de stedenbouw, 195-220; S. Boullart, "De toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij het vorderen van herstelmaatregelen", C.D.P.K. 2003, 406-416; S. Boullart en P. Slegers, "Les modes de réparation et le principe de proportionnalité", Amén. 2004, 13-20.

(62)Zie Walter van Gerven, o.c. in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, p. 194, nr. 210. Voor een toepassing van het op die wijze opgevatte evenredigheidsbeginsel door de Raad van State, zie b.v. arrest nr. 83.940 van 7 december 1999.

(63)Supra nr. 5.

(64)Vgl. W. van Gerven, o.c. in De norm achter de regel. Wet, doel en algemene rechtsbeginselen, p. 13, nr. 12.

(65)In die zin o.a. D.D'Hooghe, "Het toezicht van de hoven en rechtbanken op de door de bevoegde overheden gevorderde herstelmaatregel" (noot onder Cass. 4 december 1990), R.W. 1991-92, p. 121, nr. 7; F. Deruyck, "De burgerrechtelijke gevolgen van stedenbouwmisdrijven" in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, p. 353, nr. 510; S. Lust, o.c., T.R.O.S. 1997, p. 246, nr. 64; S. De Taeye, Handhaving ruimtelijke ordening, Gent, Mys & Breesch, 1999, 66-67, nr. 156; I. Martens, o.c. in B. Hubeau en P. Popelier (ed.), Behoorlijk ruimtelijk ordenen, p. 32, nr. 30. Deze oplossing was vooral onder het oude recht van belang: doordat een herstelvordering van het bestuur niet langer aanhangig was, was de rechter vrij op vordering van de derde-benadeelde het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand te bevelen.

(66)Cass., 8 april 2003, A.R. P.02.0791.N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030408.9 en P.03.1165.N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030923.6.

(67)Vgl. de uiteenzetting van de magistraat tijdens de hoorzitting bij de voorbereiding van het decreet van 4 juni 2003, supra, nr. 2.

(68)Het valt inderdaad op dat de auteurs in het arrest van 4 februari 2003 een verruiming van de rechterlijke toezichtsmarge lezen (M. Boes, o.c., R.W. 2003-04, 613; G. Debersaques, o.c. in B. Hubeau en W. Vandevyvere (ed.), Handboek ruimtelijke ordening en stedenbouw, p. 888, nr. 186 en voetnoot 557). Nochtans bevestigt het arrest slechts de marginale controle door de rechter op de redelijkheid van de herstelmaatregel.

(69)Zie J. Put, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, p. 491, voetnoot 1869 met verwijzingen naar soortgelijke problemen in het socialezekerheidsrecht. Zie b.v. ook het advies van de Raad van State bij art. 17 van het oorspronkelijke ontwerp van wet dat, na aanzienlijke amendering, leidde tot de Stedenbouwwet van 22 december 1970 (Parl. St. Senaat, 1968-69, p. 90). Vgl. art. 16 van de wet van 29 juni 1975 betreffende de handelsvestigingen dat bepaalt dat de rechtbank, onverminderd de toepassing van de strafwet, op verzoek van het college van burgemeester en schepenen of van de Ministers die de economische zaken en de middenstand onder hun bevoegdheid hebben, ofwel de intrekking of de opschorting van de toelating ofwel de sluiting van de handelsvestiging kan bevelen. Volgens niet-gepubliceerde rechtspraak geeft deze bepaling aan de rechter een "pouvoir d'appréciation", bijvoorbeeld rekening houdend met de sociale gevolgen van de sluiting van de handelsvestiging (B. Paques, "Chronique de jurisprudence: loi du 29 juin 1975 relative aux implantations commerciales", Amén. 1992, p. 146).

(70)Het bestuur heeft aldus niet alleen de keuze tussen drie herstelmaatregelen maar ook de keuze tussen het al dan niet vorderen van een herstelmaatregel.

(71)Daarbij moet worden opgemerkt dat alleen het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand, en, in mindere mate, de uitvoering van bouw- of aanpassingswerken strekken tot effectieve handhaving van stedenbouwkundige voorschriften. De meerwaardesom vervult deze functie niet. De meerwaardesom is dan ook op zichzelf al een belangrijke inperking van de afdwingbaarheid van de stedenbouwkundige regels. Indien om praktische redenen zoals de onvermijdelijke beperking van tijd en middelen waarmee elk overheid te kampen heeft kan worden aanvaard dat het bestuur niet in de mogelijkheid verkeert elke overtreding te laten volgen met een herstelvordering, valt niet in te zien op grond van welke redenen de rechter een beklaagde zou kunnen vrijstellen van elke herstelmaatregel met inbegrip van de meerwaardesom. Vgl. de uiteenzetting van de minister in de Verenigde Senaatscommissies: "het beoogde doel is derhalve, in een zodanig straffenpakket te voorzien, dat men ervan verzekerd kan zijn dat ten minste een van die straffen zal worden toegepast telkens als de wet wordt overtreden" (Parl. St. Senaat, 1969-70, nr. 525, p. 66-67).

(72)Zie in die zin Parl. St. Senaat, 1969-70, nr. 525, p. 67-68.

(73)Supra, nr. 2.

(74)Art. 149, ,§ 1, eerste en tweede lid, DORO, zoals gewijzigd bij decreet van 4 juni 2003, voorzag in het "eensluidend" advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid. Art. 48 van het decreet van 21 november 2003 "houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening en van het decreet betreffende de ruimtelijke ordening, gecoördineerd op 22 oktober 1996" (B.S. 29 januari 2004) heeft in het tweede lid van art. 149, ,§ 1, het woord "eensluidend" geschrapt. Het vereiste van een "eensluidend" advies is evenwel in het eerste lid blijven staan. De indieners van het amendement dat tot deze bepaling leidde, gaven de volgende toelichting: "Met de term 'eensluidend' in het eerste lid wordt bedoeld dat de vordering van het college van burgemeester en schepenen of van de stedenbouwkundig inspecteur voor inbreuken van voor 1 mei 2000 slechts kan worden ingediend voorzover de Hoge Raad voor het Herstelbeleid er zich mee akkoord verklaarde. De twee vermeldingen van de term 'eensluidend' zouden echter de indruk kunnen wekken dat het advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid verplicht eensluidend moet zijn aan de vordering van college van burgemeester en schepenen of stedenbouwkundig inspecteur. Dit was uiteraard niet de bedoeling. Het woord 'eensluidend' moet in het tweede lid tweemaal geschrapt worden" (Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1800/3, p. 10 en in dezelfde zin Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1800/5, p. 21). Deze toelichting is niet duidelijk. Voor het instellen van de herstelvordering is het eensluidend advies van de Hoge Raad vereist. Dit vereiste ligt in het eerste lid besloten en daaraan heeft de decreetgever niet willen tornen. Dan is niet meteen duidelijk welk bezwaar bestaat tegen het woord eensluidend in het tweede lid. De decreetgever was evenwel van oordeel dat het tweede lid tot verwarring aanleiding kon geven. Die verwarring blijkt niet duidelijk uit de toelichting. De toelichting lijkt te moeten worden gelezen in die zin dat de decreetgever de adviesbevoegdheid van de Hoge Raad heeft willen vrijwaren door te verduidelijken dat de Hoge Raad niet verplicht is een met de ontwerpvordering overeenstemmend advies te verstrekken. Dit is evenwel evident: er is geen sprake van adviesbevoegdheid indien de adviserende instantie verplicht zou zijn met het voorgelegde voorstel in te stemmen. Of moet de toelichting worden gelezen in die zin dat de Hoge Raad wel een eensluidend advies moet geven wat betreft het "indienen" van de vordering (in het algemeen) maar dat de concreet gevorderde herstelmaatregel niet moet overeenstemmen met wat de Hoge Raad adviseerde? Dat lijkt niet te stroken met de bedoeling van het decreet van 4 juni 2003 (vgl. Parl. St. Vl. Parl., nr. 1566/1, p. 10; nr. 1566/2, p. 7 en nr. 1566/7, p. 7 en 27) Het voorwerp van de adviesbevoegdheid zou dan beperkt zijn; het vereiste van een in die zin begrepen "eensluidend" advies zou echter tot gevolg hebben dat, indien de Hoge Raad slechts restrictief herstelvorderingen zou toelaten, de mogelijkheid tot het instellen van om het even welke herstelvordering, ook die van de meerwaarde, aanzienlijk zou worden ingeperkt. Tenslotte zou het tweede lid ook nog tot verwarring aanleiding kunnen geven indien de begrippen "eensluidend" en "eenparig" niet uit elkaar zouden worden gehouden: de vordering kan slechts worden ingesteld na eensluidend advies van de Hoge Raad (eerste lid), maar binnen de Hoge Raad moet het advies niet met eenparigheid worden gegeven. Maar zo een verwarring blijkt niet uit de toelichting. Alles samengenomen lijkt de meest waarschijnlijke hypothese dat de decreetgever de (zinloze) interpretatie heeft willen uitsluiten dat de Hoge Raad verplicht zou zijn een met de ontwerpvordering overeenstemmend advies te verstrekken.

(75)Behoudens in zoverre het eensluidend advies van de Hoge Raad een voorwaarde uitmaakt voor het instellen van de herstelvordering.

(76)Vgl. de opvatting van de decreetgever bij de voorbereiding van het decreet van 4 juni 2003 (supra, nr. 2). Op te merken valt dat ook de controle door het Hof op de beslissing van de feitenrechter over de rechtmatigheid van de herstelvordering beperkt is. Zie Cass., 13 mei 2003, A.R. P.02.1621.N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030513.18: het staat aan de rechter in feite te oordelen of de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur al dan niet berust op machtsafwending of machtsoverschrijding, en of zij redelijk is; het Hof gaat alleen na of de rechter uit de door hem vastgestelde feiten geen gevolgen trekt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord.

(77)Supra nr. 10.

(78)Zie in die zin J. Put, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, p. 497, nr. 581.

(79)J. Put wijst hierop in verband met het toezicht door de rechter met volle rechtsmacht op administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, een materie die hij, in tegenstelling tot ruimtelijke ordening, niet rekent tot de typische bestuurlijke taken: J. Put, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, p. 526-527, nr. 625 en p. 528-529, nr. 626. met verwijzing naar nr. 590 op p. 501-502.

(80)Conclusie voor Cass., 24 februari 2004, A.R. P.03.1143.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040224.21, nr. 17. Vgl. in dezelfde zin R. Vekeman, o.c., T.Gem. 2003, 245.

(81)Aldus ook de indiener van het afgewezen amendement dat ertoe strekte in art. 155, ,§ 2, eerste lid, C.W.A.T.U.P. het woord "ordonne" te vervangen door "peut ordonner": Parl. St. Waals Parl., 1996-97, nr. é/222, p. 297. In dezelfde zin werd in verband met het arrest van het Hof van 18 april 1985 (supra, nr. 6 en voetnoot 36) opgemerkt dat de taak van de rechter dezelfde is als bij het bepalen van de strafmaat die aangepast moet zijn aan de ernst van de bewezen verklaarde inbreuken en aan de schuld van de beklaagde: S. Lust, o.c., T.R.O.S. 1997, p. 239, nr. 44.

(82)Supra nr. 9.

(83)Cass. 25 september 1990, A.R. nr. 4073, nr.

1. Tekst van de beslissing Nr. P.04.0237.N I.
2. D. V. A.,
3. S. S., eisers, beklaagden, tegen GEWESTELIJK STEDENBOUWKUNDIG INSPECTEUR, bevoegd voor het grondgebied van de provincie Oost-Vlaanderen, met zetel te Gent, Gebroeders Van Eyckstraat 2-6, verweerder, eiser tot herstel, ter terechtzitting bijgestaan door Mr. Peter De Wilde, advocaat bij de balie te Gent, voor Mr. Veerle Tollenaere, advocaat bij de balie te Gent. II. GEWESTELIJK STEDENBOUWKUNDIG INSPECTEUR, bevoegd voor het grondgebied van de provincie Oost-Vlaanderen, reeds vermeld, eiser, eiser tot herstel, met als raadsman Mr. Veerle Tollenaere, advocaat bij de balie te Gent, ter terechtzitting bijgestaan door Mr. Peter De Wilde, advocaat bij de balie te Gent, tegen
4. D. V. A., reeds vermeld,
5. S. S., reeds vermeld, verweerders, beklaagden, met als raadslieden Mr. J.M. Kluyskens en Mr. H. D'Haenens, advocaten bij de balie te Gent. I. Bestreden beslissing De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest, op 2 januari 2004 ge-wezen door het Hof van Beroep te Gent, correctionele kamer. II. Rechtspleging voor het Hof Raadsheer Etienne Goethals heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Marc De Swaef heeft geconcludeerd. III. Cassatiemiddelen De eiser sub II stelt in een memorie een middel voor. Die memorie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De eisers sub I stellen geen middel voor. IV. Beslissing van het Hof A. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de eiser sub II Overwegende dat het cassatieberoep, in zoverre het gericht is tegen de beslissing op de strafvordering die eiser niet kan grieven, bij gebrek aan belang niet ontvankelijk is; B. Onderzoek van het middel
6. Eerste onderdeel Overwegende dat het onderdeel aanvoert dat de appèlrechters, door ar-tikel 149, ,§ 1, eerste lid, Stedenbouwdecreet 1999, zoals gewijzigd bij artikel 8, 1°, van het decreet van 4 juni 2003, uit te leggen in die zin dat de feitenrechter voortaan de bevoegdheid heeft om ook buiten het geval van kennelijke onrede-lijkheid de opportuniteit van de herstelvordering te beoordelen, onder meer "de fundamentele beginselen die de verhouding regelen tussen de administratie en de rechtscolleges verhinderen", miskennen; Overwegende dat het Hof bevoegd is na te gaan of de feitenrechter, bij de uitlegging van de wettelijke bepalingen, niet de Grondwet heeft geschon-den; Overwegende dat artikel 149, ,§ 1, eerste lid, Stedebouwdecreet 1999, zoals gewijzigd, bepaalt: "Naast de straf kan de rechtbank bevelen de plaats in de oorspronkelijke toestand te herstellen of het strijdige gebruik te staken, en/of bouw- of aanpassingswerken uit te voeren en/of een geldsom te betalen gelijk aan de meerwaarde die het goed door het misdrijf heeft verkregen (...)"; Overwegende dat deze bepaling moet worden gelezen in de context van artikel 159 Grondwet, krachtens hetwelk de hoven en rechtbanken geen gevolg geven aan de bestuurshandelingen die niet met de wetten overeenstemmen; Dat krachtens die laatste bepaling, het tot de bevoegdheid van de rech-ter behoort om de vordering bedoeld in artikel 149 Stedenbouwdecreet op haar externe en interne wettigheid te toetsen en te onderzoeken of ze strookt met de wet dan wel of ze op machtsoverschrijding of machtsafwending berust; Dat meer bepaald de rechter moet nagaan of de beslissing van het bevoegde bestuur om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen, uitsluitend met het oog op de goede ruimtelijke ordening is genomen; Dat mocht blijken dat de vordering van de overheid steunt op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvatting van de goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, de rechter deze vordering zon-der gevolg moet laten; Dat het hem evenwel niet behoort de opportuniteit van de gevorderde maatregel te beoordelen; Overwegende dat de appèlrechters, naast de motivering die het onder-deel aanhaalt, ook vaststellen dat "samen beschouwd (...) deze gegevens mee(brengen) dat de herstelvordering als overigens kennelijk onredelijk moet worden bestempeld; zij (...) mee(brengen) dat het voordeel voor de goede ruimtelijke ordening door het herstel geenszins opweegt tegen de last die daa-ruit voor de beide (verweerders) voortvloeit"; Overwegende dat de appèlrechters aldus niet de opportuniteit van de herstelvordering beoordelen maar die vordering op haar wettigheid toetsen waarbij zij vaststellen dat de gevorderde maatregel van herstel in de vorige staat in geen geval is te verantwoorden door de vereisten van een goede ruimte-lijke ordening; Overwegende dat het onderdeel dat voor het overige geheel ervan uit-gaat dat de appèlrechters uitsluitend de opportuniteit van de herstelvordering beoordelen, geen verder antwoord behoeft; Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen;
7. Tweede onderdeel Overwegende dat het onderdeel het Hof verzoekt om, indien het zou oordelen dat het bedoelde artikel 149, ,§ 1, eerste lid, Stedenbouwdecreet, de feitenrechter zou toelaten ook de opportuniteit van de herstelvordering te beoordelen, twee prejudiciële vragen te stellen aan het Arbitragehof; Dat zoals blijkt uit het antwoord op het eerste onderdeel, het Hof deze uitlegging van het decreet niet bijtreedt, zodat de vragen niet moeten worden gesteld; C. Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering Overwegende dat de substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen in acht zijn genomen en de beslissing overeenkomstig de wet is gewezen; OM DIE REDENEN, HET HOF, Verwerpt de cassatieberoepen; Veroordeelt de eisers in de kosten. Gezegde kosten begroot in het geheel op de som van tweehonderd achtentachtig euro vierennegentig cent, waarvan
8. op het cassatieberoep van A. D. V. en S. S.: tweeënzestig euro eenendertig cent verschuldigd en
9. op het cassatieberoep van de Gewestelijk Stedenbouwkundig inspecteur van de provincie Oost-Vlaanderen: negenentwintig euro eenendertig cent verschuldigd en honderd zevenennegentig euro tweeëndertig cent door eiser betaald. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, tweede kamer, te Brussel, door Edward Forrier, afdelingsvoorzitter, en de raadsheren Ghislain Dhaeyer, Etienne Goethals, Jean-Pierre Frère, Dirk Debruyne, en uitgesproken in open-bare terechtzitting van vijftien juni tweeduizend en vier, door afdelingsvoorzit-ter Edward Forrier, in aanwezigheid van advocaat-generaal Marc De Swaef, met bijstand van eerstaanwezend adjunct-griffier Paul Van den Abbeel. PDF document ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14 Gerelateerde publicatie(s) geciteerd door: ECLI:BE:CASS:2008:CONC.20081104.2 ECLI:BE:CASS:2011:CONC.20111004.3 ECLI:BE:CASS:2013:CONC.20130208.1 ECLI:BE:HBGNT:2008:ARR.20081212.15 precedenten: ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940421.10 ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940615.15 ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940907.8 ECLI:BE:CASS:1995:ARR.19951018.3 ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960124.8 ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960201.1 ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960610.4 ECLI:BE:CASS:1997:ARR.19971114.4 ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20000906.7 ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010208.8 ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010531.11 ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010911.11 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020109.25 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020116.32 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020315.8 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020517.4 ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030204.2 ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030408.9 ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030513.18 ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030923.6 ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040224.21 ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040303.14 zie ook recenter: ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20041012.6 ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20041103.14 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050426.2 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050603.30 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080318.3 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080923.5 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090210.14 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090210.20 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090217.10 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091013.12 ECLI:BE:CASS:2011:ARR.20110325.4 ECLI:BE:CASS:2011:ARR.20110517.6 ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20120327.7 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div