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ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060407.8

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour de cassation Jugement/arrêt du 07 avril 2006 No ECLI: ECL

Art.13

,al.2, Thésaurus Cassation: COMPENSATION Mots libres: COMPENSATION Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Effet Bases légales:

Art.13

,al.2, Fiches 4 - 5 Décide légalement qu'il existe entre des créances réciproques un lien de connexité étroit de nature à justifier qu'une compensation s'opère entre elles, l'arrêt qui, sur la base d'une appréciation qui gît en fait des éléments de la cause, considère que les parties sont convenues de traiter ensemble et dans le cadre d'un même compte à vue diverses opérations distinctes, entre lesquelles elles ont établi une dépendance, et que la clause de compensation générale, par laquelle elles ont placé leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité dans des conditions exclusives de toute fraude, se situe dans le cadre d'une opération économique globale

(1).
(1)Voir les concl. du M.P. Thésaurus Cassation: FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Mots libres: FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Bases légales:

Art.1298

Thésaurus Cassation: COMPENSATION Mots libres: COMPENSATION Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Fiches 6 - 7 Il ne résulte pas du rapprochement des articles 1293, 3°, du Code civil et 22 de la loi sur le concordat judiciaire que la compensation ne pourrait, après le jugement accordant au requérant le sursis provisoire, s'opérer entre des créances réciproques unies par un lien de connexité. Thésaurus Cassation: FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Mots libres: FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Concordat judiciaire Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Octroi du sursis provisoire Insaisissabilité Bases légales:

Art.22

Thésaurus Cassation: COMPENSATION Mots libres: COMPENSATION Concordat judiciaire Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Octroi du sursis provisoire Insaisissabilité Bases légales:

Art.22Fiches 8 - 15 Conclusions de M.

l'avocat général Th. Werquin, avant cass., 7 avril 2006, RG C.05.0029.F, Pas., 2006, n° ... Thésaurus Cassation: FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Mots libres: FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Concordat judiciaire Dépôt de la requête Effet FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Effet COMPENSATION Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Effet FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles COMPENSATION Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles CASSATION - DE LA COMPETENCE DE LA COUR DE CASSATION - Généralités Matière civile Concordat judiciaire Dépôt de la requête Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Notion Appréciation par le juge Contrôle de la Cour FAILLITE ET CONCORDATS - CONCORDATS Concordat judiciaire Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Octroi du sursis provisoire Insaisissabilité COMPENSATION Concordat judiciaire Créances réciproques Lien étroit de connexité entre elles Octroi du sursis provisoire Insaisissabilité Note: C.05.0029.F Conclusions du ministère public. Le premier moyen ne critique pas le motif de l'arrêt attaqué qu'à partir du jour du dépôt de la requête en concordat, il se crée une certaine forme de concours qui tend à voir l'entreprise se redresser en imposant aux créanciers des sacrifices tout en leur assurant un traitement égalitaire; il critique le motif que la nouvelle loi sur le concordat judiciaire n'empêche pas le paiement par compensation de dettes connexes lorsque cette compensation a lieu en vertu d'une convention contractée sans fraude avant le déclenchement de la procédure concordataire. I. Notion de concours. Le concours peut se définir comme une situation dans laquelle les droits de recours que les créanciers impayés peuvent exercer sur les biens de leur débiteur acquièrent la vertu de s'opposer soit entre eux, soit à d'autres droits susceptibles de leur préjudicier

(1). L'initiative des créanciers saisissant des éléments déterminés du patrimoine de leur débiteur produit ce résultat; cette démarche a pour conséquence d'asseoir leur droit de gage sur les biens atteints par eux et, ainsi, de réaliser l'affectation effective de ceux-ci au règlement des créances pour lesquelles saisie aura été opérée
(2). De même, une intervention spécifique de la loi, créant directement les conditions indispensables à la réalisation de la cristallisation du droit de gage général des créanciers sur une masse de biens désormais stabilisée de leur débiteur, produit ce résultat
(3). Ainsi, s'agissant de trouver remède à la situation des personnes n'ayant pas la qualité de commerçant, la loi du 5 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens immeubles saisis, qui s'applique à toute personne physique qui n'est pas en état, de manière durable, de payer ses dettes exigibles ou à échoir, pour autant que celle-ci n'ait pas manifestement organisé son insolvabilité, dispose que " ...la décision d'admissibilité fait naître une situation de concours entre les créanciers et a pour conséquence ... l'indisponibilité du patrimoine du requérant "
(4). En cas de concours, la situation des créanciers est régie en règle par les articles 7 et 8 de la loi du 11 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, qui disposent que quiconque est obligé personnellement, est tenu de remplir ses engagements sur tous ses biens mobiliers ou immobiliers, présents et à venir, que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et que le prix s'en distribue entre eux, à moins qu'il y ait entre les créanciers des causes légales de préférence. En d'autres termes, tous les biens du débiteur répondent de ses dettes, y compris ceux qu'il viendrait à acquérir ultérieurement, et à cet égard, tous les créanciers se trouvent sur pied d'égalité, sauf cause légitime de préférence
(5). Le principe de l'égalité est une règle fondamentale de l'exécution forcée et plus particulièrement de toute procédure de liquidation collective
(6). Ce principe signifie que les créanciers ont un droit acquis à ce qu'un créancier isolé qui n'exerce pas un privilège ne soit pas payé dans une proportion plus forte qu'eux-mêmes
(7). Cependant, si l'égalité suppose le concours, le concours ne se résout pas nécessairement par l'égalité. Il n'existe pas de relation en quelque sorte consubstantielle entre la notion de concours et l'égalité de traitement. Seul le législateur peut décider, dans telle situation de concours qu'il détermine, l'assouplissement ou le rejet de l'égalité dans l'opération de liquidation collective. Le concours n'est pas une notion à ce point figée et achevée, qu'elle imposerait à toute situation rentrant dans sa définition des règles uniformes et les règles à appliquer à chacune de ces situations sont à rechercher à la lumière de l'économie et des travaux préparatoires de chaque loi. Il ne faut pas conclure que du seul fait que les conditions constitutives du concours sont remplies les mêmes règles vont toujours trouver à s'appliquer. C'est uniquement dans la mesure où les lois particulières ne prévoient rien que le droit commun du concours trouvera à s'appliquer
(8). En définitive, il y a concours lorsque les relations entre un débiteur et ses créanciers ne peuvent plus se traiter librement et individuellement entre les parties, du point de vue de l'exécution des obligations dans lesquelles ces relations se traduisent et des mesures préparatoires ou connexes à cette exécution. Pareille soustraction à la liberté individuelle des parties est susceptible de variantes, quant à ses modalités et quant à son intensité, mais elle implique toujours, de ce point de vue, la substitution d'une finalité collective ou commune aux créanciers, aux finalités personnelles de chacun d'eux et de leur débiteur
(9). II. Le concordat judiciaire (Lois coordonnées par A.Rég. du 25 septembre 1946). 1. Définition. Le concordat judiciaire peut être défini comme une convention relative aux dettes et, dans le cas d'abandon d'actif, aux biens du débiteur, entre le débiteur malheureux et de bonne foi, qui a cessé ses paiements, et ses créanciers, sous le contrôle et avec l'approbation de la justice, en vue de prévenir la faillite
(10). Selon l'exposé des motifs
(11), le gouvernement a entendu faciliter l'obtention d'un accord par les débiteurs en difficulté, parce qu'il était convaincu que, plus souvent que naguère, ces débiteurs se trouvaient victimes de crises économiques et, moins souvent qu'autrefois, de leurs propres fautes
(12). Le but de la loi est de permettre au débiteur malheureux et de bonne foi de redresser lui-même une situation difficile en lui facilitant l'obtention d'un " traité " qui allégera provisoirement ses charges et lui permettra d'éviter les déchéances de la faillite
(13). Sauf dans le cas d'abandon d'actif, le concordat tend au maintien de l'affaire en vie, à sa continuation
(14). L'imagination la plus fertile n'épuiserait pas aisément la liste de tous les genres de propositions valables qu'un débiteur sollicitant un concordat peut trouver utile de faire à ses créanciers. Toute proposition qui n'est pas contraire à l'intérêt général des créanciers ni à l'ordre public, est admissible. Parmi les propositions les plus courantes, se rencontrent l'abandon d'actif ou d'une partie de l'actif, le paiement d'une somme forfaitaire, le paiement différé, la remise partielle des dettes, le paiement partiel à termes échelonnés, etc
(15).
  1. Réalisation d'un concours par une intervention positive de la loi. a. Dispositions légales pertinentes. - L'article 5, aliéna 1er, des lois coordonnées sur le concordat judiciaire dispose que le dépôt de la requête emporte de plein droit sursis provisoire au profit du débiteur à tous actes ultérieurs d'exécution et à toutes déclarations de faillite, sauf application éventuelle de l'article
  2. Si l'on veut permettre au débiteur de reprendre haleine et de rétablir son activité économique sur de nouvelles bases, il est indispensable d'arrêter la course des créanciers qui chercheraient à exécuter leurs droits en hâte pour n'avoir pas à subir la loi commune de dividende
(16). Alors que la cour d'appel avait, dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, rejeté l'action d'un liquidateur tendant à obtenir l'annulation et la mainlevée de la saisie-exécution pratiquée après l'introduction de la demande de concordat judiciaire et avant l'homologation de celui-ci par le tribunal de commerce, sur les biens meubles du débiteur en recouvrement de la T.V.A., des amendes et des frais dont il était redevable, la Cour a considéré que l'article 29, alinéa 2, 1°, des lois coordonnées sur le concordat judiciaire ne déroge pas à la règle établie par l'article 5 de ces lois, suivant laquelle le dépôt de la requête en concordat judiciaire emporte de plein droit sursis provisoire au profit du débiteur à tous actes ultérieurs d'exécution; il n'a d'autre portée que de maintenir les créances d'impôts et d'autres charges publiques dans leur intégralité contrairement aux créances privées qui sont susceptibles de réduction, de sorte que, après l'exécution du concordat, le créancier d'impôts conserve le droit, même en dehors du cas visé à l'article 34 desdites lois, de réclamer le payement intégral de sa créance
(17). Il ne semble dès lors pas exact d'affirmer que le sursis n'a d'effet, en ce qui concerne le sursis aux voies d'exécution, qu'à l'égard des créanciers chirographaires et que les créanciers gagistes, hypothécaires ou privilégiés tant généraux que spéciaux sont en dehors du champ du concordat, et peuvent saisir et vendre les biens grevés de sûretés spéciales ou générales
(18). Le concordat judiciaire est cependant inopposable aux créanciers préférentiels. Les avantages et les désavantages du concordat ne concernent pas les " créances garanties par un gage, une hypothèque ou un privilège " en vertu de l'article 29 des lois coordonnées. Les créanciers privilégiés ne sont pas soumis aux effets internes du concordat et peuvent poursuivre leurs droits, sur les biens grevés du privilège dont ils jouissent, comme si le concordat n'existait pas. Dès lors, en fait, il y a peu de chances pour un débiteur d'obtenir un concordat lorsque ses créanciers privilégiés ont droit à des sommes importantes. Ceux-ci ne renoncent en effet pas facilement à leur droit de préférence. Et s'ils ne renoncent pas, le fait que le concordat n'arrête pas leur droit de passer aux voies d'exécution, peut rendre impossible au débiteur d'exécuter ses propositions
(19). Les créanciers nantis d'une hypothèque légale, non encore inscrite au moment du dépôt par leur débiteur d'une requête en concordat, ne peuvent plus prendre ultérieurement inscription en vue de rendre leur privilège opposable aux créanciers chirographaires
(20). Le sursis ne s'oppose pas aux poursuites qui tendent simplement à faire reconnaître les droits ou à obtenir un titre exécutoire; a fortiori, demeurent permis les actes conservatoires
(21). Les actions obliques sont suspendues autant que les actions directes
(22). - L'article 11 des lois coordonnées sur le concordat judiciaire dispose que le débiteur ne pourra, pendant la procédure suivie pour l'obtention du concordat, aliéner, hypothéquer ou s'engager, sans l'autorisation du juge-délégué. Il s'agit d'une mesure prise dans l'intérêt des créanciers. La paralysie dont la loi frappe l'exécution des droits des créanciers, devait avoir normalement pour conséquence que, de son côté, le débiteur n'aggraverait en rien sa situation
(23). L'interdiction étant de stricte interprétation, le débiteur peut, sans autorisation, accomplir les actes de pure administration ou de conservation, comme recevoir des paiements, empêcher une prescription, etc
(24). Le débiteur n'est pas dessaisi de ses biens, il reste à la tête de ses affaires bien que sa liberté d'action se trouve momentanément paralysée
(25). Le dessaisissement n'est nullement indispensable pour que naisse un concours entre créanciers
(26). Il en résulte qu'en principe, le droit commun continue de s'appliquer durant la procédure, sauf si un texte ou la nature des choses s'y opposent. Le demande de concordat n'entraîne pas de soi la résiliation des contrats en cours. Le débiteur devra cependant obtenir du juge-délégué l'autorisation d'exécuter le contrat encore en cours pour l'avenir, notamment d'effectuer des paiements. Le juge autorisera principalement les actes indispensables à la continuation des affaires, si les propositions comportent cette continuation. La demande de concordat n'arrête pas le cours des intérêts
(27). L'arrêt du cours des intérêts a lieu au moment où les droits des créanciers sont fixés par le vote du traité concordataire, pour autant que le concordat soit homologué par le tribunal
(28). Dès lors, le patrimoine du débiteur, gage de ses créanciers, reste une masse mouvante, susceptible de s'amenuiser comme aussi de s'accroître au gré des événements et des décisions prises dans le cadre de la gestion des affaires
(29). b. Doctrine. Le dépôt d'une requête en concordat judiciaire donne naissance à un concours
(30). Quelle que soit la liberté laissée au débiteur pour la formulation des propositions concordataires, celles-ci doivent respecter l'égalité entre les créanciers. Le droit à la répartition proportionnelle de l'actif du débiteur revient, conformément à l'article 8 de la loi hypothécaire, à chaque créancier dès la naissance du concours. Les propositions concordataires qui réservent un traitement préférentiel à certains créanciers, quand bien même le but poursuivi serait moins de favoriser certains créanciers que de faire réussir le concordat, sont illicites car il y a bien création d'un privilège non prévu par la loi
(31). c. Jurisprudence. La Cour, dans un arrêt du 27 mars 1952
(32), a considéré qu'il ressort des dispositions précitées que la loi frappe d'une indisponibilité, ainsi déterminée, les biens qui sont dans le patrimoine du débiteur et constituent le gage commun de ses créanciers, que ces restrictions prouvent la volonté du législateur de tenir en échec les actes de disposition du débiteur et les recours de créanciers chirographaires isolés, de telle façon que soit empêché tout règlement au profit de l'un d'eux qui diminuerait la part des autres et qu'ainsi, un concours est établi entre les créanciers au jour même du dépôt de la requête, en vue de permettre la solution égalitaire du concordat
(33). S'agissant d'une requête en obtention d'un concordat avec abandon d'actif, la Cour, dans un arrêt du 17 octobre 1980
(34), reprenant les principes énoncés par l'arrêt précité, considère qu'ainsi, dans le but d'une liquidation égalitaire, il est créé un concours entre les créanciers au jour même du dépôt de la requête
(35). Dans le cadre d'une procédure de liquidation collective, s'agissant d'une proposition concordataire admettant différentes catégories de créanciers suivant la valeur de leur créance respective, à laquelle est appliqué un schéma différent de remboursement, la Cour, dans un arrêt du 2 mai 1985
(36), après avoir relevé que le principe de l'égalité entre les créanciers, consacré par les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire, est une règle fondamentale de toute procédure de liquidation collective et que le dépôt de la requête en concordat judiciaire fait naître un concours entre tous les créanciers du débiteur, demandeur en concordat judiciaire, en vue d'une liquidation proportionnelle, a considéré qu'il s'ensuit que, dès le dépôt de ladite requête, les créanciers ont un droit acquis à ce qu'un créancier isolé qui n'exerce pas un privilège ne soit pas payé dans une plus forte proportion qu'eux-mêmes
(37). III. Le concordat judiciaire (Loi du 17 juillet 1997). 1. Définition. Le texte de l'article 9, ,§ 1er, aliéna 1er, de la loi du 17 juillet 1997 vise deux hypothèses: celle où l'entreprise éprouve des difficultés temporaires de paiement et celle où, de manière générale, sa continuité est menacée par des difficultés de paiement pouvant conduire, à plus ou moins bref délai, à une cessation de paiement. Il ne doit plus y avoir cessation de paiement et ébranlement de crédit. Le débiteur ne doit plus être malheureux et de bonne foi. Cependant, l'article 15 de la loi prévoit que le sursis provisoire, qui ne peut être supérieur à six mois, ne peut être accordé s'il y a mauvaise foi manifeste du débiteur, sous réserve de l'exercice de la possibilité d'écarter de la gestion de l'entreprise le responsable qui est manifestement de mauvaise foi
(38). Le texte de l'article 9, ,§ 2, de la loi du 17 juillet 1997 précise que le concordat ne peut être accordé que si la situation financière de l'entreprise peut être assainie et si son redressement économique semble possible
(39). La réalisation de cet objectif, à savoir la continuité de l'activité du débiteur, passe par un réaménagement du passif de l'entreprise, qui assure aux créanciers une indemnisation partielle et au débiteur un allègement de ses charges
(40). Il ne s'agit pas d'une procédure de liquidation collective; le redressement de l'entreprise prime dans le concordat
(41); mais le tribunal peut, en application de l'article 15, ,§ 2, de la loi, prononcer la faillite du débiteur si la demande en concordat est rejetée. La loi du 17 juillet 1997 a pour objectif d'établir un cadre juridique permettant le redressement des entreprises connaissant des difficultés passagères. L'accent est mis sur la prévention de la faillite. Pour ce faire, le législateur a mis en place une procédure complexe dont la conséquence majeure est de limiter l'exercice des droits individuels des créanciers
(42). Alors que, sous l'empire des lois coordonnées, le concordat ne pouvait pas être imposé aux créanciers hypothécaires, gagistes et privilégiés, l'application du régime nouveau de concordat montre que le succès de celui-ci dépend généralement de la mesure dans laquelle les créanciers privilégiés (banques, O.N.S.S., fisc, etc.) y sont associés; il est par conséquent essentiel que le concordat leur soit opposable
(43). 2. Réalisation d'un concours par une intervention positive de la loi ? a. Dispositions légales pertinentes. - Aux termes de l'article 28, dernier alinéa, de la loi du 17 juillet 1997, les dispositions de cette loi ne portent pas préjudice aux dispositions contraires établies par des lois particulières applicables qu'il y ait concours ou non. Cette version est le résultat d'un amendement consistant à ajouter après le terme " concours ", les mots " ou non "; la formulation initiale devait être revue car celle-ci " donnait l'impression qu'avec le concordat judiciaire, on crée indiscutablement une situation de concours, alors que le nouveau concordat ne correspond pas aux différentes définitions qu'on retrouve dans la doctrine quant à cette notion "
(44). - Dès la saisine du tribunal jusqu'à la décision statuant sur l'octroi du sursis provisoire, " aucune réalisation de biens meubles ou immeubles du débiteur ne peut intervenir suite à l'exercice d'une voie d'exécution "
(45). Il est fait interdiction aux créanciers de procéder à la réalisation de biens du débiteur à la suite d'une saisie-exécution. Les saisies conservatoires sont permises de même que l'introduction d'une procédure de saisie-exécution
(46). - Durant le sursis provisoire, aucune voie d'exécution sur des biens meubles ou immeubles ne peut être poursuive ou exercée; cette interdiction s'applique à tous les créanciers, quelle que soit la sûreté dont ils disposent, peu importe qu'ils soient chirographaires ou privilégiés ou qu'il s'agisse d'une action en revendication du créancier-propriétaire
(47). L'octroi du sursis provisoire entraîne la suspension de toutes les voies d'exécution des créanciers sur les biens du débiteur
(48). Cependant, aux termes de l'article 21, ,§ 2, de la loi du 17 juillet 1997, lorsque les intérêts et les charges des créances échus depuis l'octroi du sursis provisoire ne sont pas payés, les créanciers retrouvent le plein exercice de leurs droits pour la totalité de leur créance
(49). De plus, l'article 21, ,§ 1er, alinéa 3, de la loi du 17 juillet 1997 dispose que le tribunal peut, à la demande du créancier-propriétaire, du créancier hypothécaire, gagiste et de celui qui bénéficie d'un privilège spécial, qui prouve que sa sûreté ou sa propriété subit ou pourrait subir une importante moins-value, accorder des sûretés supplémentaires en guise de compensation, eu égard au montant de la créance
(50). Durant la période du sursis provisoire, l'exercice de l'action directe est suspendue
(51). - Si le sursis provisoire est accordé par le tribunal, un commissaire au sursis, désigné par celui-ci, est chargé d'assister le débiteur dans sa gestion, sous le contrôle du tribunal. Il fait rapport chaque fois que les circonstances l'exigent et, en tout cas, à la demande du tribunal
(52). Le tribunal peut décider que le débiteur ne peut accomplir des actes d'administration ou de disposition sans l'autorisation du commissaire au sursis
(53). Le débiteur n'est pas dessaisi de ses biens; il continue de gérer son entreprise avec l'aide du commissaire au sursis, sous le contrôle du tribunal
(54). Les contrats en cours, y compris les contrats intuitu personae, ne sont pas rompus par l'octroi du sursis provisoire dès lors que le concordat repose sur une idée de continuité
(55). Afin de garantir le maintien des contrats en cours, toute clause d'un contrat prévoyant la résolution de plein droit de la convention en raison de l'ouverture d'une procédure de concordat est sans effet. Cependant, le droit commun reste d'application et une partie pourrait solliciter la résolution du contrat en application de l'article 1184 du Code civil
(56). Durant le sursis provisoire, les clauses pénales, visant à couvrir de façon forfaitaire les dommages potentiels subis par suite du non-respect de l'engagement principal, restent sans effet
(57). Lorsque le montant des dommages-intérêts est fixé par une clause pénale, et que cette clause fixe le dommage conventionnel à un montant exorbitant, le gonflement de la créance obtenu de cette manière, avantagerait le créancier par rapport à ceux qui ne peuvent faire état que du dommage réel. - Durant la période du sursis provisoire, le débiteur élabore un plan de redressement dont la partie prescriptive contient notamment les mesures à prendre pour désintéresser les créanciers, une des finalités naturelles du concordat. Le plan indique les délais de paiement et les abattements de créance proposés. Il peut prévoir le règlement différencié de certaines catégories de créances, notamment en fonction de leur ampleur ou de leur nature
(58). Les perspectives d'assainissement du passif comprennent ainsi la possibilité de réaménager les dettes dans le cadre du plan de redressement et ne supposent pas le remboursement intégral. La tradition d'égalité des créanciers en matière de concordat entendue au sens de réduction en proportion identique pour l'ensemble des créanciers, est ainsi rompue. Ce principe absolu doit céder le pas à des considérations plus pragmatiques. Par ailleurs, un principe de proportionnalité s'est superposé au principe d'égalité, en sorte qu'il n'y a pas violation de celui-ci lorsque l'inégalité de traitement est liée à une différence de position susceptible de la justifier objectivement, dans un rapport d'adéquation raisonnable aux fins légitimes recherchées
(59). b. Appréciation. Selon le raisonnement suivi par la Cour dans ses arrêts rendus à propos des lois coordonnées pour déterminer l'existence d'un concours, il faut rechercher si la loi du 17 juillet 1997 a entendu, lorsqu'elle a mis sur pied l'institution du concordat, " tenir en échec les actes de disposition du débiteur et les recours de créanciers chirographaires isolés, de telle façon que soit empêché tout règlement au profit de l'un d'eux qui diminuerait la part de l'autre ". Il se déduit des travaux préparatoires, ainsi que de leur texte même, que les articles 13, alinéa 2, et 21, ,§ 1er, de la loi du 17 juillet 1997 ont pour objet, dans la perspective d'une solution collective du concordat, de tenir en échec les recours des créanciers et ce, dès le dépôt de la requête en sursis provisoire. L'idée est d'empêcher qu'un créancier individuel puisse porter atteinte au patrimoine du débiteur au détriment des autres créanciers. Un moratoire est imposé aux créanciers. La course des différents créanciers sur le patrimoine du débiteur est arrêtée. L'article 13,alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 empêche, comme par le passé, que des saisies-exécution en cours, au moment où le concordat est demandé, puissent conduire à une réalisation des biens du débiteur au profit des créanciers saisissants
(60). Les articles 15, ,§ 1er, alinéas 4 et 5, et 19 de la loi du 17 juillet 1997, dont il se déduit que, sauf décision contraire du tribunal dans l'ordonnance qui accorde le sursis provisoire, le débiteur ne doit pas justifier de l'accord du commissaire pour aliéner ses biens ou effectuer des paiements, ne signifient pas que le législateur n'a pas entendu " tenir en échec les actes de disposition du débiteur ". Avec l'octroi du sursis provisoire, le tribunal peut prendre une certaine mesure d'incapacité concernant les biens faisant partie du patrimoine du débiteur. Ces mesures visent ainsi à la sauvegarde et au maintien de ce patrimoine. Le législateur a entendu qu'en fonction des capacités, du comportement et des défauts passés du débiteur, le tribunal limite les pouvoirs de celui-ci de gérer ou d'aliéner librement son patrimoine
(61). Le législateur a décidé de ne pas rendre automatique la tutelle imposée sur le débiteur, mais a souhaité éviter que le débiteur ne porte atteinte aux droits des tiers par des mesures inégalitaires. Si des paiements faits par le débiteur paraissent suspects, le commissaire au sursis ou un autre créancier pourront saisir le tribunal et faire ordonner que les paiements ne se fassent dans l'avenir que moyennant l'accord préalable du commissaire au sursis. Autant que par le passé, l'entreprise économique en concordat fait ainsi l'objet, pendant la période d'observation, d'une véritable tutelle judiciaire au sens large
(62). Le dépôt d'une requête en sursis provisoire fait, dès lors, naître une situation de concours entre les créanciers du concordataire
(63). IV. La compensation. 1. Définition. La compensation suppose qu'il y ait des dettes réciproques entre les mêmes personnes, agissant en la même qualité. En outre, les dettes doivent être liquides, fongibles et exigibles. Dès que ces conditions sont remplies, les dettes réciproques s'éteindront automatiquement, même à l'insu des parties. En cas de dettes d'un montant inégal, les deux dettes s'éteindront " à concurrence de leurs quotités respectives "
(64). La compensation s'analyse donc en un double payement abrégé et ne peut être qualifiée de voie d'exécution. Elle réduit dès lors considérablement les risques d'insolvabilité du débiteur de l'obligation réciproque. Le mécanisme compensatoire et le double payement abrégé qu'il implique, assurent au débiteur de la dette la moins élevée un payement intégral. En remplaçant les deux payements, qui supposeraient en principe un double transfert de biens, par un double payement fictif, le mécanisme compensatoire a pour effet d'attribuer aux débiteurs réciproques une garantie de payement particulièrement efficace. A cause de cet effet de la compensation, elle est exclue après l'ouverture d'un concours entre les créanciers de l'un des débiteurs. En outre, la compensation ne peut avoir lieu au préjudice des droits acquis à un tiers
(65). 2. Dettes connexes. Lorsque les obligations réciproques procèdent ex eadem causa, le lien qui les relie crée entre elles une solidarité durable, une connexité à laquelle le concours ne saurait mettre fin; le fondement assigné à cette construction jurisprudentielle est l'équité
(66). La règle " pas de privilège sans texte ", contenue dans l'article 9 de la loi hypothécaire, ne condamne que les conventions ou les actes juridiques unilatéraux dont l'objet est d'assurer aux créanciers bénéficiaires un paiement sur les avoirs du débiteur, éventuellement après réalisation de manière préférentielle, en rompant l'égalité des créanciers, hors le cas de privilèges et hypothèques. Mais elle ne fait aucunement obstacle à la mise en oeuvre, malgré le concours, de certaines institutions, seraient-elles d'origine contractuelle, qui, sans véritablement créer un privilège, ont cependant pour effet d'avantager un créancier au préjudice des autres et que l'on qualifie de " mécanismes préférentiels "
(67). 3. Champ d'application. Le domaine privilégié de la connexité est celui des contrats synallagmatiques
(68). Elle est imposée par la conception même que les parties se sont faites de leurs rapports. Elle est le reflet de leur volonté. Dans l'intention des parties, les obligations de chacune d'elles sont étroitement liées les unes aux autres, solidaires, interdépendantes. Si l'une disparaît, l'autre devient sans fondement, sans base, l'équilibre contractuel est rompu, puisque le contrat n'existe que par leur réunion, leur fusion
(69). Il arrive aussi que les parties concluent plusieurs contrats, intimement liés entre eux et se conditionnant mutuellement: l'un n'est conclu qu'en vue de la conclusion de l'autre et vice versa. En fait, on a affaire alors à un seul negotium, un seul marché, qui, pour des raisons de commodité, se répartit entre plusieurs sous-contrats. Ce qui est déterminant, en fin de compte, c'est que les obligations réciproques s'intègrent dans un ensemble cohérent, qu'elles poursuivent une finalité commune et qu'elles concourent à l'économie d'une relation globale, lui donnant un sens et une utilité et assurant son équilibre. La compensation sert à préserver l'équilibre qui est inhérent à l'institution, en assurant le payement simultané des dettes réciproques
(70). La connexité peut résulter d'une convention entre les parties, qui a pour objet soit d'incorporer des créances et des dettes dans un compte unique pour les compenser, soit de créer entre elles une indivisibilité, soit encore de compenser deux ou plusieurs dettes et créances existant entre les parties à l'opération
(71). 4. Conditions d'application. Le lien de connexité fait naître entre les obligations réciproques une étroite dépendance à laquelle l'institution du concours ne met pas fin: la compensation entre dettes connexes reste possible alors même que les conditions auxquelles la loi subordonne la compensation ne seraient remplies qu'après le concours
(72). Le juge du fond doit, pour admettre une compensation nonobstant concours, constater un lien de connexité étroit entre la créance et la dette à compenser. L'intensité du lien entre la créance et la dette est appréciée en fait par le juge du fond, dont la décision échappe sur ce point à la censure de la Cour
(73). La convention aboutissant à une compensation ne peut pas avoir un caractère frauduleux. Elle s'inscrit dans la nature des choses, c'est-à-dire des relations contractuelles entre parties. Elle sera reçue lorsqu'elle est conforme à la nature et aux particularités du contrat. Elle doit s'inscrire dans les rapports économiques des parties et en être la conséquence, sans avoir exclusivement pour objet de relier entre elles des opérations étrangères l'une à l'autre dans le but de faire échec à l'article 1298 du Code civil. En revanche, la connexité conventionnelle sera écartée lorsque la volonté des parties est sans justification extérieure, lorsqu'elle ne trouve aucun support dans la logique de leurs relations
(74). Dès lors que les parties n'ont entendu entrer dans le rapport juridique en cause - et prendre les risques qui s'y attachent - qu'en considération de la garantie pouvant résulter pour elles notamment de la compensation qui est, dans l'intention des parties, la contrepartie, la cause du crédit mutuel qu'elles s'accordent -, les droits de créance d'une personne partie à une opération de compensation n'entrent dans le patrimoine du débiteur et ne sont soumis au droit de gage de ses créanciers que sous déduction de la créance de l'autre partie à l'opération de compensation, pour leur valeur nette. C'est en ce sens que la reconnaissance de la compensation n'affecte pas la règle de l'égalité des créanciers
(75). 5. Effet. En cas de concordat judiciaire, le concours a pour effet d'interdire la compensation entre les dettes réciproques qui ne seraient pas toutes antérieures à la naissance du concours, sauf lien de connexité
(76). L'article 28, alinéa 1er, de la loi du 17 juillet 1997 exprime par ailleurs le principe de continuité des relations contractuelles existantes avec le concordataire. Les différents créanciers du concordataire ne bénéficient pas automatiquement, du fait du concours, du droit à ce que la situation contractuelle de leur débiteur soit figée. Les créanciers du concordataire n'ont pas, du fait de cet article, un droit acquis à ce que le concordataire n'exécute pas un contrat conclu avec un autre créancier. Or, la compensation est un mode normal d'extinction des obligations
(77). V. Conclusions. La suspension de toute voie d'exécution imposée à tous les créanciers dès le dépôt de la requête crée dès ce moment entre les créanciers une situation qui empêche tout règlement au profit de l'un d'eux qui diminuerait la part de l'autre. Cette situation de concours ne crée pas dans le chef des créanciers un droit acquis au respect de l'égalité entre les créanciers (au sens des articles 7 et 8 de la loi hypothécaire, à savoir une répartition au marc le franc),mais à une solution égalitaire du concordat, à savoir une inégalité de traitement sur la base de critères objectifs raisonnablement justifiés. La compensation de dettes connexes, qui ne constitue pas une voie d'exécution et qui n'implique nullement l'affectation d'un actif à certaines dettes, n'entame pas le patrimoine du demandeur de concordat. VI Conséquences. Le moyen qui déduit des articles 13, alinéa 2, 21, ,§ 1er et 22 de la loi du 17 juillet 1997 l'interdiction de la compensation de dettes connexes dès le dépôt d'une demande de concordat judiciaire, manque en droit. ___________________________
(1)Renauld et Coppens, La notion de concours entre créanciers, son application au régime des sociétés dissoutes et des successions acceptées sous bénéfice d'inventaire, R.C.J.B. 1965, p. 105-106; dans le même sens, Dirix et Decorte, Zekerheidsrechten, 1996, p.30, n°41: Van samenloop is er sprake wanneer er meerdere schuldeisers gelijktijdig aanspraken doen gelden op het vermogen (of een gedeelte ervan) van hun gemeenschappelijke debiteur; Vincent, Les privilèges et hypothèques (1949-1966), J.T. 1968, p.757: Le concours se définit comme la rencontre de prétentions contradictoires des créanciers sur un ou plusieurs biens du débiteur, dont celui-ci a perdu la libre disposition.
(2)Renauld et Coppens, op. cit., p. 109; Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, 1992, p.428, Grégoire et de Franquen, Commentaires des articles 7 et 9 de la loi hypothécaire, in Privilèges et Hypothèques, 2003, p.24: Le concours résulte de l'opération par laquelle deux droits de créance au moins acquièrent un caractère d'opposabilité absolue, par la poursuite de leur exécution forcée, sur un ou plusieurs biens du débiteur, désormais détachés de leur affectation naturelle, et considérés comme pure valeur, destinée, aux yeux de tous, au remboursement des créanciers participant à la procédure d'exécution forcée.
(3)Renauld et Coppens, op. cit., p. 110; Maes et Bûtzler, Le droit d'exécution individuelle des créanciers de la masse, R.C.J.B. 1985, p. 457, pour lesquels l'indisponibilité de l'actif suffit; conclusions de M. le premier avocat général Hayoit de Termicourt précédant cass., 27 mars 1952, Pas., 1952, p.477: en l'absence de texte exprès, le concours entre créanciers peut naître aussi d'une disposition légale en raison de laquelle les droits de tous les créanciers, pourvu qu'ils ne soient pas privilégiés, se trouvent opposés les uns aux autres; contra, Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, 1992, p.429: il n'y a pas de concours sans liquidation (globale ou partielle) du bien frappé par la poursuite, laquelle s'analyse comme une immolation de tout ou partie des actifs, réduits en deniers, en vue d'apurer tout ou partie du passif.
(4)Article 1675/7, ,§1er, et 1675/7, ,§6, du Code judiciaire, qui prévoit le report de la naissance du concours au lendemain de l'établissement de l'avis de règlement collectif de dettes; Dirix et Taelman, Collectieve schuldenregeling in de praktijk, 1999, p.36, n°30: La décision d'admissibilité présente l'effet d'une saisie collective de plein droit au profit des créanciers sur l'actif de requérant en vue d'assurer le respect du principe d'égalité entendu comme empêchant qu'un créancier isolé ne soit payé dans une plus forte proportion que les autres créanciers.
(5)Renauld, L'égalité des créanciers en cas de liquidation ou de transmission d'un passif, Ann.Dr., 1966, p.217.
(6)Cass., 2 mai 1985, Pas.,I, p.1078 et les conclusions de M.l'avocat général Janssens de Bisthoven dans A.C., 1984-85, p.1179; Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 2003, p.448, n°741: L'égalité, toutefois, n'est qu'un principe relatif dont la portée s'amenuise.
(7)Cass., 24 mars 1977, Pas., 1977, I, p.792 et les conclusions de M. le procureur général Delange.
(8)Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.150-151; Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.394; Dirix et Taelman, Collectieve schuldenregeling in de praktijk, 1999, p.36, n°31; Dirix, Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten, in Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Braeckmans, Dirix en Wymeersch, 1998, p.369; Conclusions de M.le procureur général Dumon précédant cass., 18 novembre 1971, Pas., 1971, p.294; Conclusions de M.l'avocat général Janssens de Bisthoven précédant cass., 2 mai 1985, A.C., 1984-85, p.1185, sous réserve de l'affirmation que le concours est une modalité ou une application du principe de l'égalité inscrit dans les articles 7 et 8 de la loi Hypothécaire; Maes et Bûtzler, Le droit d'exécution individuelle des créanciers de la masse, R.C.J.B. 1985, p. 457-458; Forges et t'Kint, Egalité des créanciers et concordat judiciaire, R.C.J.B., 1989, p.425- 430-431; contra, Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, 1992, p.429: L'égalité des créanciers résulte de l'opposabilité mutuelle, acquise à la même date, des droits réalisés, trouvant nécessairement un point d'équilibre dans une répartition proportionnelle.
(9)Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.402-403.
(10)Cloquet, Les concordats et la faillite, 1975, Les Novelles, Droit commercial, To IV, n°582- 585.
(11)Doc.parl., Chbre, 1939-1940, n°78.
(12)Cloquet, op. cit., n°584.
(13)Renauld, L'égalité des créanciers en cas de liquidation ou de transmission d'un passif, Ann.Dr., 1966, p.221.
(14)Cloquet, op. cit., n°588; Forges et t'Kint, Egalité des créanciers et concordat judiciaire, R.C.J.B., 1989, p.436.
(15)Cloquet, op. cit., n°639.
(16)Cloquet, op. cit., n°685.
(17)Cass., 19 septembre 1980, Pas.,I,1981, p.72.
(18)Cloquet, op. cit., n°688; R.P.D.B., Compl.II, 1966, Concordat judiciaire, p.302-303.
(19)Cloquet, op. cit., n°587-902; Cass., 17 octobre 1980, Pas.,I, 1981, p.208: L'article 29, aliéna 2, 1°, des lois coordonnées sur le concordat judiciaire n'a d'autre portée que de maintenir les créances d'impôts et d'autres charges publiques dans leur intégralité, contrairement aux créances privées qui sont susceptibles de réduction, de sorte que, après l'exécution du concordat, le créancier d'impôts peut réclamer, même en dehors du cas visé à l'article 34 desdites lois, le payement de la partie de sa créance qui n'aurait pas été payée ensuite du concordat; 4 novembre 1982, Pas., 1983, I, n°153; 17 mai 1978, Pas., I,1978, p.1054: Le concordat judiciaire est sans effet quant aux cotisations et intérêts de retard dus sur celles-ci.
(20)Cass., 17 octobre 1980, Pas., 1981, p.208.
(21)Cloquet, op. cit., n°690.
(22)Cloquet, op. cit., n°692.
(23)Cloquet, op. cit., n°696.
(24)Cloquet, op. cit., n°699.
(25)Le ministre de la justice avait exposé le pourquoi de cette mesure comme suit: "Le juge-délégué n'accordera l'autorisation que lorsqu'il sera bien prouvé que l'opération, pour laquelle elle est demandée, est faite dans l'intérêt de la masse, c'est-à-dire de tous les créanciers", Pasin. 1887, p.195.
(26)Conclusions de M. le premier avocat général Hayoit de Termicourt précédant cass., 27 mars 1952, Pas., 1952, p.478.
(27)Cloquet, op. cit., n°668-670-682-700-702.
(28)Cass., 14 décembre 2000, Pas.,I, n°691 et les conclusions du ministère public.
(29)La saisie par les créanciers d'éléments déterminés du patrimoine de leur débiteur réalise, quant à elle, l'affectation effective de ceux-ci au règlement des créances pour lesquelles saisie aura été opérée.
(30)Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.377; Colle en Van Den Brande, Het gerechtelijk akkoord: een samenloop?, in Mélanges Philippe Gérard, 2002, p.185; Dirix, Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten, in Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Braeckmans, Dirix en Wymeersch, 1998, p.369; Contra, Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, 1992, n°423-473, Grégoire et de Franquen, Commentaires des articles 7 et 9 de la loi hypothécaire, in Privilèges et Hypothèques, 2003, p.27-31: Seul le concordat par abandon d'actifs mérite cette qualification parce que manque au concordat ordinaire un élément, essentiel dans sa conception des choses, pour qu'il puisse y avoir concours: la réalisation de tout ou partie des actifs du débiteur en vue du désintéressement des créanciers concurrents; à défaut de réalisation, il n'y a en effet pas de dispute des biens entre les créanciers, et Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 1998, p.90, note
(1), qui considère que le concours suppose que plusieurs ou tous les biens du débiteur soient saisis en vue de leur attribution à deux, plusieurs ou tous les créanciers; or le concordat sans abandon d'actif ne tend pas à l'attribution de la valeur des biens aux différents créanciers; Georges, Le concordat est-il une hypothèse de concours?, in Le point sur le droit des sûretés, CUP, 2000, p.211; Thirion, La théorie de l'égalité des créanciers en concours d'une personne morale en liquidation: nouveaux enseignements de la Cour de cassation, R.C.J.B., 2001, p.188, n°17, qui considère que la liquidation est incontestablement au coeur historique de la notion de concours.
(31)Cloquet, op. cit., n°632; Forges et t'Kint, Egalité des créanciers et concordat judiciaire, R.C.J.B., 1989, p. 430-431-437.
(32)Pas., 1952, p.479, et les conclusions de M. le premier avocat général Hayoit de Termicourt: en instituant le sursis provisoire aux actes d'exécution et l'interdiction de faire certains actes, sans l'autorisation du juge-délégué, le législateur a lui-même entendu opposer les uns aux autres les droits de tous les créanciers non privilégiés du débiteur et, partant, faire naître le concours entre ces créanciers; la Cour décide que la résolution, pour défaut de paiement du prix, de la vente à terme d'une chose mobilière, dont l'acheteur a été mis en possession, n'est, lorsqu'elle ne s'effectue qu'après le dépôt, par l'acheteur, d'une requête en concordat, point opposable aux créanciers de cet acheteur, autres que le vendeur.
(33)Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.377: Sans doute ne s'agit-il que d'une indisponibilité relative, mais elle n'en implique pas moins une entrave essentielle à la liberté de manoeuvre du débiteur, dans la perspective du concordat demandé par lui; Cass., 14 septembre 1961, Pas.,1962,I, p.68, qui décide que le payement d'une somme d'argent, chose de genre, objet d'une obligation du débiteur, est une aliénation, qu'il ne peut effectuer après le dépôt de la requête et pendant la procédure en concordat, sans l'autorisation du juge-délégué; 18 novembre 1971, Pas., 1972,I, p. 262 et les conclusions de M. l'avocat général Dumon, qui décide qu'il n'en résulte toutefois pas que le débiteur, demandeur en concordat, se trouve ainsi dans la même situation juridique que celui dont la faillite a été déclarée par un jugement.
(34)Pas., 1981, I, p. 208.
(35)La Cour décide que le concours a pour effet que le créancier bénéficiaire d'une hypothèque légale non encore inscrite sur les immeubles du débiteur ne peut, en prenant ultérieurement inscription hypothécaire, acquérir des droits opposables aux autres créanciers chirographaires; cass., 19 septembre 1980, Pas., 1981, p.72.
(36)Pas.,I, p.1078 et les conclusions de M. l'avocat général Janssens de Bisthoven dans A.C., 1984-85, p.1179.
(37)Heenen, Observations relatives à l'arrêt de la Cour de cassation du 2 mai 1985, Rev.Banque, 1986, p.29 ; Forges et t'Kint, Egalité des créanciers et concordat judiciaire, R.C.J.B., 1989, p. 436.
(38)Hamer, Le nouveau droit du concordat et de la faillite. Objectifs et modifications essentielles., in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, CUP, 1998, p.34-35-36.
(39)Hamer, op. cit., p.35.
(40)Zenner, Dépistages, faillites et concordat, 1998, p.860-862.
(41)Hamer, p.38, qui en déduit que le concordat ne réalise pas davantage un concours; Georges, Le concordat est-il une hypothèse de concours?, in Le point sur le droit des sûretés, CUP, 2000, p.213.
(42)Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p. 97.
(43)Doc.parl. Ch. Repr., sess. ord., 1995-96, 329/17, p.23.
(44)Amendement n°75 du gouvernement, Doc.Parl. Ch. Repr., sess.ord., 1995-96, 329/9, p.11.
(45)Article 13, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997.
(46)Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite : les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p. 97 ; Gérard, Windey et Grégoire, Le concordat judiciaire et la faillite, Dossiers du J.T. 1998, p.176.
(47)Article 21,,§ 1er, alinéa 1 et 2, de la loi du 17 juillet 1997; Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.388, considèrent, à tort, qu'il s'agit d'une innovation majeure, faisant état de moratoire absolu, en se fondant sur la considération que la suspension des poursuites individuelles ne concernaient autrefois que les créanciers chirographaires, cfr. Cass., 19 septembre 1980, Pas.,I,1981, p.72; dans le même sens, Thirion, La théorie de l'égalité des créanciers en concours d'une personne morale en liquidation: nouveaux enseignements de la Cour de cassation, R.C.J.B., 2001, p.188, n°17, qui parle, à tort, d'un concours renforcé ; la généralisation du moratoire se justifiait aussi sous l'empire des lois coordonnées par la nécessité d'élaborer, dans un relative sérénité, un plan de paiement ou de redressement; Par ailleurs, l'article 1675/7, ,§ 2, du code judiciaire relatif au règlement collectif de dettes dispose que " Toutes les voies d'exécution qui tendent au paiement d'une somme d'argent sont suspendues ".
(48)Gérard, Windey et Grégoire, Le concordat judiciaire et la faillite, Dossiers du J.T. 1998, p.176; Th. Bosly, Les effets du concordat judiciaire sur l'exercice de l'action directe, R.P.S.,1998, p.322; Th. Bosly, La loi sur le concordat judiciaire: acquis et perspectives, in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, p.125.
(49)Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p. 97; Doc.Parl. Ch. Repr., sess.ord., 1995-96, 329/17, p.68; Doc.Parl. Sénat, sess.ord., 1996-97, 498/11, p.65; Doc.Parl. Ch. Repr., sess.ord., 1996-97, 329/17, p.67: Si une entreprise n'était pas en mesure de s'acquitter au minimum des intérêts et des charges, il est permis de s'interroger sérieusement sur sa viabilité.
(50)Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p.107: La ratio legis de cette disposition est d'apporter une solution au problème complexe de la dépréciation, en cours de concordat, des biens formant l'assiette de la sûreté des créanciers privilégiés spéciaux ou des biens dont certains créanciers sont restés propriétaires.
(51)Th. Bosly, Les effets du concordat judiciaire sur l'exercice de l'action directe, R.P.S.,1998, p.324; Dirix, Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten, in Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 1998, p.373; Cuypers, De rechtstreekse vordering en het voorrecht van de onderaannemer, R.W.1997-98, p.806.
(52)Article 19 de la loi du 17 juillet 1997.
(53)Article 15, ,§ 1er, aliéna 3, de la loi du 17 juillet 1997, à l'exception de la réalisation du transfert de l'entreprise, article 41 de la loi.
(54)Dès la saisine du tribunal jusqu'à la décision statuant sur l'octroi du sursis provisoire, la réalisation d'actifs par le débiteur qui ne résulte pas d'une procédure d'exécution est autorisée, Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p. 104; L'article 1675/7, ,§ 3, du Code judiciaire relatif au règlement collectif de dettes dispose que " La décision d'admissibilité entraîne l'interdiction pour le requérant, sauf interdiction du juge: d'accomplir tout acte étranger à la gestion normale du patrimoine, d'accomplir tout acte susceptible de favoriser un créancier, sauf le paiement d'une dette alimentaire mais à l'exception des arriérés de celle-ci, d'aggraver son insolvabilité ".
(55)Article 28, alinéa 1er, de la loi du 17 juillet 1997; Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.153; Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p. 111: L'octroi du sursis provisoire ne peut, en aucune manière, justifier en soi un ébranlement de la confiance du cocontractant du débiteur.
(56)Article 28, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997; Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.153; Th. Bosly, La situation des créanciers dans le concordat judiciaire, in Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: les lois des 17 juillet et 8 août 1997, 1997, p. 112.
(57)Article 28, aliéna 2, de la loi du 17 juillet 1997.
(58)Article 29 de la loi du 17 juillet 1997; Balate, Dejemeppe et Domon-Naert, Le règlement collectif de dettes, Les dossiers du J.T., 2001, p.99- 108: dans le cadre du plan amiable, l'égalité des créanciers ne doit pas être respecté dans la mesure où l'accord de tous doit être trouvé; le juge peut imposer un plan de règlement en respectant l'égalité entre les créanciers; l'égalité n'est pas contradictoire avec un traitement différencié; les mesures décidées par le juge ne doivent pas nécessairement s'appliquer de la même manière à toutes les dettes; une différence de traitement qui repose sur un critère objectif et qui est raisonnablement justifiée est envisageable.
(59)Hamer, op. cit., p.35-38, Dès lors qu'il ne s'agit plus d'une procédure de liquidation collective, qui vise la répartition entre les créanciers du produit de la réalisation des actifs sur lesquelles leurs poursuites concurrents s'exercent, l'égalité entre les créanciers ne s'impose plus; Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.396-397; Doc.Parl. Ch. Repr., sess.ord., 1993-94, 1406/1, p.8-9: Le législateur marquait son souhait que les propositions faites aux créanciers d'une entreprise en difficulté puisse prévoir un traitement inégal des différentes catégories de créanciers; le législateur insistait cependant sur le fait que les créanciers devaient être informés et approuver cette inégalité de traitement.
(60)L'amendement donnant à l'article 13 de la loi son libellé actuel, et qui avait pour but de maintenir la statu-quo entre le dépôt de la requête et la décision du tribunal, a été justifié comme suit: " Il est souhaitable de prévoir les effets du dépôt de la requête concordataire à peine de voir les poursuites individuelles continuer durant cette période de quinze jours entre le dépôt de la requête et le jugement statuant sur l'éventuel sursis provisoire ", Doc.Parl. Sénat, sess.ord., 1996-97, 498/3, p.3; Doc.Parl. Sénat, sess.ord., 1995-96, 498/4, p.7; Doc.Parl. Sénat, sess.ord., 1996-97, 498/9, p.1; Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.148; Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.386.
(61)Suivant l'exposé des motifs, " La mission du commissaire au sursis sera différente d'un cas à l'autre et peut donc aller du simple exercice de la fonction de contrôle à l'accomplissement des tâches de gestion. L'ampleur de sa mission variera probablement en fonction des capacités, des comportements et des défauts passés du débiteur "; Doc.Parl. Sénat, sess.ord., 1994-95, 1406/1, p.18.
(62)Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.149; Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.390; Dans le cadre du règlement collectif de dettes, alors que le requérant peut accomplir tous les actes de gestion normale, pour autant qu'il n'aggrave pas son insolvabilité ni ne favorise un créancier, l'article 1675/7 du Code judiciaire dispose que la décision d'admissibilité fait naître une situation de concours.
(63)Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.150; Dieux et Windey, Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre les créanciers à la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications, Mélanges offerts à Pierre van Ommeslaghe, 2000, p.392; Zenner, Faillites et concordats 2002-La réforme de la réforme et sa pratique, Dossiers du J.T., 2003, p.447; Colle en Van Den Brande, Het gerechtelijk akkoord: een samenloop?, in Mélanges Philippe Gérard, 2002, p.195; Dirix, Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten, in Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Braeckmans, Dirix en Wymeersch, 1998, p.369; Deckmyn et Dernicourt, Het gerechtelijk akkoord- samenloop en schulvergelijking, R.W.1998-99, p.231; Cuypers, De invloed van de nieuwe wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement op de kredieten en de kredietzekerheden, 1998, p.9; t'Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 1998, p.56; Windey, Les conditions d'obtention du concordat et le déroulement de la procédure, in Nouvelles législations: concordat et faillite, 1997, p.43, qui se réfère à l'opposition du ministre à l'introduction d'un article suspendant le droit d'exécution des créanciers dès le dépôt de la requête, motivée par la sécurité juridique imposant que seule la date du jugement soit retenue comme créant une situation de concours. Dès lors qu'avant l'octroi du sursis provisoire, le débiteur peut réaliser volontairement ses biens et délivrer des sûretés, le dépôt de la requête en concordat ne crée pas le concours, mais l'octroi du sursis provisoire par le tribunal: Tison, Dépistage en gerechtelijk akkoord na de Wet van 17 juli 1997, R.W. 1997-98, p.421, n°91; Ernotte, L'extinction des obligations: la compensation, in La théorie générale des obligations, CUP, 1998, p.300; à cet égard, le débiteur qui souhaite réellement obtenir le sursis provisoire évitera d'accomplir des actes contraires aux finalités générales du concordat en portant atteinte aux droits de ses créanciers par des mesures inégalitaires; Dans le cadre du règlement collectif de dettes, alors que, d'une part, l'article 1675/7, ,§ 2, du Code judiciaire dispose que " Toutes les voies d'exécution qui tendent au paiement d'une somme d'argent sont suspendues " et que, d'autre part, l'article 1675/7 du Code judiciaire dispose que la décision d'admissibilité entraîne l'interdiction pour le requérant, sauf autorisation du juge: d'accomplir tout acte étranger à la gestion normale du patrimoine, d'accomplir tout acte susceptible de favoriser un créancier, sauf le paiement d'une dette alimentaire mais à l'exception des arriérés de celle-ci, d'aggraver son insolvabilité ", l'article 1675/7 du Code judiciaire dispose que " la décision d'admissibilité fait naître une situation de concours entre les créanciers "; Contra: Grégoire, Le sort réservé aux contrats en cours, in Nouvelle législation: concordat et faillite, 1997, p .12, Grégoire et de Franquen, Commentaires des articles 7 et 9 de la loi hypothécaire, in Privilèges et Hypothèques, 2003, p.32-38: il ne saurait y avoir de concours sans liquidation et attribution des biens au profit des créanciers, ni dessaisissement du débiteur quant à son pouvoir de gestion sur ces biens destinés à satisfaire ses créanciers; Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 1998, p.90, n°130, p.86, note
(7), p.99, n°146, qui, certes, considère que le concours requiert l'attribution des biens aux différents créanciers, mais aussi que la loi sur le concordat offre certains aspects de concours elle-même (p.93,n°137-140), Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 2003, p.100, n°142, Il n'y a, en matière de concordat, qu'un concours au sens large, dès lors que le concordat ne tend pas à l'attribution des biens aux différents créanciers, p.107, n°153, p.109, n°156; Van Buggenhout, Kanttekeningen bij de wet op het gerechtelijk akkoord en de faillissementswet, 1997, p.28, Van Buggenhout, Gerchtelijk akkoord en samenloop, R.D.C., 1999, p.162; Georges, Le concordat est-il une hypothèse de concours?, in Le point sur le droit des sûretés, CUP, 2000, p. 214, qui examine les conséquences légales du concordat à l'aune des effets caractéristiques du concours dont le relevé a été emprunté à Grégoire; Thirion, L'égalité et le droit commercial: un rapport à géométrie variable, J.L.M.B., 2002, 1368, Thirion, La théorie de l'égalité des créanciers en concours d'une personne morale en liquidation: nouveaux enseignements de la Cour de cassation, R.C.J.B., 2001, p.189, n°18, en raison de la finalité complexe assignée par le législateur: assurer autant que faire se peut le redressement de l'entreprise tout en préservant les droits des créanciers, alors que la notion de concours s'inscrit dans une perspective de liquidation.
(64)Art.1290 C.civ.; Van Quickenborne, Réflexions sur la connexité objective, justifiant la compensation après faillite, R.C.J.B. 1992, p.355.
(65)Art. 1298 C.civ.; Van Quickenborne, op. cit.,p.356, en cas de faillite, cela signifie que le créancier du failli devra payer intégralement sa dette au curateur, alors qu'il devra demander l'admission de sa propre créance au passif de la faillite, et ne touchera sans doute qu'un dividende symbolique; Th. Bosly, Compensation et concordat judiciaire: premières leçons tirées de la pratique, R.D.C., 2000, p. 306; Cass., 26 juin 2003, n°381, et les conclusions de M. l'avocat général De Riemaecker: S'analysant en un double paiement abrégé, la compensation est un mode d'extinction des obligations réciproques jusqu'à concurrence de la plus faible; contra, Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 2003, p.112, n°162, Georges, Le concordat est-il une hypothèse de concours?, in Le point sur le droit des sûretés, CUP, 2000, p. 240, et Grégoire et de Franquen, Commentaires des articles 7 et 9 de la loi hypothécaire, in Privilèges et Hypothèques, 2003, p.32-38: qui considèrent que la compensation reste possible nonobstant le sursis provisoire dès lors que le concordat judiciaire ne fait pas naître de concours, et compte tenu de l'objectif de continuité des relations contractuelles et le fait que la compensation ne constitue pas une voie d'exécution mais simplement un mode de paiement et donc d'extinction des obligations.
(66)Thirion, La théorie de l'égalité des créanciers en concours d'une personne morale en liquidation: nouveaux enseignements de la Cour de cassation, R.C.J.B., 2001, p.198, n°24; Buyle et Delierneux, Effets du concordat sur différentes stipulations contractuelles, R.D.C.,2004, p.140; Cass., 7 décembre 1961, Pas., 1962, I, p.440: le jugement déclaratif de faillite n'a pas eu pour conséquence de désolidariser les deux créances (connexes); le droit (à la prestation due par le cocontractant) n'a jamais existé dans le patrimoine du failli que lié à l'obligation pour celui-ci de remplir son engagement.; comp. Les conclusions de M. P. Leclercq, procureur général, précédant cass., 7 novembre 1935, Pas., 1936, I, p.38: Deux parties prennent des engagements réciproques dont l'une est la contrepartie de l'autre; un engagement est pris, parce que l'autre est pris; dès lors, chaque engagement que l'une des parties obtient de l'autre, est grevé de l'engagement que cette partie a contracté et qui est corrélatif de l'autre; Van Quickenborne, op. cit., p.357; Stijns, Van Gerven et Wéry, Chronique de jurisprudence. Les obligations: le régime général de l'obligation (1985-1995), J.T.,1999, p.848; Dirix et Taelman, Collectieve schuldenregeling in de praktijk, 1999, p.46, n°54: Dans le cadre du règlement collectif de dettes, la compensation en cas de dettes connexes n'est pas exclue après la décision sur l'admissibilité.
(67)van Ommeslaghe, Les concordats et la faillite, in L'entreprise en difficulté, J.B.Bruxelles, 1981, p. 379.
(68)Cass., 26 juin 2003, n°381, et les conclusions de M. l'avocat général De Riemaecker: L'exception fondée sur la compensation, dont le mécanisme ne suppose pas l'interdépendance des obligations réciproques, n'est pas inhérente à la nature du contrat synallagmatique.
(69)De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, To II, 1964, n°836- 451, A.; Thirion, La théorie de l'égalité des créanciers en concours d'une personne morale en liquidation: nouveaux enseignements de la Cour de cassation, R.C.J.B., 2001, p.197, n°24; Van Quickenborne, op. cit., p.359-360, La connexité explique que l'un des contractants peut surseoir à l'exécution de sa prestation, tant que son cocontractant n'a pas exécuté la sienne; le droit de suspendre l'exécution de sa prestation, dont l'exception d'inexécution est la traduction juridique s'impose à tous les intéressés, notamment au curateur de la faillite; l'exception d'inexécution, fondée sur l'interdépendance des obligations réciproques, est inhérente à la nature du contrat synallagmatique.
(70)Van Quickenborne, op. cit., p.363- 388; Toledo-Wolfsohn, Compensation, Dall., Rép. Dr. Civ. III, 2002, p. 7, n° 47: La connexité s'étend au même ensemble contractuel qui peut inclure des contrats distincts ainsi que l'a énoncé la Cour de cassation de France en décidant que les deux contrats étaient liés entre eux et constituaient les deux volets d'un ensemble contractuel unique servant de cadre aux relations d'affaires des parties et que, "à défaut d'obligations réciproques dérivant d'un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d'une convention ayant défini entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d'affaires ou de plusieurs conventions constituant les éléments d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations" (Cass. com. 9 mai 1995, JPC 1995, II, 2448, note Rémery D. 1996, 322, note Loiseau).
(71)van Ommeslaghe, Les sûretés nouvelles issues de la pratique. Développements récents., in Le droit des sûretés, J.B.Bruxelles, 1992, p.405; Cass., 28 février 1985, Pas., I, n°390, à propos d'une convention d'association momentanée entre une société faillie et un de ses créanciers créant entre parties un compte indivisible unique dans lequel entrent, d'une part, les avances résultant des payements du maître de l'ouvrage en fonction de l'avancement des travaux et, d'autre part, les dettes et charges nécessaires à la réalisation de l'objet de l'entreprise.
(72)Van Quickenborne, op. cit., p.388; Ernotte, op. cit., p.301; Cass., 7 décembre 1961, Pas.,1962,I, p.440: La faillite de l'une des parties à un contrat synallagmatique, tel un contrat d'entreprise, ne met pas fin à l'interdépendance des obligations réciproques trouvant leur cause dans ce contrat; il s'ensuit que l'entrepreneur, qui est débiteur d'une indemnité en raison de l'inexécution partielle de l'entreprise, peut opposer au curateur de la faillite du maître de l'ouvrage sa créance du prix de l'entreprise, la créance du prix et la dette d'indemnité devant former un compte unique, même si cette dernière n'est devenue liquide qu'après le jugement déclaratif; de même en France: Marty, Raynaud et Jestaz, Les obligations, 1989, p.224 et suiv.; Terré, Simler et Lequette, Droit civil, les obligations, 1999, p.1165; Toledo-Wolfsohn, Compensation, Dall., Rép. Dr. Civ. III, 2002, p. 8, n° 58: Quant à l'application de l'article L. 621-24 du code de commerce, il faut rappeler que l'alinéa 1er précise que le jugement d'ouverture de la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture. Sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967, il était admis que le dessaisissement du débiteur constituait un obstacle au jeu de la compensation lorsque les conditions légales de la compensation n'étaient pas réunies au jour du jugement. En revanche, la compensation pour dettes connexes restait possible. Lorsque la loi du 25 janvier 1985 a instauré de nouvelles règles, on s'est demandé si les solutions anciennes concernant la compensation pouvaient continuer à s'appliquer. Il a notamment été invoqué que la loi de 1985 avait pour objectif principalement le redressement de l'entreprise, ainsi que l'atteste l'article 1er de la loi de 1985. La jurisprudence antérieure admettant la compensation ainsi que la force de la pratique ont conduit au maintien de la compensation pour dettes connexes (Cass. com. 2 mars 1993, D. 1993, 426, note Pédamon); contra, Forges et t'Kint, Egalité des créanciers et concordat judiciaire, R.C.J.B., 1989, p.435.
(73)t'Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 2000, p.93; Cass., 2 septembre 1982, Pas.,1983, n°2: L'arrêt qui considère qu'une dette, due à un assureur par une société ayant obtenu un concordat par abandon d'actif pour des primes échues avant la demande de concordat, et une créance de la même société vis-à-vis du même assureur ayant pour objet la restitution de primes payées en trop pendant la période de liquidation, ne découlent pas du rapport synallagmatique spécifique du contrat d'assurance au motif que, si la dette est un effet du contrat d'assurance, la créance est fondée sur le droit à la répétition de l'indu, décide légalement, sur la base d'une appréciation en fait, et dès lors souveraine, des éléments de la cause, qu'il n'existe pas entre la dette et la créance de la société concordataire, un lien de connexité étroit de nature à justifier qu'une compensation s'opère entre elles; 25 mai 1989, Pas.,I, n°547: L'arrêt qui constate que les créances réciproques d'un créancier de la faillite et de la masse réunissent les conditions d'une compensation judiciaire puisqu'elles sont fongibles, certaines et liquides et qui considère qu'il existe entre les créances litigieuses un lien d'étroite connexité parce qu'elles procèdent d'une même cause, à savoir les crédits octroyés à la société faillie, a pu légalement décider, sur la base d'une appréciation en fait des éléments de la cause, qu'il existe entre la dette et la créance de la société faillie un lien de connexité étroit de nature à justifier qu'une compensation s'opère entre elles; il importe peu que la créance de ladite société était de nature délictuelle et que sa dette résultait de l'exécution d'un contrat; 12 janvier 1996, Pas., n°27: Si la Cour exerce un contrôle sur le respect du champ d'application de la compensation, l'appréciation du lien de connexité étroit autorisant la compensation entre les dettes réciproques nonobstant le concours entre les créanciers, est en revanche une appréciation en fait du juge du fond; 7 mai 2004, n°243: Sur la base de cette appréciation qui gît en fait des éléments de la cause, l'arrêt attaqué a pu légalement décider qu'il existe entre la dette et la créance de la société faillie un lien de connexité étroit de nature à justifier qu'une compensation s'opère entre elles; 30 septembre 2005, RG C.04.0513.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050930.7: Par une appréciation qui gît en fait des éléments de la cause, l'arrêt a pu légalement décider qu'il n'existe aucun lien de connexité entre, d'une part, l'obligation d'une société à raison du prix impayé des marchandises livrées au profit de la société fournisseur, et d'autre part, l'obligation de cette dernière d'indemniser la première des conséquences dommageables résultant de sa propre faute pré-contractuelle lors des négociations préalables à la constitution de la première société avant sa faillite.
(74)Houben, Contractuele compensatie na samenloop De nieuwe regeling nader beschouwd, R.W. 2005-2006, p. 1161; van Ommeslaghe, Les sûretés nouvelles issues de la pratique. Développements récents., in Le droit des sûretés, J.B.Bruxelles, 1992, p.405-406; Ernotte, op. cit., p.311; Forges et t'Kint, Egalité des créanciers et concordat judiciaire, R.C.J.B., 1989, p.439; Troch, Bankdeposito's en bankrekeningen in beweging, in Bancontracten, Tilleman en Du Laing, 2003, p.226; Cass., 28 février 1985, Pas., I, n°390, qui décide que l'arrêt attaqué a considéré légalement, sur base d'une appréciation en fait des éléments de la cause, que la convention d'association momentanée ayant été passée sans fraude entre la société faillie et un de ses créanciers, le lien étroit de connexité existant entre les créances et les dettes justifie que la compensation conventionnelle prévue au contrat s'opère entre elles, nonobstant la faillite de l'un des contractants.
(75)van Ommeslaghe, Les sûretés nouvelles issues de la pratique. Développements récents, in Le droit des sûretés, J.B.Bruxelles, 1992, p.404.; Cass., 28 février 1985, Pas., I, n°390; 25 mai 1989, Pas.,I, n°547: il ne saurait se déduire de cette décision qui n'implique nullement l'affectation d'un actif à certaines dettes, que l'égalité entre les créanciers de la faillite serait rompue; 7 mai 2004, n°243: La reconnaissance de la compensation dans les cas où, aux yeux du juge, il existe une étroite connexité des créances n'affecte pas la règle de l'égalité des créanciers.
(76)Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.151; Dirix, Posities van schuldeisers en hun zekerheidsrechten, in Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Braeckmans, Dirix en Wymeersch, 1998, p.370; Th. Bosly, Les effets du concordat judiciaire sur l'exercice de l'action directe, R.P.S.,1998, p.322; Th. Bosly, La loi sur le concordat judiciaire: acquis et perspectives, in Concordat judiciaire et faillites, CUP, 2002, p.126: Lors de l'ouverture de la procédure de concordat, la cristallisation des droits des créanciers voulue par le législateur, entraîne, sans entrer dans le débat sur la question de savoir si le sursis provisoire donne naissance à une situation de concours, l'application de certaines règles du concours, dont celles qui régissent la compensation; Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, 2003, p.112, n°162, La cristallisation partielle du passif concordataire pourrait sembler plaider en faveur d'une solution n'autorisant que la compensation ex eadem causa; ce n'est sans doute pas logique, mais cela favorise considérablement les chances du concordat.
(77)Poelmans, Le concordat et le concours après la loi du 17 juillet 1997, R.D.C., 1999, p.154. Texte de la décision N° C.05.0029.F DUROBOR, société anonyme dont le siège social est établi à Soignies, rue Mademoiselle Hanicq, 39, demanderesse en cassation, représentée par Maître François T'Kint, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Charleroi, rue de l'Athénée, 9, où il est fait élection de domicile, contre FORTIS BANQUE, société anonyme dont le siège social est établi à Bruxelles, Montagne du Parc, 3, défenderesse en cassation, représentée par Maître Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 106, où il est fait élection de domicile. La procédure devant la Cour Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 28 juin 2004 par la cour d'appel de Mons. Le conseiller Christine Matray a fait rapport. L'avocat général Thierry Werquin a conclu. Les moyens de cassation La demanderesse présente trois moyens libellés dans les termes suivants : Premier moyen Dispositions légales violées - article 1298 du Code civil ; - articles 7, 8 et 9 de la loi du 16 décembre 1851, dite loi hypothécaire, formant le titre XVIII du livre III du Code civil ; - articles 13, spécialement alinéa 2, 21, spécialement ,§ 1er, alinéas 1er et 2, et 22 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Décisions et motifs critiqués Après avoir constaté
  1. a)que, le 12 mars 2001, la demanderesse a déposé une requête en concordat judiciaire ;
  2. b)que, par jugement du 19 mars 2001, le tribunal de commerce de Mons, saisi de la requête, a accordé à la demanderesse le sursis provisoire jusqu'au 19 septembre 2001, lequel a été ultérieurement prorogé jusqu'au 19 décembre 2001, et que, par jugement du 17 décembre 2001, après le vote favorable des créanciers, il a accordé à la demanderesse le sursis définitif jusqu'au 20 décembre 2003 ;
  3. c)que, le 18 avril 2001, la défenderesse a déclaré au concordat une créance " certaine " de 26.489.066 francs (soit 656.646,79 euros), étant le solde débiteur du compte ouvert en ses livres au nom de la demanderesse ;
  4. d)que ce solde " provenait notamment de ce que (la défenderesse) avait, le 15 mars 2001, soit après le dépôt de la requête en concordat du 12 mars 2001, débité le compte de (la demanderesse) d'un montant de 36.056.500 francs belges qui constituait la dernière annuité en capital et intérêts d'un prêt consenti en 1993 et qui venait à échéance le 15 mars 2001 " ;
  5. e)que la défenderesse " enregistra ensuite divers paiements des clients de (la demanderesse) qui eurent pour effet d'éteindre par compensation la globalité de sa créance ", c'est-à-dire la créance de 26.489.066 francs (656.646,79 euros) que la défenderesse avait déclarée au concordat le 18 avril 2001, saisi des demandes de la demanderesse
  6. a)de dire pour droit qu'à tort, la défenderesse a débité son compte de 36.046.500 francs (soit 893.569,39 euros) le 15 mars 2001, c'est-à-dire après le dépôt de la requête en concordat judiciaire, par compensation partielle avec le solde créditeur du compte de la demanderesse à cette date, d'un montant de 5.031.595 francs (soit 124.729,98 euros), d'ordonner la contre-passation de l'écriture et, en conséquence, d'admettre la créance de la défenderesse au concordat pour la somme de 893.569,39 euros ;
  7. b)de dire pour droit que c'est à tort que la défenderesse a, après le 19 mars 2001, c'est-à-dire après le jugement accordant le sursis provisoire à la demanderesse, compensé le solde débiteur du compte de la demanderesse avec les montants versés ultérieurement sur ce compte, d'ordonner la contre-passation des écritures et, en conséquence, d'augmenter à due concurrence la créance déclarée par la défenderesse au concordat, l'arrêt attaqué décide, par confirmation du jugement dont appel, que la créance de la défenderesse " est éteinte ", les compensations litigieuses étant légalement justifiées, et déboute en conséquence la demanderesse de chacune de ses demandes par les motifs résumés ou reproduits ci-après : " I. Quant à la validité de principe des compensations qui se sont opérées après le dépôt de la requête en concordat judiciaire "
  8. a)" à partir du jour du dépôt de la requête en concordat, (...) se crée une certaine forme de concours qui tend à voir l'entreprise se redresser en imposant aux créanciers des sacrifices tout en leur assurant un traitement égalitaire " ;
  9. b)" dans cette perspective, la compensation quoiqu'elle ne puisse être considérée comme une voie d'exécution et qui n'est donc pas visée par les articles 13, alinéas 2, et 21 de la loi (du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire), ne peut, en règle, être admise " ;
  10. c)cette interdiction de principe de la compensation n'est pas écartée par l'article 28, alinéa 1er, de la loi aux termes duquel le jugement accordant le sursis provisoire ne met pas fin aux contrats conclus avant cette date, de telle sorte " que le dépôt de la requête en concordat impliqu(
  11. e)une interdiction de principe de toute compensation en application de l'article 1298 du Code civil " ; " II. Quant aux exceptions au principe de l'interdiction de la compensation après le dépôt de la requête en concordat judiciaire (...) 1) Quant à l'existence d'une compensation pour connexité "
  12. a)" il est de doctrine et de jurisprudence constantes que, pour satisfaire à l'équité, des créances peuvent être compensées même après survenance du concours, en cas d'étroite connexité, laquelle peut être 'technique' ce qui est le cas lorsque les créances réciproques sont inscrites en compte courant, objective ou, sous certaines limites, conventionnelle " ;
  13. b)une clause " d'unicité de comptes ", contenue dans les conditions générales de la défenderesse, ne peut trouver application ;
  14. c)en revanche, une " clause de compensation générale par laquelle les parties ont placé leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité, dans des conditions exclusives de toute fraude " trouve à s'appliquer dès lors " que la mise en oeuvre de cette compensation conventionnelle se situe dans le cadre d'une opération économique globale au terme de laquelle les parties ont convenu de traiter ensemble et dans le cadre d'un même compte à vue diverses opérations distinctes, établissant ainsi entre elles une dépendance permettant de conclure à l'existence d'une connexité juridique étroite " ; 2) " Quant à l'illégalité prétendue de la compensation de dettes connexes " "(la demanderesse) fait valoir que si la compensation de dettes connexes peut être admise au mépris même de l'interdiction de paiement et surtout de la règle de l'égalité de traitement des créanciers dans les procédures dont la finalité première est le paiement des créanciers (telles la faillite, la liquidation), en revanche, dans la nouvelle procédure concordataire qui multiplie les occasions de ne pas payer les créanciers et qui a pour but objectif essentiel de sauver l'entreprise, l'interdiction de compensation même dans le cas de dettes connexes doit s'imposer ; (...) force est de constater que la nouvelle loi belge sur le concordat judiciaire ne contient aucune règle de nature à empêcher le paiement par compensation de dettes connexes, lorsque cette compensation a lieu en vertu d'une convention contractée sans fraude avant le déclenchement de la procédure concordataire ". Griefs Aux termes de l'article 1298 du Code civil, " la compensation n'a pas lieu au préjudice de droits acquis à un tiers ". Il se déduit de ce texte que la compensation ne peut jouer dès naissance du concours entre les créanciers du débiteur. Le concordat judiciaire est à l'origine d'un concours entre les créanciers du requérant, lequel naît, ainsi que le décide la cour d'appel, dès le dépôt de la requête, avec pour conséquence, énoncée expressément par l'arrêt, " une interdiction de principe de toute compensation ". S'il est de jurisprudence constante de la Cour qu'il est fait exception à cette interdiction de la compensation lorsque les créances réciproques sont comprises dans un même compte courant, un même compte indivisible ou présentent entre elles un lien étroit de connexité, encore cette exception ne saurait-elle trouver application lorsque le concours qui justifie l'interdiction trouve son origine dans une procédure de concordat judiciaire réglée par la loi du 17 juillet 1997. Les articles 13, alinéa 2, de cette loi, aux termes duquel " aucune réalisation de biens meubles ou immeubles du débiteur ne peut intervenir suite à l'exercice d'une voie d'exécution " à dater du dépôt de la requête en concordat judiciaire, 21, ,§ 1er, et 22 de la même loi, aux termes desquels " aucune voie d'exécution sur des biens meubles ou immeubles ne peut (...) être poursuivie ou exercée durant la période d'observation ", c'est-à-dire à dater du jugement accordant le sursis provisoire au requérant, et " aucune saisie ne peut être pratiquée " durant cette même période trouvent en effet leur fondement dans la volonté du législateur d'imposer un concours " renforcé ", dès lors que les restrictions qu'ils énoncent sont opposables à tous les créanciers du requérant, en ce compris les créanciers titulaires de sûretés réelles, et, aussi et même surtout, d'assurer la protection du patrimoine du débiteur, que toute compensation entamerait autant que l'exécution d'une sûreté réelle, pour lui permettre d'assurer la poursuite de son activité et la survie de son entreprise. Il en résulte que l'interdiction de la compensation, en cas de concours né d'une procédure de concordat judiciaire réglée par la loi du 17 juillet 1997, ne saurait pas recevoir exception et, à tout le moins, ne saurait recevoir exception du fait que les créances réciproques présentent entre elles un lien étroit de connexité. Il s'ensuit que l'arrêt n'a pu légalement décider, par confirmation du jugement dont appel, que la créance de la défenderesse était " éteinte ", par l'effet des compensations opérées par elle entre le solde créditeur du compte ouvert en ses livres par la défenderesse, d'abord avec la dernière annuité due par la demanderesse sur un prêt antérieur, à échéance au 15 mars 2001, c'est-à-dire après le dépôt par la demanderesse de sa requête en concordat judiciaire, et, ensuite, avec divers paiements reçus par la demanderesse sur ce compte postérieurement au jugement accordant le sursis provisoire à la demanderesse et ce, en raison du lien étroit de connexité qu'il constate entre créances et dettes réciproques, et débouter en conséquence la demanderesse de ses demandes. Deuxième moyen Dispositions légales violées - article 1298 du Code civil ; - article 149 de la Constitution. Décisions et motifs critiqués Après avoir constaté
  15. a)que, le 12 mars 2001, la demanderesse a déposé une requête en concordat judiciaire ;
  16. b)que, par jugement du 19 mars 2001, le tribunal de commerce de Mons, saisi de la requête, a accordé à la demanderesse le sursis provisoire jusqu'au 19 septembre 2001, lequel a été ultérieurement prorogé jusqu'au 19 décembre 2001, et que, par jugement du 17 décembre 2001, après le vote favorable des créanciers, il a accordé à la demanderesse le sursis définitif jusqu'au 20 décembre 2003 ;
  17. c)que, le 18 avril 2001, la défenderesse a déclaré au concordat une créance " certaine " de 26.489.066 francs (soit 656.646,79 euros), étant le solde débiteur du compte ouvert en ses livres au nom de la demanderesse ;
  18. d)que ce solde " provenait notamment de ce que (la défenderesse) avait, le 15 mars 2001, soit après le dépôt de la requête en concordat du 12 mars 2001, débité le compte de (la demanderesse) d'un montant de 36.056.500 francs qui constituait la dernière annuité en capital et intérêts d'un prêt consenti en 1993 et qui venait à échéance le 15 mars 2001 " ;
  19. e)que la défenderesse " enregistra ensuite divers paiements des clients de (la demanderesse) qui eurent pour effet d'éteindre par compensation la globalité de sa créance ", c'est-à-dire la créance de 26.489.066 francs (656.646,79 euros) que la défenderesse avait déclarée au concordat le 18 avril 2001, saisi des demandes de la demanderesse
  20. a)de dire pour droit qu'à tort, la défenderesse a débité son compte de 36.046.500 francs (soit 893.569,39 euros) le 15 mars 2001, c'est-à-dire après le dépôt de la requête en concordat judiciaire, par compensation partielle avec le solde créditeur du compte de la demanderesse à cette date, d'un montant de 5.031.595 francs (soit 124.729,98 euros), d'ordonner la contre- passation de l'écriture et, en conséquence, d'admettre la créance de la défenderesse au concordat pour la somme de 893.569,39 euros ;
  21. b)de dire pour droit que c'est à tort que la défenderesse a, après le 19 mars 2001, c'est-à-dire après le jugement accordant le sursis provisoire à la demanderesse, compensé le solde débiteur du compte de la demanderesse avec les montants versés ultérieurement sur ce compte, d'ordonner la contre- passation des écritures et, en conséquence, d'augmenter à due concurrence la créance déclarée par la défenderesse au concordat, l'arrêt attaqué décide, par confirmation du jugement dont appel, que la créance de la défenderesse " est éteinte ", les compensations litigieuses étant légalement justifiées, et déboute en conséquence la demanderesse de chacune de ses demandes par les motifs résumés ou reproduits ci-après : " 1. Quant à la validité de principe des compensations qui se sont opérées après le dépôt de la requête en concordat judiciaire "
  22. a)" à partir du jour du dépôt de la requête en concordat, (...) se crée une certaine forme de concours qui tend à voir l'entreprise se redresser en imposant aux créanciers des sacrifices tout en leur assurant un traitement égalitaire " ;
  23. b)" dans cette perspective, la compensation quoiqu'elle ne puisse être considérée comme une voie d'exécution, et qui n'est donc pas visée par les articles 13, alinéa 2, et 21 de la loi (du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire), ne peut, en règle, être admise " ;
  24. c)cette interdiction de principe de la compensation n'est pas écartée par l'article 28, alinéa 1er, de la loi aux termes duquel le jugement accordant le sursis provisoire ne met pas fin aux contrats conclus avant cette date, de telle sorte " que le dépôt de la requête en concordat impliqu(
  25. e)une interdiction de principe de toute compensation en application de l'article 1298 du Code civil " ; " II. Quant aux exceptions au principe de l'interdiction de la compensation après le dépôt de la requête en concordat judiciaire (...) 1) Quant à l'existence d'une compensation pour connexité "
  26. a)" il est de doctrine et de jurisprudence constantes que, pour satisfaire à l'équité, des créances peuvent être compensées même après survenance du concours, en cas d'étroite connexité, laquelle peut être 'technique' ce qui est le cas lorsque les créances réciproques sont inscrites en compte courant, objective ou, sous certaines limites, conventionnelle ; ce tempérament à la rigueur de l'interdiction de la compensation après faillite doit être appliqué de façon raisonnable afin d'éviter que la connexité 'ne devienne une sorte de passe-partout ouvrant la porte de la compensation là où elle devrait rester close' " ;
  27. b)" la connexité étroite de nature à justifier une compensation même après la survenance du concours ne peut pas résulter de la seule existence d'un compte à vue " ;
  28. c)le compte à vue, ouvert par la demanderesse dans les livres de la défenderesse, n'est pas un compte courant, dès lors que ce " compte, qualifié par la (défenderesse) elle-même de 'compte du crédit' ou de 'compte à vue' et qui n'entraînait, selon sa volonté, aucune novation, n'a plus été considéré comme un compte courant au sens juridique du terme, permettant d'inférer que les différentes remises qui y étaient effectuées constituaient dans l'esprit des parties un tout indivisible emportant, de ce fait même, un lien de connexité technique justifiant une compensation légale entre les différentes sommes qui y étaient inscrites après la survenance du concours " ;
  29. d)" il ne résulte pas (...) qu'il ait été stipulé que les relations entre parties procéderaient d'une opération unique et la seule circonstance que les annuités du prêt étaient remboursées par le débit du compte à vue n'était pas de nature à créer la connexité requise " ;
  30. e)une clause des conditions générales de la défenderesse est rédigée comme suit : " sous le titre 'Unicité des comptes' : 'Sauf convention contraire aux dispositions légales particulières, tous les avoirs et comptes de quelque nature que ce soit, tant en monnaie belge qu'en monnaie étrangère, existant au nom d'un même titulaire, forment les éléments constitutifs d'un compte unique et indivisible. Par conséquent, sur simple avis, la banque peut opérer des transferts d'un élément à un autre' ; en outre : 'Si, pour une raison ou une autre, les dispositions précitées ne pouvaient être appliquées, la banque se réserve le droit pour toute créance qu'elle aurait à l'égard du client, de pouvoir toujours, partiellement ou complètement, compenser avec les créances que le client a sur la banque' ". La clause d'unicité de compte ne peut trouver application ; Trouve à s'appliquer le dernier alinéa cité " qui constitue une clause de compensation générale par laquelle les parties ont placé leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité, dans des conditions exclusives de toute fraude ; La mise en oeuvre de cette compensation conventionnelle se situe dans le cadre d'une opération économique globale au terme de laquelle les parties ont convenu de traiter ensemble et dans le cadre d'un même compte à vue diverses opérations distinctes, établissant ainsi entre elles une dépendance permettant de conclure à l'existence d'une connexité juridique étroite ". Griefs Aux termes de l'article 1298 du Code civil, la compensation n'a pas lieu au préjudice de droits acquis à un tiers. Il se déduit de ce texte que la compensation ne peut jouer dès la naissance du concours entre les créanciers. Le concordat judiciaire est à l'origine d'un concours entre les créanciers du requérant, lequel naît dès le dépôt de la requête, avec pour conséquence, énoncée expressément par l'arrêt, " une interdiction de principe de toute compensation ". S'il est de jurisprudence constante de la Cour qu'il est fait exception à cette interdiction de la compensation notamment lorsque les créances réciproques présentent entre elles un lien étroit de connexité, encore cette connexité ne saurait-elle résulter de la seule application d'une clause conventionnelle, même conclue sans fraude. Il faut, en sus, qu'elle se déduise de facto de la nature des relations entre parties ou, à tout le moins, trouve appui dans les relations qui révéleraient des éléments concrets de connexité. Première branche Si l'arrêt relève l'existence d'une " clause de compensation générale par laquelle les parties ont placé leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité dans des conditions exclusives de toute fraude ", encore se déduit-il des constatations résumées ou reproduites que cette connexité ne résulte pas, de facto, de la nature des relations entre parties (et ne trouve aucun appui dans ces relations). Après avoir, en effet, écarté l'existence d'un compte courant et de tout lien de connexité qui se déduirait de pareil compte, relevé que " la seule circonstance que les annuités du prêt étaient remboursées par le débit du compte à vue n'était pas de nature à créer la connexité requise ", l'arrêt ajoute que " la mise en oeuvre de cette compensation conventionnelle se situe dans le cadre d'une opération économique globale au terme de laquelle les parties ont convenu de traiter ensemble et dans le cadre d'un même compte à vue diverses opérations distinctes, établissant ainsi entre elles une dépendance permettant de conclure à l'existence d'une connexité juridique étroite ". Il se déduit de ce motif que les inscriptions en compte que la demanderesse prétend compenser avec sa créance pour raison de connexité résultent " de diverses opérations distinctes " et que, s'il est permis d'y voir " une opération économique globale ", celle-ci est la conséquence de la seule clause conventionnelle, par laquelle les parties - demanderesse et défenderesse - ont créé " entre elles une dépendance permettant de conclure à l'existence d'une connexité juridique étroite ". L'arrêt méconnaît donc la notion de connexité en tant qu'exception à l'interdiction de la compensation énoncée par l'article 1298 du Code civil (violation de cette disposition légale). Seconde branche S'il faut considérer que l'arrêt décide que les " diverses opérations distinctes " forment " une opération économique globale ", indépendamment de la " clause de compensation générale " que l'arrêt dit applicable et (que la connexité) résulterait, dès lors, de la nature même des relations entre parties, encore la cour d'appel n'énonce-t-elle pas les éléments de fait, qu'elle aurait constatés, et sur lesquels elle fonde cette conclusion. Il s'en déduit que la Cour n'est pas à même de vérifier la légalité de la décision, précisément si la cour d'appel n'a pas méconnu la notion de connexité en tant qu'exception à l'interdiction de la compensation énoncée par l'article 1298 du Code civil. De surcroît, dans cette hypothèse, l'arrêt n'aurait pas répondu au passage des conclusions de la demanderesse dans lequel celle-ci soutenait " que (la défenderesse) reconnaît, sans qu'il soit possible d'en douter, l'absence de lien de connexité puisque (...) la (défenderesse) écrit 'que rien n'aurait empêché en l'espèce (la demanderesse) d'ouvrir d'autres comptes auprès d'autres banques et d'inviter ses débiteurs à y faire le versement des sommes échues après le dépôt de la requête en concordat, en dehors de tout contrôle de la (défenderesse)' " et, en conséquence, " que cette faculté reconnue par (la défenderesse) implique nécessairement l'absence de connexité entre les créances compensées ". Pour chacune de ces deux raisons, l'arrêt ne serait donc pas régulièrement motivé (violation de l'article 149 de la Constitution). Troisième moyen Dispositions légales violées - article 1293, 3°, du Code civil ; - articles 774, spécialement alinéa 2, et 1138, 2°, du Code judiciaire ; - article 22 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire ; - article 149 de la Constitution ; - principe général du droit selon lequel le juge est lié par les demandes et défenses des parties, dit principe dispositif ; - principe général du droit relatif au respect des droits de la défense. Décisions et motifs critiqués Après avoir constaté
  31. a)que, le 12 mars 2001, la demanderesse a déposé une requête en concordat judiciaire ;
  32. b)que, par jugement du 19 mars 2001, le tribunal de commerce de Mons, saisi de la requête, a accordé à la demanderesse le sursis provisoire jusqu'au 19 septembre 2001, lequel a été ultérieurement prorogé jusqu'au 19 décembre 2001, et que, par jugement du 17 décembre 2001, après le vote favorable des créanciers, il a accordé à la demanderesse le sursis définitif jusqu'au 20 décembre 2003 ;
  33. c)que, le 18 avril 2001, la défenderesse a déclaré au concordat une créance " certaine " de 26.489.066 francs (soit 656.646,79 euros), étant le solde débiteur du compte ouvert en ses livres au nom de la demanderesse ;
  34. d)que ce solde " provenait notamment de ce que (la défenderesse) avait, le 15 mars 2001, soit après le dépôt de la requête en concordat du 12 mars 2001, débité le compte de (la demanderesse) d'un montant de 36.056.500 francs qui constituait la dernière annuité en capital et intérêts d'un prêt consenti en 1993 et qui venait à échéance le 15 mars 2001 " ;
  35. e)que la défenderesse " enregistra ensuite divers paiements des clients de (la demanderesse) qui eurent pour effet d'éteindre par compensation la globalité de sa créance ", c'est-à-dire la créance de 26.489.066 francs (656.646,79 euros) que la défenderesse avait déclarée au concordat le 18 avril 2001, saisi des demandes de la demanderesse
  36. a)de dire pour droit qu'à tort la défenderesse a débité son compte de 36.046.500 francs (soit 893.569,39 euros) le 15 mars 2001, c'est-à-dire après le dépôt de la requête en concordat judiciaire, par compensation partielle avec le solde créditeur du compte de la demanderesse à cette date, d'un montant de 5.031.595 francs (soit 124.729,98 euros), d'ordonner la contre-passation de l'écriture et, en conséquence, d'admettre la créance de la défenderesse au concordat pour la somme de 893.569,39 euros ;
  37. b)de dire pour droit que c'est à tort que la défenderesse a, après le 19 mars 2001, c'est-à-dire après le jugement accordant le sursis provisoire à la demanderesse, compensé le solde débiteur du compte de la demanderesse avec les montants versés ultérieurement sur ce compte, d'ordonner la contre-passation des écritures et, en conséquence, d'augmenter à due concurrence la créance déclarée par la défenderesse au concordat, l'arrêt attaqué décide, par confirmation du jugement dont appel, que la créance de la défenderesse " est éteinte ", les compensations litigieuses étant légalement justifiées, et déboute en conséquence la demanderesse de chacune de ses demandes par les motifs résumés ou reproduits ci-après : " I. Quant à la validité de principe des compensations qui se sont opérées après le dépôt de la requête en concordat judiciaire (...) cette compensation est (...) exclue, dans le cadre du concordat, et en tout cas à dater du jour de l'octroi du sursis provisoire, par une combinaison des articles 1293, 3°, du Code civil et 22 de la loi sur le concordat (...) ; en vertu de l'article 1293, 3°, la compensation ne peut avoir lieu au cas où l'une des dettes concernées a pour cause des aliments insaisissables ; l'on admet que cet article a un champ d'application plus large que la seule hypothèse des dettes alimentaires et s'applique chaque fois qu'une créance est déclarée insaisissable par la loi (...) ; cette extension de la règle s'explique par la ratio legis du principe : 'sont insaisissables les créances dont le législateur considère que le créancier a un besoin urgent et dont il ne peut être privé. Or la compensation aboutirait au même résultat que la saisie de la créance' (...) ; l'article 22 de la loi du 17 juillet 1997 stipule qu'aucune saisie ne peut être pratiquée pendant la période d'observation ; II. Quant aux exceptions au principe de l'interdiction de la compensation après le dépôt de la requête en concordat judiciaire " 1) Quant à l'existence d'une compensation pour connexité
  38. a)" il est de doctrine et de jurisprudence constantes que, pour satisfaire à l'équité, des créances peuvent être compensées même après survenance du concours, en cas d'étroite connexité, laquelle peut être 'technique' ce qui est le cas lorsque les créances réciproques sont inscrites en compte courant, objective ou, sous certaines limites, conventionnelle " ;
  39. b)une clause " d'unicité de comptes ", contenue dans les conditions générales de la défenderesse, ne peut trouver application ;
  40. c)en revanche, une " clause de compensation générale par laquelle les parties ont placé leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité dans des conditions exclusives de toute fraude " trouve à s'appliquer dès lors " que la mise en oeuvre de cette compensation conventionnelle se situe dans le cadre d'une opération économique globale au terme de laquelle les parties ont convenu de traiter ensemble et dans le cadre d'un même compte à vue diverses opérations distinctes, établissant ainsi entre elles une dépendance permettant de conclure à l'existence d'une connexité juridique étroite ; 2) Quant à l'illégalité prétendue de la compensation de dettes connexes (la demanderesse) fait valoir que si la compensation de dettes connexes peut être admise au mépris même de l'interdiction de paiement et surtout de la règle de l'égalité de traitement des créanciers dans les procédures dont la finalité première est le paiement des créanciers (telles la faillite, la liquidation), en revanche, dans la nouvelle procédure concordataire qui multiplie les occasions de ne pas payer les créanciers et qui a pour but objectif essentiel de sauver l'entreprise, l'interdiction de compensation même dans le cas de dettes connexes doit s'imposer ; (...) force est de constater que la nouvelle loi belge sur le concordat judiciaire ne contient aucune règle de nature à empêcher le paiement par compensation de dettes connexes, lorsque cette compensation a lieu en vertu d'une convention contractée sans fraude avant le déclenchement de la procédure concordataire ". Griefs Première branche La (demanderesse) avait soutenu en conclusions qu'aux termes de l'article 1293, 3°, du Code civil, " la compensation est également interdite lorsque l'une des deux créances à compenser est déclarée insaisissable par la loi (...) ; que la raison de l'exclusion de toute compensation ", dans ce cas, " est évidemment d'assurer la priorité absolue à la créance protégée (...) ; qu'en effet, l'insaisissabilité vise à permettre à un débiteur de conserver dans son patrimoine un bien qui, en principe, par application des articles 7 et 8 de la loi hypothécaire, fait partie du gage général de ses créanciers " ; que ce texte, " tel qu'interprété par la doctrine, se justifie dès lors par le motif que la compensation a le même résultat qu'une saisie-arrêt exécution, c'est-à-dire attribuer au créancier qui se prévaut de la compensation les sommes qui sont l'objet de la créance saisie-arrêtée ; que l'article 1293, 3°, du Code civil doit recevoir application toutes les fois où les fonds qui sont l'objet de l'une des créances à compenser reçoivent de par la loi une finalité déterminée ; (...) qu'en l'espèce, l'article 13, alinéa 2, de la loi (du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire), en tant qu'il interdit des mesures d'exécution sur les biens et donc sur les créances dont dispose le concordataire, empêche la compensation (...) ; que les paiements effectués par le débiteur du concordataire entre les mains de (la défenderesse), agissant en qualité de caissier (de la demanderesse), sont pour celui-ci l'unique moyen d'assurer la continuité de l'entreprise et ses chances de relance ; que le priver de ces sommes assure une mort économique certaine au concordataire ; que ces créances sont donc bien celles dont 'le créancier a un besoin urgent (
  41. et)dont il ne peut donc être privé' ". La demanderesse ajoutait : " qu'en outre, toute compensation était interdite à dater du sursis provisoire en application de l'article 1293, 3°, du Code civil qui exclut la compensation lorsque l'une des deux créances à compenser est déclarée insaisissable par la loi (...) ; qu'en effet, l'article 22 de la loi sur le concordat prévoit expressément qu'aucune saisie ne peut être pratiquée au cours de la période d'observation (...) ; que dès lors, à dater du 19 mars 2001, (la défenderesse) ne pouvait plus saisir-arrêter entre ses propres mains les sommes dont elle était redevable envers (la demanderesse) pour les avoir reçues des clients de cette dernière ; que (...) le caractère insaisissable des biens est déclaré par la loi ; qu'il y a donc bien insaisissabilité légale du patrimoine du concordataire et de ses créances ; qu'en conséquence, en application de l'article 1253, 3°, (lire : 1293, 3°) du Code civil, aucune compensation ne pouvait intervenir à partir du sursis provisoire ". La demanderesse soutenait ainsi, en substance, que l'article 1293, 3°, du Code civil fait obstacle à ce que soit compensée avec une dette du créancier une créance insaisissable, à tout le moins lorsque l'insaisissabilité a pour ratio legis la protection du patrimoine du débiteur que la compensation entamerait autant qu'une saisie-exécution, et que la loi du 17 juillet 1997 fait obstacle, dès le dépôt de la requête en concordat judiciaire (article 13, alinéa 2), à toute mesure d'exécution et, dès le jugement accordant le sursis provisoire au requérant (articles 21, ,§ 1er, et 22 de la même loi), à toute saisie à charge du requérant, la ratio legis de cette interdiction étant, notamment, de permettre, par la protection de son patrimoine, la poursuite de l'entreprise du requérant. Il s'en déduisait, pour la demanderesse, que toute compensation est interdite sur le fondement de l'article 1293, 3°, du Code civil, à tout le moins dès le jugement accordant le sursis provisoire au requérant. L'arrêt décide que " cette compensation est (...) exclue, dans le cadre du concordat, et en tout cas à dater du jour de l'octroi du sursis provisoire, par une combinaison des articles 1293, 3°, du Code civil et 22 de la loi sur le concordat " aux motifs " que cet article (...) s'applique chaque fois qu'une créance est déclarée insaisissable par la loi " et " que l'article 22 de la loi du 17 juillet 1997 stipule qu'aucune saisie ne peut être pratiquée pendant la période d'observation ". La cour d'appel déboute cependant la demanderesse de chacune de ses demandes, et singulièrement de sa demande ayant pour objet les compensations intervenues après le jugement du 19 mars 2001 accordant à la demanderesse le sursis provisoire. Par aucun de ses motifs, l'arrêt ne dit pourquoi, après avoir ainsi décidé, dans le principe, que l'article 1293, 3°, du Code civil trouve à s'appliquer en cas de concordat judiciaire " en tout cas " à dater du jugement accordant le sursis provisoire au requérant, il en écarte cependant l'application, dans son dispositif. La cour d'appel ne répond donc pas et, s'agissant des compensations litigieuses postérieures au jugement du 19 mars 2001, ne répond que de façon incomplète au moyen invoqué par la demanderesse dans les passages reproduits ou résumés ci-dessus de ses conclusions. De surcroît, la cour d'appel ne permet pas à la Cour de vérifier la légalité de sa décision. Enfin, l'arrêt est entaché de contradiction dès lors que la cour d'appel dit telle règle applicable au litige mais en écarte l'application dans son dispositif. Pour toutes ces raisons, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé (violation de l'article 149 de la Constitution). Deuxième branche S'il faut considérer que, par les motifs critiqués (et, singulièrement, par les motifs résumés ou reproduits sous la rubrique : " II. Quant aux exceptions au principe d'interdiction de la compensation après le dépôt de la requête en concordat judiciaire "), l'arrêt décide que l'interdiction de la compensation énoncée par l'article 1293, 3°, du Code civil reçoit exception lorsque les créances réciproques présentent entre elles un lien de connexité, ce que l'arrêt constate en l'espèce, la cour d'appel aurait élevé une contestation, étrangère à l'ordre public, dont les parties ont exclu l'existence et modifié la cause de la défense opposée par la défenderesse à la demande de la demanderesse fondée sur ce texte légal (violation de l'article 1138, 2°, du Code judiciaire et du principe dispositif) : si la défenderesse a en effet invoqué, en conclusions, que le concordat judiciaire et l'insaisissabilité des créances du requérant qu'il entraînait étaient en dehors du champ d'application de l'article 1293, 3°, du Code civil, elle n'a pas soutenu, en revanche, que ce texte légal recevait exception lorsque les créances réciproques présentaient entre elles un lien de connexité et cette question est restée hors débat devant la cour d'appel. Dans la même hypothèse, l'arrêt aurait, en conséquence, méconnu les droits de la défense de la demanderesse en la déboutant de sa demande sur une exception qui n'avait pas été soulevée sans ordonner la réouverture des débats (violation de l'article 774, alinéa 2, du Code judiciaire et du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense). Troisième branche Aux termes de l'article 1293, 3°, du Code civil, la compensation ne peut jouer " dans le cas (...) d'une dette qui a pour cause des aliments déclarés insaisissables ". Il est constant que ce texte reçoit une interprétation large, ainsi que le relève l'arrêt : il " s'applique chaque fois qu'une créance est déclarée insaisissable par la loi ", à tout le moins lorsque l'insaisissabilité trouve sa cause dans la protection du patrimoine du débiteur que la compensation entamerait autant qu'une saisie. Or, aux termes de l'article 22 de la loi relative au concordat judiciaire, " aucune saisie ne peut être pratiquée au cours de la période d'observation ", c'est-à-dire à dater de l'octroi du sursis provisoire au requérant. Cette interdiction, opposable à tous les créanciers en ce compris les créanciers titulaires d'une sûreté réelle, trouve son fondement dans la volonté du législateur non seulement d'assurer le respect de l'égalité des créanciers (à laquelle ne sont pas soumis les créanciers titulaires de sûretés réelles, à tout le moins de sûretés réelles spéciales, auxquels l'interdiction est cependant opposable) mais aussi la protection du patrimoine du requérant et de permettre ainsi la poursuite de son activité et la survie de son entreprise. Il s'en déduit que l'article 1293, 3°, du Code civil fait obstacle à toute compensation dès le prononcé du jugement accordant le sursis provisoire au requérant. Cette interdiction ne reçoit pas exception lorsque les créances réciproques sont unies par un lien de connexité. Il s'ensuit que l'arrêt n'a pu légalement décider, par confirmation du jugement dont appel, que la créance de la défenderesse était " éteinte " par l'effet des compensations opérées par elle entre le solde débiteur du compte ouvert en ses livres par la défenderesse et les montants versés sur ce compte, après le 19 mars 1991, date du jugement accordant le sursis provisoire à la défenderesse (violation des articles 1293, spécialement 3°, du Code civil et 22 de la loi du 17 juillet 1997). La décision de la Cour Sur le premier moyen : L'arrêt considère, sans être critiqué, que le dépôt de la requête en concordat judiciaire " crée une certaine forme de concours " et " implique une interdiction de principe de toute compensation en application de l'article 1298 du Code civil ". Il considère ensuite que, " pour satisfaire à l'équité, des créances peuvent être compensées, même après survenance du concours, en cas d'étroite connexité ". Il ne se déduit pas des articles 13, alinéa 2, 21, ,§ 1er, et 22 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire qu'après le dépôt de la requête en concordat judiciaire soit interdite la compensation de créances réciproques présentant entre elles un lien étroit de connexité. Reposant sur le soutènement contraire, le moyen manque en droit. Sur le deuxième moyen : Quant aux deux branches réunies : L'arrêt constate que la demanderesse avait obtenu de différents organismes financiers des crédits qui furent ensuite regroupés et intégrés en une ouverture de crédit unique, qu'un compte à vue enregistrait les inscriptions au débit et au crédit de la demanderesse et que le règlement général des opérations applicable entre les parties comportait une clause de compensation autorisant la défenderesse à compenser à tout moment ses créances sur la demanderesse et celles que celle-ci aurait sur la banque. Il considère que les parties sont convenues de " traiter ensemble et dans le cadre d'un même compte à vue diverses opérations distinctes, établissant ainsi entre celles-ci une dépendance permettant de conclure à l'existence d'une connexité juridique étroite ", et que " la clause de compensation générale, par laquelle les parties ont placé leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité dans des conditions exclusives de toute fraude, (...) se situe dans le cadre d'une opération économique globale ". Répondant par ces considérations aux conclusions de la demanderesse visées au moyen, l'arrêt motive régulièrement sa décision. L'arrêt a pu, sur la base d'une appréciation en fait des éléments de la cause, légalement décider, sans méconnaître la notion de connexité

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