ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050929.4

(1).

(1)Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever wilde dat door een forfaitaire, niet overdreven schadevergoeding de geweerde inschrijver snel zou worden schadeloos gesteld op grond van een eenvoudige berekeningswijze die geen ruimte zou bieden voor betwistingen. Thesaurus CAS: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) Vrije woorden: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) Werken Onregelmatige aanbesteding Opdracht volgens prijslijst Geweerde inschrijver Forfaitaire schadeloosstelling Basis van de berekening Wettelijke bepalingen: Wet - 24-12-1993 - thansart.15 Tekst van de beslissing Nr. C.04.0012.N BRUSSELS HOOFDSTEDELIJK GEWEST, vertegenwoordigd door zijn Regering, in de persoon van zijn minister-president, met burelen gevestigd te 1040 Brussel, Kunstlaan 19 A-D, en met burelen gevestigd te 1000 Brussel, Hertogsstraat 7-9, eiser, vertegenwoordigd door Mr. Ludovic De Gryse, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1060 Brussel, Henri Wafelaertsstraat 47-51, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen GTI INFRA, naamloze vennootschap, met zetel te 1130 Brussel, Dobbelenbergstraat 8, verweerster, vertegenwoordigd door Mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan. I. Bestreden beslissing Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 8 september 2003 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. II. Rechtspleging voor het Hof Afdelingsvoorzitter Robert Boes heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guido Bresseleers heeft geconcludeerd. III. Middelen Eiser voert in zijn verzoekschrift twee middelen aan. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek ; artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, vóór zijn opheffing door artikel 67, 2°, van de wet van 24 december 1994 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Aangevochten beslissingen Het aangevochten arrest zegt voor recht dat "de forfaitaire schadevergoeding van 10 pct. berekend dient te worden 'op de bedragen waarvoor in werkelijkheid werd ingeschreven, namelijk voor het totaal van de effectieve bestellingen voor het lot 10 Brussel-Hoofdstad (bestek nr. Y10/81D8) bij de firma Van Ceulebroeck, aan de prijs die de NV C.E.I. zou hebben bekomen', wat betekent dat 'het totaal Van Ceulebroeck' vermenigvuldigd wordt met 90 pct.", en veroordeelt eiser tot het betalen van de verwijlintresten op de schadevergoeding en staat de kapitalisatie van de vervallen intresten toe. Het bestreden arrest steunt op de volgende redenen : "De vordering van de aannemer is gesteund op artikel 12, ,§1, W. 14 juli 1976 (thans artikel 15 W. 24 december 1993) en dat luidt als volgt : 'Wanneer de bevoegde overheid beslist de opdracht te gunnen, moet deze worden toevertrouwd aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend op straffe van schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag van deze inschrijving'. Het is niet betwist dat C.E.I., (verweerster), de laagste regelmatige inschrijving had ingediend en dat het Gewest haar de opdracht niet gegund heeft. De betwisting betreft uitsluitend de vraag wat dient verstaan onder 'het bedrag van de inschrijving'. Volgens de aannemer dient zijn schadevergoeding berekend op basis van de waarde van de werkelijk, gedurende de looptijd van de overeenkomst, geplaatste bestellingen. Volgens het Gewest is iedere vergelijking met de werkelijk uitgevoerde bestellingen niet dienend en moet artikel 12 letterlijk worden toegepast. De regel van de gunning aan de laagste inschrijver kwam reeds voor in artikel 8 van de wet van 4 maart 1963 'op straffe van schadevergoeding'. De schadebegroting gebeurde volgens het gemeen recht, te weten artikel 1382 B. W. (...). De wetgever van 1976 koos voor een forfaitaire schadevergoeding omdat de procedures en de expertises waartoe de wet van 4 maart 1963 aanleiding gaf, enerzijds leidden tot (overdreven) vergoedingen van meer dan 10 pct. lastens de overheid, en anderzijds tot al te lange wachttijden voor de benadeelde aannemer (...). Het was de bedoeling de begroting van de schadevergoeding niet meer over te laten aan de appreciatie van de rechtbank (...). In het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp stond overigens oorspronkelijk dat 'de schadevergoeding vastgesteld was op ten hoogste 10 pct. van het bedrag van de inschrijving'. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van State en gedreven door de bekommernis om processen te voorkomen werd de ontwerptekst gewijzigd naar 'vastgesteld op 10 pct. van het bedrag van de inschrijving'. Het cijfer van 10 pct. werd geput uit artikel 42, d, van het ministerieel besluit van 14 oktober 1964 houdende het algemeen lastenkohier van de overeenkomsten van de Staat (nadien artikel 42, ,§4, van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977), dat bepaalde : 'Wanneer de wijzigingen op het bevel van het bestuur leiden tot één of meer verrekeningen, waarvan het geheel wijst op een vermindering van de prijs van de aanneming, heeft de aannemer recht op een forfaitaire vergoeding van 10 ten honderd van deze vermindering welke ook het uiteindelijke bedrag van de aanneming zij'. De toepassing van de omschrijving 'het bedrag van de inschrijving' wordt in casu bemoeilijkt door de aard van de aanbesteding, namelijk een 'bestellingsopdracht'. Flamme definieert in algemene zin het systeem van de bestellingsopdrachten als volgt : 'Bestellingsopdrachten zijn opdrachten die slechts het minimum en het maximum van de prestaties vaststellen, wijl deze laatste in hoeveelheid zijn bepaald, en die tijdens een bepaalde periode kunnen worden besteld. De uit te voeren hoeveelheden van de prestaties worden voor elke bestelling vastgelegd in verhouding tot de te bevredigen behoefte. (...) Het gaat hier om een soepel systeem in het kader waarvan het bestuur kan instaan voor de bevoorrading door het uitschrijven van gewone bestelbons al naargelang de behoeften, één en ander in het kader van de in de opdracht omschreven grenzen (...). Terwijl de leverancier gebonden is door dat maximum dat ook bepalend is voor de wijze van de gunning, blijft de gemeenschap enkel gebonden door het minimum' (...). Hij voegt er aan toe dat het aangewezen is om in de mate van het mogelijke het in de overeenkomst aangeduide verschil tussen het minimum en het maximum van de bestelling te beperken. Onder 'het bedrag van de inschrijving' dient in principe (...) te worden verstaan 'het bedrag van de laagste regelmatige offerte' (...). In het geval van een overheidsopdracht met vaste hoeveelheden of met vermoedelijke hoeveelheden zal de toepassing van de wettelijke forfaitaire schaderegeling in principe geen fundamenteel toepassingsprobleem kennen omdat, in dat geval, de waarde van de opdracht normaal overeenstemt met het bedrag van de inschrijving. Wanneer evenwel geen hoeveelheden zijn aangegeven, bijvoorbeeld in het geval van een 'klantenopdracht' (...), maar ook in het geval van een bestellingsopdracht, zoals te dezen, ligt de interpretatie van wat bedoeld wordt met 'het bedrag van de inschrijving' minder voor de hand omdat de forfaitaire vergoeding dan berekend wordt op fictieve basis. Het forfaitair karakter van de vergoeding verhindert immers niet dat zij -in de ogen van de wetgever- tot doel heeft en blijft hebben om de benadeelde aannemer te vergoeden voor de algemene kosten die hij dankzij de aanbesteding zou hebben kunnen dekken en de winst die hij dankzij de aanbesteding zou hebben kunnen realiseren. Anders gezegd : voor de schade die (

1. de)aannemer door het missen van de opdracht heeft geleden. In dit verband verwijst de aannemer, (verweerster), terecht naar de genese van artikel 12, ,§1, W. 14 juli 1976 (...) en betoogt hij terecht dat dit artikel een toepassing vormt van artikel 1382 B.W. Het Gewest verwijst overigens zelf verder in zijn betoog naar de omstandigheid dat artikel 1154 B.W. niet van toepassing is op verbintenissen die, 'zoals in casu', ontstaan zijn 'uit een onrechtmatige daad'. De wettelijke vereenvoudiging van de vergoedingsregeling mag en kan niet tot gevolg hebben dat de aannemer geen 'billijke' (term gebruikt bij de voorbereiding van de wet van 1976) vergoeding meer ontvangt tot vergoeding van de schade veroorzaakt door de onrechtmatige daad van (
2. de)aanbestedende overheid. De benadeelde aannemer ondergaat immers de werking van artikel 12 en heeft zich niet contractueel verbonden tot deze forfaitaire regeling. De wetgever blijkt geen enkele aandacht te hebben besteed aan de vraag hoe de vergoeding moet worden berekend indien het bedrag van de inschrijving gesteund is op een fictief totaal dat significant afwijkt van de uiteindelijke waarde van de opdracht. Voor het Gewest leidt het geen twijfel dat de wetgever het principe van de forfaitaire schadevergoeding op het bedrag van de inschrijving 'over de ganse lijn' heeft willen doortrekken 'uit vrees voor lange procedures en overdreven hoge schadevergoedingen'. Deze redenering kan evenwel niet worden gevolgd : het bewijs van het totale bedrag van de uiteindelijke bestelling is relatief eenvoudig, alleszins wanneer de overheid daaraan loyaal meewerkt, en het forfaitair barema van 10 pct. blijft behouden. Eveneens ten onrechte pleit het Gewest dat de interpretatie van de aannemer 'contra legem' is. De uitlegging van artikel 12, ,§1, W. 14 juli 1976 in functie van haar toepassing van artikel 1382 B.W. maakt in tegendeel een interpretatie uit 'conform de wet'. Ook het forfaitair karakter van de schadevergoeding blijft behouden : de rechter hoeft enkel nog vast te stellen voor welk totaal bedrag er uiteindelijk bestellingen geplaatste werden. In principe vergt dit een zeer eenvoudige bewijsvoering. Door rekening te houden met de daadwerkelijke waarde van de opdracht, zoals na de gunning uitgevoerd, houdt de rechter geen rekening met een gebeurtenis die vreemd is aan de onrechtmatige daad en aan de schade. Het Gewest betoogt dat de aannemer niet bewijst dat hem hetzelfde bedrag van bestellingen zou gegund worden als aan zijn concurrent die de gunning verwierf. Ten aanzien van 'het verlies van een kans' mag men geen zware eisen stellen t.a.v. de zekerheid van de schade, omdat zulk een bewijslast onverenigbaar is met het wezen zelf van het vergoeden van 'het verlies van een kans', wat bij definitie onzeker is. Immers, de benadeelde de bewijslast opleggen van de goede uitkomst van de kans zou elke aanspraak uit een dergelijk verlies uitsluiten. De schade is geleden van zodra de actuele toestand van de benadeelde minder gunstig is dan de toestand waarin hij zou hebben verkeerd in de hypothese dat de onrechtmatige daad niet zou zijn tussengekomen. Hij zou in deze laatste toestand de hoop hebben gehad op het boeken van een winst of het ontspringen van een verlies (...). Het staat bijgevolg vast en kan wettelijk niet betwist worden dat de door de aannemer tengevolge van de fout van de overheid verloren kans tot het krijgen van evenveel opdrachten als zijn concurrenten ernstig en reëel is. Het Gewest brengt geen element bij waaruit zou moeten blijken dat aan de aannemer minder opdrachten zouden zijn gegeven dan aan de begunstigde concurrent. De bewering dat de kwaliteit van de werken van de aannemer minder zou geweest is een loutere veronderstelling, die op geen enkel element steunt. De omstandigheid dat - theoretisch - de aannemer slechts recht had op het contractuele minimum aan bestellingen, doet niets af aan de vaststelling dat er blijkbaar - daadwerkelijk - meer bestellingen werden geplaatst bij de begunstigde concurrent (...). In casu spreekt het Gewest als dusdanig niet tegen dat de waarde van de opdracht het bedrag van de inschrijving op significante wijze overstijgt. De forfaitaire schadevergoeding van 10 pct. dient bijgevolg berekend te worden op basis van de totale waarde van de mislopen opdracht, aan de prijs die de uitgewonnen aannemer zou bekomen hebben. Deze waarde bekomt men door de totale prijs voor de daadwerkelijke uitgevoerde bestellingen te vermenigvuldigen met de verhouding tussen het bedrag van de inschrijving van de uitgewonnen aannemer en het bedrag van de inschrijving van de aannemer aan wie het contract gegund werd (in casu 62.894.100/69.894.500 of 90 pct.). Op dit punt dient het bestreden vonnis hervormd". Grieven Krachtens artikel 12 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, "wanneer de bevoegde overheid beslist de opdracht te gunnen, moet deze worden toevertrouwd aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend op straffe van schadeloosstelling vastgesteld op 10 pct. van het bedrag van deze inschrijving". De schadeloosstelling van 10 pct. dient dus te worden berekend - welke ook de opdracht moge zijn - op het bedrag van de laagste regelmatige inschrijving zelf, m.a.w. op het bedrag op grond waarvan de offertes werden gerangschikt, met uitsluiting van het bedrag van de werkelijk uitgevoerde werken. De schadeloosstelling van 10 pct. heeft immers een forfaitair karakter en sluit elke appreciatie door de hoven en rechtbanken uit. Door te stellen dat de schadevergoeding van 10 pct., die een toepassing vormt van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, dient te worden berekend op de "bedragen waarvoor in werkelijkheid werd ingeschreven" aan de prijs die door de geweerde inschrijver zou zijn bekomen, schendt het aangevochten arrest de bepalingen geviseerd in het middel, meer bepaald artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976 dat, wat de schade betreft, afwijkt van de gemeenrechtelijke schadevergoedingsregel van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek die ten onrechte door het arrest wordt toegepast voor de berekeningsbasis van de schade zodat laatstgenoemde twee bepalingen eveneens geschonden zijn. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen artikel 149 van de Grondwet ; de artikelen 1154, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek ; artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, vóór zijn opheffing door artikel 67, 2°, van de wet van 24 december 1994 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Aangevochten beslissingen Het aangevochten arrest, na te hebben vastgesteld dat artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976 - dat voorziet in een schadeloosstelling van 10 pct. - een toepassing vormt van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek en na te hebben vastgesteld dat de intresten vanaf 28 juni 1996 beginnen te lopen terwijl de procedure voor de Raad van State beëindigd is met een vernietigingsarrest van 3 februari 1998, staat de kapitalisatie toe van de vervallen intresten op grond van de volgende redenen : "Het Gewest betoogt - niet helemaal in coherentie met wat hij voorhield in het kader van zijn verweer tegen de door de aannemer gevorderde 'vergoedende intresten' - dat artikel 1154 B.W. niet van toepassing is op verbintenissen die ontstaan zijn uit onrechtmatige daad. Aangezien de schuld van het Gewest in casu een geldschuld (of een 'kapitaal') is, die wettelijk forfaitair vastgesteld is, verhindert de oorzaak van de schuld, te weten 'een onrechtmatige daad' niet de toepassing van artikel 1154 B.W. De door de aannemer gevorderde kapitalisaties voldoen aan de voorwaarden gesteld in het artikel 1154 B.W., wat als dusdanig niet wordt betwist door het Gewest. Het Gewest verwijst ten onrechte naar de inertie waarvan de aannemer blijk gaf tijdens de procedure voor de Raad van State om te besluiten dat geen kapitalisatie meer kan worden gevorderd. Los van de geldigheid van deze redenering op zich, dient vastgesteld dat de interesten, waarvan de kapitalisatie gevorderd wordt, slechts beginnen lopen na de procedure voor de Raad van State, zodat het verweer van het Gewest niet dienend is". Grieven 2.1. Eerste grief Schending van de artikelen 1154, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede van artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, vóór zijn opheffing door artikel 67, 2°, van de wet van 24 december 1994 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek staat - onder bepaalde voorwaarden - de kapitalisatie van vervallen intresten toe. Dit artikel is niet van toepassing op verbintenissen uit een misdrijf of uit een oneigenlijk misdrijf. Het aangevochten arrest stelt in casu dat artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976, dat in een schadeloosstelling van 10 pct. voorziet, een toepassing vormt van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. Het arrest verantwoordt bijgevolg zijn beslissing niet naar recht om de kapitalisatie toe te staan op grond van artikel 1154 van het Burgerlijk wetboek van de vervallen intresten op voormelde schadevergoeding, en schendt aldus de bepalingen geviseerd in dit onderdeel van het middel. 2.2. Tweede grief Schending van de artikelen 149 van de Grondwet, 1154, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede van artikel 12, ,§1, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, vóór zijn opheffing door artikel 67, 2°, van de wet van 24 december 1994 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Uit de beschrijving van de feiten en procedurevoorafgaanden gedaan door de eerste rechter die het aangevochten arrest tot de zijne maakt, alsmede uit die gedaan door het aangevochten arrest zelf, blijkt dat de procedure voor de Raad van State beëindigd is met het arrest van 3 februari 1998, terwijl de intresten vanaf 28 juni 1996 zijn beginnen lopen. Bijgevolg verantwoordt het aangevochten arrest zijn beslissing niet naar recht dat de intresten, waarvan de kapitalisatie gevorderd wordt, slechts beginnen lopen na de procedure voor de Raad van State, zodat het verweer van eiser voortvloeiend uit de inertie van de aannemer tijdens de procedure voor de Raad van State niet dienend is. Het arrest schendt dus de artikelen 1154, 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede artikel 12 van de wet van 14 juli 1976. Daarenboven, door de geldigheid van de redenering van eiser in vraag te stellen zonder de redenen hiervoor aan te geven, stelt het aangevochten arrest het Hof niet in staat zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen en schendt het arrest derhalve artikel 149 van de Grondwet. IV. Beslissing van het Hof Eerste middel Overwegende dat, krachtens het te dezen toepasselijke artikel 12, ,§1, eerste lid, van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aannemingen van werken, leveringen en diensten, wanneer de bevoegde overheid beslist de opdracht te gunnen, deze moet toevertrouwd worden aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend op straffe van schadeloosstelling, vastgesteld op 10 pct. van het bedrag van deze inschrijving ; Dat deze bepaling van toepassing is niet alleen op opdrachten voor een totale prijs maar ook op opdrachten volgens prijslijst, waarbij de eenheidsprijzen voor prestaties forfaitair zijn, maar niet de hoeveelheden van de te verrichten prestaties ; Dat de opdracht waarbij het bestuur naast de forfaitaire eenheidsprijzen enkel het minimum en het maximum van de te verrichten prestaties aangeeft, zodat het bestuur de hoeveelheid van de uit te voeren prestaties voor elke bestelling kan vastleggen in verhouding tot de op dat ogenblik bestaande behoefte, de zogenaamde bestellingsopdracht, ook een opdracht volgens prijslijst is ; Dat in dat laatste geval, het bedrag van de inschrijving dat als basis dient voor de berekening van de forfaitaire schadevergoeding, enkel kan vastgesteld worden op grond van de eenheidsprijs en de minimumhoeveelheid die in de opdracht is bepaald ; Dat, behoudens wanneer het bestuur dit minimum kennelijk onredelijk laag heeft bepaald, de meerdere hoeveelheid voor de inschrijver op het ogenblik van de inschrijving louter hypothetisch is ; Overwegende dat het arrest beslist dat de forfaitaire schadevergoeding van 10 pct. dient berekend te worden op basis van de totale waarde van de mislopen opdracht, aan de prijs die de uitgewonnen aannemer zou bekomen hebben, dit is : de bedragen waarvoor in werkelijkheid werd ingeschreven, namelijk voor het totaal van de effectieve bestellingen voor lot 10 Brussel Hoofdstad bij de firma Van Ceulebroeck aan de prijs die (verweerster) zou hebben bekomen, wat te dezen betekent dat het totaal Van Ceulebroeck vermenigvuldigd wordt met 90 pct. ; Dat het arrest aldus artikel 12, ,§1, eerste lid, van de wet van 14 juli 1976 schendt ; Dat het middel gegrond is ; OM DIE REDENEN, HET HOF, Vernietigt het bestreden arrest ; Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigd arrest ; Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over ; Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Antwerpen. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door afdelingsvoorzitter Robert Boes, de raadsheren Jean-Pierre Frère, Ghislain Londers, Eric Dirix en Albert Fettweis, en in openbare terechtzitting van negenentwintig september tweeduizend en vijf uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, in aanwezigheid van advocaat-generaal Guido Bresseleers, met bijstand van griffier Philippe Van Geem. PDF document ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050929.4 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div