ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060320.5

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van Cassatie Vonnis/arrest van 20 maart 2006 ECLI nr: ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060320.5 Rolnummer: S.05.0098.N Kamer: 3N - derde kamer Rechtsgebied: Arbeidsrecht Invoerdatum: 2006-12-20 Raadplegingen: 240 - laatst gezien 2026-07-03 08:50 Versie(s): Vertaling FR Fiche Het feit dat de organisator van de kinderopvang niet op eigen initiatief bepaalde regels oplegt aan de persoon die de kinderen opvangt maar dit doet om erkend en gesubsidieerd te worden, sluit een gezagsverhouding tussen beiden niet uit. Thesaurus CAS: ARBEIDSOVEREENKOMST - BEGRIP. BESTAANSVEREISTEN. VORM - Begrip en bestaansvereisten Vrije woorden: ARBEIDSOVEREENKOMST - BEGRIP. BESTAANSVEREISTEN. VORM - Begrip en bestaansvereisten Gezag Regels opgelegd met het oog op erkenning en subsidie Tekst van de beslissing Nr. S.05.0098.N STAD SINT-NIKLAAS, publiekrechtelijk rechtspersoon, vertegenwoordigd door het College van burgemeester en schepenen, gevestigd te 9100 Sint-Niklaas, Stadhuis, Grote Markt 1, eiseres, vertegenwoordigd door mr. Willy van Eeckhoutte, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 9051 Gent, Driekoningenstraat 3, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen D. S. V., verweerster. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 14 juni 2004 gewezen door het Arbeidshof te Gent. Raadsheer Ghislain Dhaeyer heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Anne De Raeve heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 1, 2, 3 en 20, 3°, van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten; - artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek; - artikel 1, eerste lid, van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, gecoördineerd op 28 juni

1. Aangevochten beslissing In de bestreden beslissing verklaart het arbeidshof het hoger beroep van eiseres ontvankelijk doch ongegrond en bevestigt dienvolgens het vonnis van de arbeidsrechtbank van 4 juni
2. Opnieuw wijzend overweegt het arbeidshof dat verweerster zich kan beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en verklaart het de vordering van verweerster dan ook gegrond. Het arbeidshof veroordeelt eiseres tot betaling aan verweerster van een bedrag van 9.235,04 euro te verminderen met een nettobedrag van 3.250,40 euro als loon en vakantiegeld en tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Het arbeidshof steunt die beslissingen op de volgende motieven: "5.
3. Nopens de gegrondheid van het hoger beroep 5.2.
4. Het recht van de arbeidsrechter om op grond van de feitelijke gegevens die aan zijn oordeel onderworpen worden, aan de gesloten overeenkomsten hun juiste kwalificatie te geven, kan niet betwist worden (Cass., 15 februari 1982, R. W., 1982-83, 2210; Cass., 10 december 1984, Arr. Cass., 1984-85, 492; Cass., 7 september 1992, Arr. Cass., 1991-92, 1077). Het komt (verweerster), die zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst beroept, wel toe van één en ander het bewijs te leveren, dit wil zeggen dat zij moet bewijzen dat zij onder het gezag van (eiseres) arbeid tegen loon heeft verricht, in welk geval de toepassing van de dwingende bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet zich opdringt. Uit de arresten van het Hof van Cassatie van 23 december 2002 (J.T.T., 2003, 271) en 28 april 2003 (NjW, 2003, 886, noot M.D.V.; J.T.T., 2003, 261; R.G.A.B., 2003, 1093, noot Demedt, M.; Soc. Kron., 2003, 450) kan mogelijk afgeleid worden dat, wanneer de partijen voor een kwalificatie van hun overeenkomst als zelfstandig samenwerkings-verband hebben gekozen, de rechter hieraan enkel kan voorbijgaan wanneer hij uit feitelijke elementen die de door de partijen gegeven kwalificatie uitsluiten, afleidt dat een persoon in werkelijkheid arbeid onder gezag verrichtte. De partijen hebben hun overeenkomst in casu echter niet 'gekwalificeerd': Zij hebben namelijk noch rechtstreeks noch onrechtstreeks de juridische categorie bepaald waartoe hun overeenkomst behoort (zie Van Eeckhoutte, W., 'Het begrip gezag in de rechtspraak van het Hof van Cassatie van de eenentwintigste eeuw'; paper voor de studiedag 'Actualia sociaal 2004' van Associare 30 januari 2004 te Gent, nrs. 20 en 26, in overeenstemming met de disclaimer van de auteur, 'op eigen risico' geciteerd) zodat (verweerster) zich moeilijk op het gezag van de voornoemde arresten zou kunnen beroepen. Het arbeidshof wijst er verder op: - dat het bestaan van een band van ondergeschiktheid niet vereist dat ook daadwerkelijk leiding en toezicht gegeven wordt (zie Cass., 18 mei 1981, Arr. Cass., 1980-81, 1080; ook al Cass., 30 juni 1966, Pas., 1966, 1, 1398), doch dat het volstaat dat de 'werkgever' gezag kan uitoefenen wanneer hij dit zou wensen te doen; - dat een zekere vrijheid bij het verrichten van de arbeid evenmin het bestaan van een arbeidsovereenkomst uitsluit (Cass., 25 februari 1965, Pas., 1965, 1, 652; Cass., 14 maart 1969, Arr. Cass., 1969, 652; Cass., 16 oktober 1972, Arr. Cass., 1973, 165). 5.2.
5. (...) 5.2.
6. De verbintenissen die (verweerster) krachtens de 'aansluitingsovereenkomst' op zich nam, bestaan erin: '
7. te voldoen aan de voorwaarden gesteld door het ministerieel besluit van 21 augustus 1975;
8. te zorgen voor een verantwoorde lichamelijke en geestelijke verzorging, voeding, rust en beweging van de kinderen. Zij zal inspelen op hun affectieve behoeften. Zij zal de nodige tijd en ruimte vrijmaken voor hun verzorging en opvoeding. Zij zal hen stimuleren in hun spel-, spraak- en motorische ontwikkeling. Zij zal hierbij in de mate van het mogelijke rekening houden met de vragen en wensen van de ouders;
9. per kwartaal niet meer dan gemiddeld vier kinderen voltijds op te vangen, eigen kinderen beneden de drie jaar inbegrepen. Het maximum aantal gelijktijdig aanwezige kinderen kan niet meer zijn dan zes, eigen kinderen beneden de zes jaar inbegrepen. Het aantal toevertrouwde kinderen wordt in samenspraak met de dienstverantwoordelijke bepaald, rekening houdend met de ruimte en de mogelijkheden waarover de opvangmoeder beschikt;
10. de controle van de dienst te aanvaarden en open te staan voor de begeleiding door en samenwerking met de dienst. Zij zal steeds toegang verlenen tot alle vertrekken waar de kinderen kunnen verblijven;
11. het onthaalkind nooit alleen in de woning achterlaten;
12. in te staan voor een gezonde, verse en afwisselende voeding voor het onthaalkind. Bij plaatsing van een volledige dag (minstens 5 uren) staat zij in voor twee voedingen, bij plaatsing van een halve dag (maximum vijf uren) staat zij in voor één voeding. Speciale voeding of dieetvoeding is ten laste van de ouders;
13. ook de kinderen (-3 jaar) die licht ongesteld zijn op te nemen. Zij zal echter geen kinderen ouder dan 3 jaar, die te ziek zijn om naar school te gaan, opnemen;
14. regelmatig (min. 4 avonden) de vorming van de dienst volgen.
15. bij ziekte van het kind de ouders en/of een dokter verwittigen. Bij ongeval zal zij een dokter en de verantwoordelijke van de dienst verwittigen'. (Eiseres) verbond er zich toe aan (verweerster) de volgende diensten te leveren: '
16. aan de opvangmoeder zal maandelijks, op basis van een door de opvangmoeder aan de dienst overgemaakt prestatieblad, een vergoeding worden betaald; de vergoeding zal overeenkomstig zijn aan het bedrag vastgesteld volgens de artikelen van ministerieel besluit van 10 mei 1984;
17. de Stedelijke dienst voor opvanggezinnen staat in voor de vorming van de opvangmoeder.
18. aan de opvangmoeder en aan de kinderen zal op het vlak van de voeding, lichamelijke en geestelijke gezondheid de nodige begeleiding worden verschaft;
19. ten behoeve van de opvangmoeder zal een verzekering 'Burgerlijke Aansprakelijkheid' worden afgesloten;
20. het nodige basismateriaal (kinderbedje, looppark, relax, ...) zal in onderling overleg ter beschikking worden gesteld'. (Verweerster) legt ook de niet-gedateerde 'interne richtlijnen' van de Stedelijke Dienst voor opvanggezinnen van (eiseres) over. 5.2.
21. Dat de inhoud van de verbintenissen van de partijen in grote mate niet door henzelf werd bepaald maar zich aan hen opdrong door reglementaire bepalingen van de Vlaamse Gemeenschap, kan geen afbreuk doen aan de mogelijke aanwezigheid van een gezagsverhouding (vgl. Arbh. Gent, afd. Brugge, 19 september 2001, R.W., 2001-02, 567). De wederzijdse verbintenissen van werkgever en werknemer worden ten andere ook grotendeels bepaald door dwingende wetsbepalingen. 5.2.
22. Het staat vast dat de 'aansluitingsovereenkomst' door de partijen werd uitgevoerd zoals overeengekomen. Er is ook geen twijfel over het feit dat ook de 'interne richtlijnen' van (eiseres) door (verweerster) werden gevolgd. Dat de 'aansluitingsovereenkomst' geen verwijzing naar die richtlijnen bevatte, is niet van belang. Zij worden eenzijdig door (eiseres) bepaald. Een (richtlijn) is volgens Van Dale een 'aanwijzing van een te volgen gedrag of handelwijze': (Eiseres) verwachtte evident dat (haar) richtlijnen werden gevolgd. Zo waren er inzonderheid richtlijnen met betrekking tot: - de beperking van het aantal kinderen; - de verplichting om kinderen uitsluitend via de Dienst in te schrijven; - de informatieplicht ten overstaan van de Dienst, op tal van vlakken; - de beperking van het aantal verblijfsdagen; - de verplichting om de Dienst bij ziekte en afwezigheid te verwittigen; - de opvang van zieke kinderen of bij ongeval; - het verbod om de kinderen alleen te laten; - het gebruik van het materiaal van de Dienst; - de aanwezigheid van huisdieren; - het rookverbod; - de tijdige mededeling van de vakantiedatum; - de discretieplicht; - het verplicht bijhouden van een observatiefiche. Dat die richtlijnen niet bindend waren, en bijgevolg vrijblijvend, zoals (eiseres) voorhoudt, kan niet aangenomen worden. Alsof zij (verweerster) verder als onthaalmoeder zou hebben aanvaard, wanneer zij de richtlijnen van de Dienst naast zich neer had gelegd.... 5.2.
23. Legt men de voormelde richtlijn naast de 'aansluitingsovereenkomst', dan is het meteen duidelijk dat de vrijheid van handelen van (verweerster) verregaand was beperkt. Zonder exhaustief te willen zijn wijst dit (arbeidshof) er op dat (verweerster) niet de vrijheid had het aantal kinderen zelf te bepalen. Zij kon ook enkel kinderen opnemen die vooraf via de Dienst van (eiseres) waren ingeschreven. Hoogstens kon zij een kind weigeren. Elke schriftelijke afsprakennota tussen (verweerster) en de ouders - volgens het door (eiseres) vastgelegde model - moest door de verantwoordelijke van de Dienst voor akkoord ondertekend worden. Hij heeft ten andere uitsluitend op praktische zaken betrekking. De overeenkomst voorziet uitdrukkelijk in de verplichting de controle van de Dienst te aanvaarden en de verantwoordelijke toegang te verlenen tot de plaatsen waar de kinderen kunnen verblijven. (Verweerster) heeft geen enkele inspraak bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Zij moet aan de Dienst een prestatielijst bezorgen en zij wordt door die Dienst vergoed. De ouders betalen niet aan (verweerster) maar aan de Dienst. De Dienst geeft richtlijnen over de frequentie en de inhoud van de maaltijden. (Verweerster) is verplicht 'regelmatig' de vorming te volgen die van de Dienst uitgaat. Zij dient geen investeringen te doen want het 'basismateriaal' wordt door de Dienst ter beschikking gesteld. Die mag ook altijd het meubilair controleren. De Dienst moet tijdig op de hoogte worden gesteld van de vakantieperiode. In vervanging moet (verweerster) niet zelf instaan. (Verweerster) wordt 'regelmatig' door een maatschappelijke assistente van de Dienst bezocht. Er is permanente begeleiding mogelijk door middel van de op te maken observatiefiches. Haar burgerlijke aansprakelijkheid wordt door de Dienst verzekerd. Bovendien wordt zij gedekt door de collectieve hospitalisatieverzekering die (eiseres) voor het hele personeel had afgesloten. 5.2.
24. Het arbeidshof leidt uit het voorgaande af dat (eiseres) wel degelijk de mogelijkheid had gezag uit te oefenen over (verweerster) en de wijze waarop zij zich van haar taken kweet, en dat (zij) dit ook effectief heeft gedaan. Van een werkelijke vrijheid van handelen van (verweerster) was er geen sprake. (Eiseres) was niet een louter 'tussenpersoon' tussen Kind en Gezin en (verweerster). (Zij) was diens werkgever. (Verweerster) kan zich beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst". (blz. 3, vanaf "5.
25. Nopens de gegrondheid van het hoger beroep" tot en met blz. 8, nummer 5.2.8, van het arrest) Grieven Het arbeidshof beslist dat eiseres de werkgever was van verweerster en dat verweerster zich kan beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van de naleving, door verweerster, van de richtlijnen die in de overeenkomst werden bedongen en de "interne richtlijnen" van eiseres en op grond van de vaststelling, aan de hand van het naast elkaar leggen van de richtlijnen en de "aansluitingsovereenkomst", van een elftal elementen, waaruit volgens het arbeidshof blijkt dat de vrijheid van handelen van verweerster verregaand was beperkt. Eiseres voert aan dat, in het algemeen, de richtlijnen die door verweerster werden nageleefd geen aanwijzing zijn van gezag en evenzeer verenigbaar zijn met een arbeidsverhouding zonder gezag (onder 1) en dat, in het bijzonder, de elf elementen waarnaar het arbeidshof verwijst, afzonderlijk of geheel of gedeeltelijk samen genomen, evenmin op bepalende wijze het bestaan van gezag aantonen en niet onverenigbaar zijn met een arbeidsverhouding zonder gezag (onder 2). Eiseres voert aan dat aldus het arbeidshof op grond van de overwegingen die het maakt en de vaststellingen die het doet, de kwalificatie van de arbeidsverhouding tussen partijen als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst niet wettig afwijst (eerste onderdeel van het middel) en zelfs bij ontstentenis van een dergelijke kwalificatie niet wettig tot het bestaan van een gezagsverhouding concludeert (tweede onderdeel van het middel).
26. Het arbeidshof is van oordeel dat vaststaat dat de "aansluitingsovereenkomst" door de partijen werd uitgevoerd zoals overeengekomen, en dat er ook geen twijfel is over het feit dat ook de "interne richtlijnen" van eiseres door verweerster werden gevolgd. Het arbeidshof overweegt dat de richtlijnen eenzijdig worden bepaald door eiseres en stelt vast dat er inzonderheid richtlijnen waren met betrekking tot de beperking van het aantal kinderen, de verplichting kinderen uitsluitend via eiseres in te schrijven, de informatieplicht ten opzichte van eiseres en dit op tal van vlakken, de beperking van het aantal verblijfsdagen, de verplichting eiseres bij ziekte en afwezigheid te verwittigen, de opvang van zieke kinderen en van kinderen die het slachtoffer zijn geworden van een ongeval, het verbod de kinderen alleen te laten, het gebruik van het materiaal van eiseres, de aanwezigheid van huisdieren, het rookverbod, de tijdige mededeling van de vakantiedatum, de discretieplicht en het verplicht bijhouden van een observatiefiche. 1.
27. Ook in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking kunnen richtlijnen en instructies worden gegeven, zoals richtlijnen die tot doel hebben de kwaliteit van de activiteit te waarborgen. Uit de vaststellingen die het arbeidshof dienaangaande doet, blijkt dat de door het arbeidshof in aanmerking genomen richtlijnen geen betrekking hebben op de (inhoud en de techniek van de) prestatie of de activiteit zelf, noch op de concrete organisatie van de arbeid, doch ertoe strekken de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen. Dergelijke richtlijnen kunnen ook gegeven worden in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking en wijzen dus niet noodzakelijk op het bestaan van een gezagsverhouding. 1.
28. Opdat het geven van richtlijnen en instructies in aanmerking kan worden genomen als een aanwijzing van gezag, moeten zij bovendien het gevolg zijn van een eenzijdig optreden van de werkgever. Indien de werkgever zelf tot het geven van die richtlijnen wordt gedwongen, zoals ingevolge wettelijke bepalingen of ingevolge de door hem zelf na te leven verplichtingen, kan het geven van die richtlijnen niet in aanmerking worden genomen als aanwijzing van gezag. Het louter doorschuiven door de opdrachtgever van aan hem zelf opgelegde verplichtingen en vrijheidsbeperkingen, wijst niet op het bestaan van een gezagsverhouding. De doorgegeven vrijheidsbeperkingen en verplichtingen zijn dan immers afkomstig van een persoon die geen partij is bij de overeenkomst, zodat het niet gaat om bevelen of richtlijnen die van de opdrachtgever zelf of zijn "vertegen-woordiger" afkomstig zijn. Het arbeidshof overweegt dat het feit "dat de inhoud van de verbintenissen van de partijen in grote mate niet door henzelf werd bepaald maar zich aan hen opdrong door reglementaire bepalingen van de Vlaamse Gemeenschap, geen afbreuk kan doen aan de mogelijke aanwezigheid van een gezagsverhouding". Weliswaar is het inderdaad niet omdat de inhoud van de verbintenissen van de partijen zich in belangrijke mate aan hen opdrong door reglementaire bepalingen, dat het bestaan van een gezagsverhouding uitgesloten is, maar het bestaan van een gezagsverhouding kan in dat geval niet afgeleid worden uit de verbintenissen waarvan de inhoud reglementair is vastgesteld en waarvan de naleving reglementair is opgelegd, maar dient afgeleid te worden uit andere relevante gegevens. De reglementaire bepalingen waarnaar het arbeidshof verwijst, zijn uiteraard de voorwaarden waaraan een stedelijke dienst voor opvanggezinnen dient te voldoen (om door Kind en Gezin erkend te kunnen worden en ingevolge die erkenning gesubsidieerd te kunnen worden) en de voorwaarden waaraan opvanggezinnen moeten voldoen om aanvaard te worden door een dienst voor opvanggezinnen. De eerste werden oorspronkelijk bepaald in het besluit van de Vlaamse Executieve van 21 december 1983 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiëring van voorzieningen inzake kinderopvang, hieronder het besluit van 21 december 1983 genoemd (besluit waarnaar, zoals blijkt uit stuk 1 dat bij deze voorziening is gevoegd, ook in de "aansluitings-overeenkomst" wordt verwezen). Dat besluit werd later opgeheven door het besluit van de Vlaamse regering van 24 juni 1997 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiëring van kinderdagverblijven en diensten voor opvanggezinnen, hieronder het besluit van 24 juni 1997 genoemd. Dat laatste besluit werd op zijn beurt opgegeven door het besluit van de Vlaamse regering van 23 februari 2001 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiëring van kinderdagverblijven en diensten voor opvang-gezinnen, hieronder het besluit van 23 februari 2001 genoemd. De voorwaarden waaraan opvanggezinnen moeten voldoen om aanvaard te worden door een dienst voor opvanggezinnen, worden bepaald in het ministerieel besluit van 30 november 2001 houdende de voorwaarden waaraan opvanggezinnen moeten voldoen om aanvaard te worden door een dienst voor opvanggezinnen. In de hierboven weergegeven "reglementaire bepalingen van de Vlaamse Gemeen-schap", waarnaar het arbeidshof in algemene bewoordingen verwijst, wordt onder meer bepaald dat: - de diensten in de dagopvang van de kinderen voorzien, ook indien ze licht ongesteld zijn (artikel 17, ,§2, van het besluit van 21 december 1983 en artikel 17, ,§2, van het besluit van 24 juni 1997), - het gemiddeld aantal voltijds opgevangen kinderen nooit meer bedraagt dan ... per opvanggezin en per kwartaal en dat het maximum aantal gelijktijdig aanwezige kinderen niet meer kan zijn dan ... (artikel 19, ,§3, van het besluit van 21 december 1983, artikel 18, ,§3, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 15, ,§3, van het besluit van 23 februari 2001); - de diensten erop moeten toezien dat bij het opvanggezin (veilige) uitrusting aanwezig is om kinderen op te vangen (artikel 20, 6°, van het besluit van 21 december 1983, artikel 19, 7°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 18, 6°, van het besluit van 23 februari 2001); - de diensten erop moeten toezien dat het opvanggezin enkel kinderen opvangt die via de dienst geplaatst zijn (artikel 19, 6°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 18, 5°, van het besluit van 23 februari 2001); - de aanwezigheid van huisdieren die een gevaar kunnen betekenen voor de gezondheid en de veiligheid van de opgevangen kinderen en die verwondingen kunnen veroorzaken, verboden is in slaap- en leefruimten van de kinderen (artikel 2, ,§1, 6°, van het ministerieel besluit van 30 november 2001 houdende de voorwaarden waaraan opvanggezinnen moeten voldoen om aanvaard te worden door een dienst voor opvanggezinnen). Eiseres werd aldus ingevolge (door de Vlaamse overheid uitgevaardigde) reglementaire bepalingen gedwongen tot het geven van richtlijnen met betrekking tot de opvang van zieke kinderen of van kinderen die het slachtoffer zijn geworden van een ongeval, de beperking van het aantal kinderen, het gebruik van het materiaal van de dienst, de verplichting kinderen uitsluitend via de dienst in te schrijven en de aanwezigheid van huisdieren. Die richtlijnen werden niet opgelegd ingevolge eenzijdig initiatief van eiseres. Het arbeidshof overweegt dan ook niet wettig dat die richtlijnen eenzijdig werden bepaald door eiseres en het geven van die richtlijnen kan niet in aanmerking worden genomen als wijzende op het bestaan van een gezagsverhouding.
29. Het arbeidshof overweegt dat wanneer de voormelde richtlijnen worden gelegd naast de "aansluitingsovereenkomst", duidelijk is dat de vrijheid van handelen van verweerster verregaande beperkt was en wijst daarvoor op een aantal elementen. 2.
30. Het arbeidshof stelt vooreerst vast dat verweerster niet de vrijheid had het aantal kinderen zelf te bepalen. De verplichting tot beperking van het aantal kinderen heeft uiteraard tot doel de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen, wijst niet noodzakelijk op het bestaan van een gezagsverhouding en is niet onverenigbaar met de uitvoering van zelfstandige arbeid. Bovendien wordt in de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering het volgende bepaald: "Het gemiddeld aantal voltijds opgevangen kinderen bedraagt nooit meer dan ... per opvanggezin en per kwartaal. Het maximum aantal gelijktijdig aanwezige kinderen kan niet meer zijn dan ..." (artikel 19, ,§3, van het besluit van 21 december 1983, artikel 18, ,§3, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 15, ,§3, van het besluit van 23 februari 2001) Die bepalingen leggen aan de onthaalouder de verplichting op het aantal kinderen te beperken. De door de Vlaamse overheid reglementair opgelegde verplichting het aantal kinderen te beperken, heeft tot gevolg dat de onthaalouder niet de vrijheid heeft het aantal kinderen zelf te bepalen. Aangezien de verplichting tot beperking van het aantal kinderen door de Vlaamse overheid bij ministerieel besluit wordt opgelegd, kan het feit dat verweerster niet de vrijheid had het aantal kinderen zelf te bepalen, niet in aanmerking worden genomen als een element dat wijst op het bestaan van een gezagsverhouding. 2.
31. Het arbeidshof stelt vervolgens vast dat verweerster enkel kinderen kon opnemen die vooraf via eiseres waren ingeschreven en hoogstens een kind kon weigeren. De omstandigheid dat de onthaalmoeder enkel kinderen kon opnemen die vooraf via eiseres waren ingeschreven of, met andere woorden, de onmogelijkheid een eigen "clientèle" uit te bouwen, wijst niet noodzakelijk op het bestaan van een gezagsverhouding en is niet onverenigbaar met een zelfstandig statuut. Het feit dat de onthaalmoeder een kind kon weigeren, is uiteraard niet onverenigbaar met de uitvoering van zelfstandige arbeid, maar wijst zelfs op de afwezigheid van een gezagsverhouding. Bovendien wordt in de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering bepaald dat de diensten erop moeten toezien dat het opvanggezin enkel kinderen opvangt die via de dienst geplaatst zijn (artikel 19, 6°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 18, 5°, van het besluit van 23 februari 2001). De verplichting voor de onthaalmoeder enkel kinderen op te vangen die bij de dienst zijn ingeschreven, wordt aldus opgelegd door de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering. Het (doen) naleven van die verplichting kan dan ook niet wijzen op het bestaan van een gezagsverhouding. 2.
32. Het arbeidshof overweegt ook nog dat schriftelijke afspraken tussen verweerster en de ouders door de verantwoordelijke van de dienst (voor opvanggezinnen) voor akkoord moeten worden ondertekend en dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet in de verplichting de controle van eiseres te aanvaarden en de verantwoordelijke toegang te verlenen tot de plaatsen waar de kinderen kunnen verblijven. De verplichting op ieder ogenblik een toezicht te dulden op de uitvoering van de taken, kan ingegeven zijn door de noodzaak van een goede organisatie van de onderneming en kan dan ook voorkomen bij een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking. De door eiseres uitgeoefende controle heeft bovendien uiteraard betrekking op de naleving van door de Vlaamse overheid gestelde normen en aldus enkel tot doel een kwaliteitsvolle kinderopvang te waarborgen. Een dergelijke controle wijst niet op het bestaan van een gezagsverhouding en is niet onverenigbaar met een zelfstandig statuut. Bovendien wordt in de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering bepaald dat de diensten toezicht dienen te houden op de opvanggezinnen (artikel 20, 1°, van het besluit van 21 december 1983, artikel 19, 1°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 18, 1°, van het besluit van 23 februari 2001). Eiseres werd aldus door de Vlaamse overheid verplicht toezicht te houden op verweerster, zodat (de mogelijkheid tot) het uitoefenen van controle door eiseres niet wijst op het bestaan van een gezagsverhouding. 2.
33. Het arbeidshof stelt eveneens vast dat verweerster geen enkele inspraak heeft bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Het feit dat diegene die de prestatie verricht, geen enkele inspraak heeft bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding, kan geen bepalend argument zijn om het bestaan van een gezagsverhouding vast te stellen. Het is ook mogelijk dat diegene die een prestatie op zelfstandige basis verricht, geen enkele inspraak heeft bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. Bovendien wordt in de tussen eiseres en verweerster gesloten "aansluitingsovereen-komst" bepaald dat "de vergoeding overeenkomstig zal zijn aan het bedrag vastgesteld volgens de artikelen van het ministerieel besluit van 10 mei 1984" (blz. 2, B.1., van de aansluitingsovereenkomst, stuk 2, gevoegd bij deze voorziening; zie ook blz. 5, onderaan, van het arrest). Ook in de interne richtlijnen van eiseres wordt bepaald dat "de onthaalmoeder via de dienst een geïndexeerde vergoeding per dag en per kind ontvangt, overeenkomstig de officiële barema's van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, Gezin en Welzijnszorg" (blz. 2, midden, van de interne richtlijnen, stuk 3 gevoegd bij deze voorziening). Aangezien de hoogte van de vergoeding aldus reglementair is vastgesteld, kan het feit dat verweerster geen enkele inspraak heeft bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding (of met andere woorden dat de hoogte van de vergoeding eenzijdig wordt bepaald door eiseres), niet in aanmerking worden genomen als een element dat wijst op het bestaan van een gezagsverhouding. 2.
34. Het arbeidshof stelt vervolgens vast dat verweerster aan eiseres een prestatielijst moet bezorgen, dat verweerster door eiseres wordt vergoed en dat de ouders niet betalen aan verweerster maar wel aan eiseres. Een verplichting tot voorlegging van prestatiestaten, kan ook voorkomen in een over-eenkomst voor zelfstandige samenwerking. Het feit dat diegene die de prestatie verricht, verweerster, door eiseres wordt vergoed en het feit dat in deze zaak de ouders niet aan de onthaalouder, verweerster, maar aan de dienst, eiseres, betalen, is irrelevant bij de beoordeling van de vraag of tussen eiseres en verweerster een gezagsverhouding bestond. 2.
35. Het arbeidshof stelt voorts vast dat eiseres richtlijnen geeft over de frequentie en de inhoud van de maaltijden. Die richtlijnen zijn uiteraard erop gericht de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen. Dergelijke richtlijnen kunnen ook gegeven worden in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking en wijzen dus niet noodzakelijk op het bestaan van een gezagsverhouding. 2.
36. Het arbeidshof stelt nog vast dat verweerster verplicht is "regelmatig" de vorming te volgen die van eiseres uitgaat. In de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering wordt bepaald dat de diensten moeten toezien op de vorming van de opvanggezinnen (artikel 20, 4°, van het besluit van 21 december 1983, artikel 19, 4°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 18, 1°, van het besluit van 23 februari 2001). Eiseres wordt aldus door de Vlaamse overheid verplicht in te staan voor de vorming van verweerster. Het feit dat verweerster verplicht is regelmatig de door eiseres georganiseerde opleiding te volgen, kan dan ook niet in aanmerking worden genomen als een element dat wijst op het bestaan van een gezagsverhouding. 2.
37. Het arbeidshof stelt vast dat verweerster geen investeringen dient te doen aangezien het "basismateriaal" door eiseres ter beschikking wordt gesteld en dat eiseres ook altijd het meubilair mag controleren. De terbeschikkingstelling van het nodige materiaal door de opdrachtgever, evenals de mogelijkheid om het meubilair te allen tijde te inspecteren, zijn elementen die slechts wijzen op economische afhankelijkheid en dus niet op juridische ondergeschiktheid. Economische afhankelijkheid kan ook voorkomen bij een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking. Ook diegene die een prestatie op zelfstandige basis verricht, kan zijn benodigdheden betrekken bij de opdrachtgever. De mogelijkheid om het meubilair te allen tijde te inspecteren, kan ook bestaan in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking. Bovendien wordt in de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering bepaald dat de diensten erop moeten toezien dat bij het opvanggezin de (veilige) uitrusting aanwezig is om kinderen op te vangen (artikel 20, 6°, van het besluit van 21 december 1983, artikel 19, 7°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 18, 6°, van het besluit van 23 februari 2001). Eiseres wordt aldus door de Vlaamse overheid verplicht het nodige materiaal ter beschikking te stellen van verweerster. De terbeschikkingstelling van het "basismateriaal" door eiseres, wijst dan ook niet op het bestaan van een gezags-verhouding. 2.
38. Het arbeidshof stelt vervolgens vast dat eiseres tijdig op de hoogte moet worden gesteld van de vakantieperiode. De verplichting voor diegene die de prestatie verricht, zijn opdrachtgever tijdig op de hoogte te brengen van de vakantieperiode, kan niet in aanmerking worden genomen als een element dat wijst op het bestaan van een gezagsverhouding. Ook iemand die op zelfstandige basis werkt, zal in de regel zijn wederpartij op de hoogte moeten brengen van het tijdstip en de duur van de vakantie. Een dergelijke verplichting is dan ook niet onverenigbaar met een zelfstandig statuut. 2.
39. Het arbeidshof stelt vast dat verweerster "regelmatig" door een maatschappelijk assistente van eiseres wordt bezocht en dat er permanente begeleiding mogelijk is door middel van de op te maken observatiefiches. Het loutere feit regelmatig bezocht te worden door (een vertegenwoordiger van) de opdrachtgever en het feit dat permanente begeleiding mogelijk is, kunnen evenzeer voorkomen in een arbeidsverhouding die geen arbeidsovereenkomst is. Ook iemand die op zelfstandige basis werkt, kan regelmatig bezocht worden door zijn opdrachtgever en kan permanent begeleiding krijgen van zijn opdrachtgever. Ook de verplichting verslagen op te maken, kan voorkomen in een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking en is dan ook niet onverenigbaar met een zelfstandig statuut. Bovendien wordt in de door de Vlaamse overheid uitgevaardigde reglementering bepaald dat de diensten de voortdurende begeleiding van de opvanggezinnen en van de opgevangen kinderen dienen te organiseren op het vlak van ontplooiing, opvoeding en gezondheid (artikel 20, 3°, van het besluit van 21 december 1983, artikel 19, 3°, van het besluit van 24 juni 1997 en artikel 19, 2°, van het besluit van 23 februari 2001) en dat het opvanggezin de ondersteuning en de begeleiding van de dienst voor opvanggezinnen aanvaardt (artikel 2, ,§1, 5°, van het ministerieel besluit van 30 november 2001 houdende de voorwaarden waaraan opvanggezinnen moeten voldoen om aanvaard te worden door een dienst voor opvanggezinnen). Eiseres wordt aldus door de Vlaamse overheid verplicht om verweerster permanent te begeleiden. Het feit dat permanente begeleiding mogelijk is door middel van de op te maken observatiefiches, is dan ook geen omstandigheid waaruit het bestaan van een band van ondergeschiktheid blijkt. 2.
40. Ten slotte stelt het arbeidshof vast dat de burgerlijke aansprakelijkheid van verweerster door eiseres wordt verzekerd en dat verweerster wordt gedekt door de collectieve hospitalisatieverzekering die eiseres voor het hele personeel had afgesloten. Die elementen kunnen niet in aanmerking worden genomen als aanwijzingen voor het bestaan van een band van ondergeschiktheid en zijn dan ook niet onverenigbaar met de uitvoering van zelfstandige arbeid. Eerste onderdeel Krachtens de artikelen 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsover-eenkomsten is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst waarbij de werknemer zich verbindt tegen loon onder het gezag van een werkgever arbeid te verrichten. De feitenrechter dient bij zijn beoordeling of tussen de partijen een gezagsrelatie bestaat, de feitelijke toestand te onderzoeken aan de hand van alle feitelijke gegevens. Een overeenkomst kwalificeren bestaat erin, na te hebben vastgesteld welke verplichtin-gen de partijen wilden doen ontstaan, de juridische categorie te bepalen waartoe die overeenkomst behoort, om vervolgens de daaraan door de wet verbonden gevolgen af te leiden. Partijen kwalificeren hun overeenkomst (onder meer) wanneer zij aan die overeenkomst een benaming geven met een juridische draagwijdte. Het arbeidshof is van oordeel dat de partijen in deze zaak hun overeenkomst niet hebben "gekwalificeerd". Volgens het arbeidshof hebben zij noch rechtstreeks noch onrechtstreeks de juridische categorie bepaald waartoe hun overeenkomst behoort. Uit het bij deze voorziening gevoegde stuk met als opschrift "Stedelijke dienst voor opvanggezinnen. Aansluitingsovereenkomst" (stuk 2), dat op regelmatige wijze aan het arbeidshof werd voorgelegd, blijkt dat de partijen aan hun overeenkomst de benaming "aansluitingsovereenkomst" hebben gegeven. Aldus kwalificeerden de partijen de tussen hen gesloten overeenkomst uitdrukkelijk als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst, met name een overeenkomst waarvan het voorwerp bestaat in de aansluiting bij de Stedelijke dienst voor opvanggezinnen, en dus als een "niet-arbeidsovereenkomst". Door aan hun overeenkomst de benaming "aansluitingsovereen-komst" te geven, gaven de partijen met andere woorden te kennen dat zij geen arbeidsovereenkomst wensten te sluiten. Het arbeidshof overweegt dan ook niet wettig dat de partijen hun overeenkomst niet hebben gekwalificeerd. De rechter is niet gebonden door de kwalificatie die de partijen aan de tussen hen gesloten overeenkomst hebben gegeven. Wanneer de partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd als een "niet-arbeidsovereenkomst" en bij ontstentenis van een tegen deze kwalificatie ingaand wettelijk vermoeden, kan de feitenrechter die kwalificatie evenwel niet ter zijde schuiven wanneer de feitelijke gegevens waarop hij zich steunt, afzonderlijk of samen genomen, de door de partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie niet uitsluiten. Het bewijs van een gezagsrelatie is dan niet geleverd wanneer de door de rechter vastgestelde feiten evenzeer wijzen op de uitvoering van zelfstandige arbeid en daarmee niet onverenigbaar zijn. Krachtens artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek strekken alle overeen-komsten die wettig zijn aangegaan, diegenen die ze hebben aangegaan tot wet. De afspraken die de partijen hebben gemaakt met betrekking tot de rechtsregels die zij wel of niet op hun overeenkomst wensen toegepast te zien (de kwalificatie), hebben, als onderdeel van de overeenkomst, verbindende kracht tussen de partijen, althans indien ze wettig zijn gemaakt. Indien de rechter de door de partijen gegeven kwalificatie ter zijde schuift, terwijl die kwalificatie de werkelijke wil van de partijen weergeeft en de aan zijn beoordeling voorgelegde feitelijke elementen die kwalificatie niet uitsluiten, miskent hij dan ook artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Conclusie Aangezien de in de aanhef van het middel, onder de nummers 1 tot en met 2.11 weergegeven en bekritiseerde door het arbeidshof in aanmerking genomen feitelijke gegevens, afzonderlijk of geheel of gedeeltelijk samen genomen, niet onverenigbaar zijn met de uitvoering van zelfstandige arbeid en de door de partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie als "niet-arbeidsovereenkomst" niet uitsluiten, schuift het arbeidshof niet wettig de door de partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie ter zijde (schending van artikel 1134, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek) en beslist het dienvolgens niet wettig tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst (schending van de artikelen 1, 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten). Het arbeidshof veroordeelt eiseres dan ook niet wettig tot betaling aan verweerster van een bedrag van 9.235,04 euro verminderd met een nettobedrag van 3.250,40 euro als loon en vakantiegeld (schending van de artikelen 1, 2, 3 en 20, 3°, van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en van artikel 1, eerste lid, van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, gecoördineerd op 28 juni 1971). Tweede onderdeel Krachtens de artikelen 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst waarbij de werknemer zich verbindt tegen loon onder het gezag van een werkgever arbeid te verrichten. De feitenrechter dient bij zijn beoordeling of tussen de partijen een gezagsrelatie bestaat, de feitelijke toestand te onderzoeken aan de hand van alle feitelijke gegevens. Uit het geheel van de door de feitenrechter in aanmerking genomen feitelijke gegevens dient het bestaan van een gezagsverhouding te kunnen worden afgeleid. Zelfs ervan uitgaande dat de partijen hun overeenkomst niet hebben gekwalificeerd als "niet-arbeidsovereenkomst", beslist het arbeidshof niet wettig tot het bestaan van een gezagsverhouding. Uit het geheel van de door het arbeidshof in aanmerking genomen feitelijke gegevens, zoals weergegeven en bekritiseerd onder de nrs. 1 tot en met 2.11 in de aanhef van het middel, kan niet wettig het bestaan van een gezagsverhouding worden afgeleid. Conclusie Het arbeidshof kan uit het geheel van de door hem in aanmerking genomen feitelijke gegevens niet wettig het bestaan van een gezagsverhouding afleiden en beslist dienvolgens niet wettig dat verweerster zich kan beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (schending van de artikelen 1, 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten). Het arbeidshof schendt bovendien, door eiseres te veroordelen tot betaling aan verweerster van een bedrag van 9.235,04 euro verminderd met een nettobedrag van 3.250,40 euro als loon en vakantiegeld, de artikelen 1, 2, 3 en 20, 3°, van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten evenals artikel 1, eerste lid, van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers, gecoördineerd op 28 juni
41. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste en tweede onderdeel
42. De diverse besluiten van de Vlaamse Gemeenschap van 21 december 1983, 24 juni 1997 en 23 februari 2001 en het ministerieel besluit van 30 november 2001, in zoverre te dezen van toepassing, bepalen de regels waaronder openbare besturen en instellingen die kinderopvang organiseren kunnen worden erkend en gesubsidieerd. Die regels hebben geen betrekking op de arbeidsrechtelijke verhouding tussen degene die de kinderopvang organiseert en daarvoor erkend en gesubsidieerd wil worden en de persoon die de kinderen opvangt.
43. In de mate dat voormelde reglementaire bepalingen vereisen dat de persoon die de kinderen opvangt bepaalde regels naleeft, moeten deze regels hem worden opgelegd door degene die de kinderopvang organiseert en daarvoor erkend en gesubsidieerd wil worden. Het feit dat de organisator van de kinderopvang niet op eigen initiatief die regels oplegt aan de persoon die de kinderen opvangt maar dit doet om erkend en gesubsidieerd te worden, sluit een gezagsverhouding tussen beiden niet uit.
44. Het bestreden arrest stelt vast dat de partijen een aansluitingsovereenkomst ondertekenden waarbij zij zich verbonden tot de wederzijdse verbintenissen die het arrest opsomt onder de punten 5.2.3., 5.2.
45. en 5.2.
46. Het arrest voegt eraan toe dat de eiseres ook eenzijdig richtlijnen oplegde aan de verweerster waarnaar de aansluitingsovereenkomst niet verwees maar die voor de verweerster bindend waren en die ze opvolgde, en het wijst er verder op dat de vrijheid van handelen van de verweerster verregaand beperkt was, dat zij geen vrijheid had wat het opnemen van kinderen betreft, dat zij een prestatielijst moest opmaken op grond waarvan zij door de eiseres werd vergoed, dat zij regelmatig bij de eiseres vorming moest volgen en door haar regelmatig werd "bezocht", en dat zij de eiseres tijdig op de hoogte moest stellen van haar vakantieperiode en voor geen vervanging moest instaan.
47. Het arrest geeft te kennen dat de partijen hun overeenkomst tevoren nooit gekwalificeerd hebben als een overeenkomst tot uitvoering van zelfstandige arbeid en dat de benaming "aansluitingsovereenkomst" geen bepaling inhoudt van de juridische categorie waartoe hun overeenkomst behoorde Het arrest vermocht derhalve uit het geheel van de voormelde feitelijke gegevens af te leiden dat er geen overeenkomst tot uitvoering van zelfstandige arbeid bestond en dat de eiseres gezag kon uitoefenen over de verweerster en over de wijze waarop zij zich van haar taken kweet en dat de eiseres dit ook effectief heeft gedaan.
48. Het arrest miskent aldus de verbindende kracht van de door de partijen ondertekende overeenkomst niet en schendt evenmin de als geschonden aangewezen wettelijke bepalingen.
49. Het middel kan niet worden aangenomen. Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiseres in de kosten. De kosten begroot op de som van honderd zesentwintig euro drie cent jegens de eisende partij. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, derde kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Robert Boes, als voorzitter, afdelings-voorzitter Ernest Waûters, en de raadsheren Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois en Ghislain Londers, en in openbare terechtzitting van twintig maart tweeduizend en zes uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, als voorzitter, in aanwezigheid van advocaat-generaal Thierry Werquin, met bijstand van adjunct-griffier Johan Pafenols. PDF document ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060320.5 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div