ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060908.5

(1).

(1)De toepasselijke en betwiste § 2 van de algemene aannemingsvoorwaarden, die de bijlage vormen van het K.B. van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken werd gewijzigd bij artikel 3 van het K.B. van 29 april 1999 (B.S. 19 mei 1999). Dit gewijzigd artikel bepaalt (ook in zijn latere versie) uitdrukkelijk dat de straf 0,02 percent van de oorspronkelijke aannemingssom bedraagt. Thesaurus CAS: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) Vrije woorden: Werken - Borgtocht - Bewijs - Ontstentenis - Straf - Berekeningsgrondslag Wettelijke bepalingen: Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken - 26-09-1996 - Art. 6, § 2 - 46 Link Justel databank 19960926-46 Tekst van de beslissing Nr. C.05.0289.N BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Landsverdediging, met kabinet te 1140 Brussel, Everestraat 1, Koningin Elisabeth Kwartier, eiser, vertegenwoordigd door mr. Antoine De Bruyn, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Dalstraat 67, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen MOURIK, naamloze vennootschap, met zetel te 2030 Antwerpen, Groenendaallaan 399, verweerster, vertegenwoordigd door mr. Ludovic De Gryse, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1060 Brussel, Henri Wafelaertsstraat 47-51, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 29 november 2004 gewezen door het Hof van Beroep te Brussel. Raadsheer Eric Stassijns heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd. II. FEITEN De feiten kunnen volgens het verzoekschrift in cassatie als volgt worden samengevat. Bij brief van 29 januari 1998 kende de eiser aan de verweerster de opdracht toe om bepaalde petroleuminstallaties van het Belgische leger aan te passen aan de normen van Vlarem II. In deze brief werd de verweerster tevens uitgenodigd een borgtocht van 5 procent van de oorspronkelijke aannemingssom te stellen, hetzij een som van 1.488.000 BEF (36.886,56 euro), en binnen een termijn van 30 kalenderdagen het bewijs van de borgtocht te leveren. Aangezien de verweerster pas op 17 april 1998 voldeed aan beide verplichtingen, liet de eiser in een brief van 17 april 1998 aan de verweerster weten dat zij, in toepassing van artikel 6, ,§2, van de bij koninklijk besluit van 26 september 1996 vastgelegde Algemene Aannemingsvoorwaarden, een boete verschuldigd was van 0,07 procent per kalenderdag vertraging in het voorleggen van de borgtocht, te berekenen op de oorspronkelijke aannemingssom, met een maximum van 2 procent, wat neerkwam op een boete van 594.814 BEF (14.745,05 euro). Dit bedrag werd door de eiser ingehouden bij de betaling van de eerste factuur. De verweerster betwistte de rechtmatigheid van deze inhouding en hield staande dat de verschuldigde boete niet berekend moest worden op het bedrag van de oorspronkelijke aannemingssom maar op het bedrag van de verschuldigde borgtocht, zodat hoogstens een boete van 48.955 BEF (1.213,56 euro) was verschuldigd. III. CASSATIEMIDDEL De eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 6, inzonderheid ,§2, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 houdende de vaststelling van algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten voor de aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies van openbare werken, vóór zijn wijziging bij K.B. van 29 april

1. Aangevochten beslissingen Het bestreden arrest doet het bestreden vonnis teniet, behalve in zoverre het de oorspronkelijke vordering ontvankelijk heeft verklaard en de gerechtskosten heeft begroot. Vervolgens zegt het bestreden arrest voor recht dat de eiser de boete van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging maar had mogen berekenen op het bedrag van de te vestigen borgtocht en niet op de aannemingssom. Het bestreden arrest veroordeelt de eiser dienvolgens om te betalen aan de verweerster de som van 13.531,49 euro (594.814 BEF - 48.955 BEF = 545.859 BEF) méér de verwijlintresten van 14 oktober 1998 tot heden en vanaf heden de gerechtelijke intresten, meer de kosten van beide aanleggen. De bestreden beslissing werd op de volgende overwegingen gegrond : "Tenslotte is er de vordering in nog meer ondergeschikte orde, meer bepaald de herleiding van de boete tot 48.955 BEF. Het gaat hier om de interpretatie en de toepassing van artikel 6 van het K.B. van 26 september 1996 dat luidt:
2. ,§
3. Wanneer de aannemer, binnen de dertig kalenderdagen, vermeld in artikel 5, ,§3, het bewijs niet overlegt dat de borgtocht werd gesteld, kan de aanbestedende overheid hetzij zonder meer de opdracht verbreken, hetzij de andere maatregelen van ambtswege toepassen. Deze sancties kunnen slechts worden toegepast voor zover de aanbestedende overheid de aannemer per aangetekende brief in gebreke stelt en hem een laatste termijn verleent om het bewijs van de borgtocht te leveren. Die termijn mag niet korter zijn dan vijftien kalenderdagen, te rekenen vanaf de dag na afgifte bij de post van de aangetekende brief. In elk geval sluit de verbreking van de opdracht op deze basis de toepassing van straffen of boeten wegens laattijdige uitvoering uit, en mag zij niet leiden tot enige schadevergoeding aan de aannemer. - ,§
4. Wanneer de aanbestedende overheid van haar in ,§1 vermeld recht geen gebruik maakt, geeft het laattijdig overleggen van het bewijs van de borgtochtstelling van rechtswege en zonder ingebrekestelling aanleiding tot het toepassen per kalenderdag vertraging van een straf van 0,07 pct., de postdatum geldend als bewijs, met een maximum van 2 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom. Wanneer de aannemer na per aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld verzuimt het bewijs over te leggen dat de borgtocht werd gesteld, houdt de aanbestedende overheid deze van ambtswege van de op de beschouwde opdracht verschuldigde bedragen af; in dit geval wordt de straf forfaitair op 2 pct. van het bedrag van de opdracht vastgesteld. Het verschil van interpretatie tussen de partijen is de vraag of de straf van 0,07 pct. per kalenderdag voorzien in ,§2 moet worden berekend op de aannemingssom (dat is de stelling van (de eiser) dan wel op het bedrag van de te stellen borgtocht (dat is de stelling in nog meer ondergeschikte orde van (de verweerster)). De wetgever is niet duidelijk geweest. Waar het plafond wordt bepaald, stelt de wetgever uitdrukkelijk dat het over 2 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom gaat, terwijl waar de wetgever het heeft over de forfaitaire straf na aangetekende ingebrekestelling, de wetgever het weerom uitdrukkelijk heeft over 2 pct. van het bedrag van de opdracht. Bij de 0,07 pct. per kalenderdag heeft de wetgever niet gesteld op welk bedrag die 0,07 pct. moet worden berekend. Het hof stelt vast dat als de straf van 0,07 pct. per kalenderdag op de aannemingssom wordt berekend, het plafond van 2 pct. van de aannemingssom reeds na 29 kalenderdagen vertraging bereikt wordt. De borgstelling bedraagt 5 pct. van de aannemingssom: als de straf van 0,07 pct. op het bedrag van de te vestigen borgstelling moet worden berekend, wordt het plafond van 2pct. van de aannemingssom pas na 571 kalenderdagen bereikt. Het hof oordeelt dat de interpretatie van (de verweerster) hier dient te worden onderschreven en dat de straf van 0,07 pct. per kalenderdag bij laattijdig bijbrengen van het bewijs van borgtocht op het bedrag van de borgtocht en niet op het bedrag van de opdracht moet worden berekend. Een onduidelijkheid in de formulering van een wet die een administratieve boete oplegt moet in principe worden uitgelegd in het voordeel van diegene die de boete moet betalen. Het argument van de eerste rechter om anders te oordelen (De boete berekenen op 0,07 pct. van de borgtocht zou betekenen dat de aannemer goedkoper af zou zijn met het betalen van de boete dan met het stellen van de borgtocht, hetgeen uiteraard niet de bedoeling kan zijn) vervalt bij de overweging dat de overheid door het verzenden van een aangetekende ingebrekestelling de aannemer steeds kan dwingen tot het vestigen van de borgtocht met als sanctie hetzij de verbreking, hetzij het inhouden van de borgtocht op verschuldigde bedragen méér (in dat geval) een straf van 2 pct. van het bedrag van de opdracht. Het betalen van de boete stelt de aannemer dus niet vrij van het vestigen van de borgtocht. Bovendien betekent een boete van 0,07 pct. per kalenderdag op het bedrag van de borgtocht nog steeds een interestvoet van 0,07 x 365 = 25,55 pct. op jaarbasis op de niet-geleverde borgtocht, hetgeen een veelvoud is van de tarieven op de kapitaalmarkt. Verder moeten de gevolgen voor de aannemer logischerwijze zwaarder zijn wanneer een aangetekende ingebrekestelling nodig is om de vestiging van de borgtocht af te dwingen (via inhouding op verschuldigde bedragen), dan in het geval van spontane doch laattijdige vestiging. Het plafond van de straf zonder ingebrekestelling is gelijk aan de straf na aangetekende ingebrekestelling (2 pct. van het bedrag van de opdracht). Voor de toepassing van de straf na aangetekende ingebrekestelling is het verloop van een termijn van minstens 15 kalenderdagen ná afgifte van de aangetekende brief vereist. Het lijkt normaal dat de overheid pas na enige tijd een aangetekende ingebrekestelling stuurt. Aldus is het op redelijke basis niet denkbaar dat de rechtstoestand van de sanctie na aangetekende ingebrekestelling na minder dan dertig kalenderdagen kan bereikt worden. Wanneer het plafond van de straf zonder ingebrekestelling reeds bereikt wordt na slechts 29 kalenderdagen, dan verliest de straf na aangetekende ingebrekestelling van ,§2 in fine: 'in dit geval wordt de strafforfaitair op 2 pct. van het bedrag van de opdracht vastgesteld' iedere betekenis. Immers zou die strafmaat dan in alle redelijke denkbare gevallen reeds opgelopen zijn als straf zonder ingebrekestelling. Wanneer echter de straf zonder ingebrekestelling als 0,07 pct. per kalenderdag moet berekend worden op het bedrag van de te vestigen borgtocht, dan duurt het 571 kalenderdagen om het plafond (2 pct. van de aannemingssom) te bereiken: de aannemer die dan aangetekend in gebreke wordt gesteld, wordt dan wél aangespoord om onverwijld en binnen de 15 dagen de borgtocht te vestigen, om te vermijden dat de door hem te betalen boete in belangrijke mate zou stijgen ten opzichte van de reeds vervallen straf zonder ingebrekestelling. Het hoger beroep is deels gegrond. (De eiser) mocht de boete van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging maar berekenen op het bedrag van de te vestigen borgtocht en niet op de aannemingssom. Wiskundig wordt niet betwist dat de boete aldus slechts 48.955 BEF had mogen bedragen in plaats van de ingehouden 594.814 BEF. (De eiser) moet derhalve 594.814 BEF - 48.955 BEF = 545.859 BEF betalen méér de verwijlinteresten sedert 14 oktober 1998" (p.5, voorlaatste alinea, t.e.m. p.7). Grieven De aannemer die een overheidsopdracht wordt gegund, moet een borgtocht stellen als onderpand voor het nakomen van zijn verplichtingen tot de opdracht volledig is uitgevoerd. Het bedrag van de borgtocht wordt bepaald op 5 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom (zie artikel 5, ,§1, K.B. 26 september 1996). Binnen de dertig kalenderdagen volgend op de dag van de gunning van de opdracht, moet door de aannemer het bewijs worden geleverd dat hij of een derde de borgtocht heeft gesteld op de wijze voorzien in artikel 5, ,§
5. Het verzuim van de borgtochtstelling wordt in artikel 6 van het K.B. 26 september 1996 als volgt gesanctioneerd: Artikel 6, ,§1: "Wanneer de aannemer, binnen de dertig kalenderdagen, vermeld in artikel 5, ,§3, het bewijs niet overlegt dat de borgtocht werd gesteld, kan de aanbestedende overheid hetzij zonder meer de opdracht verbreken, hetzij de andere maatregelen van ambtswege toepassen. Deze sancties kunnen slechts worden toegepast voor zover de aanbestedende overheid de aannemer per aangetekende brief in gebreke stelt en hem een laatste termijn verleent om het bewijs van de borgtocht te leveren. Die termijn mag niet korter zijn dan vijftien kalenderdagen, te rekenen vanaf de dag na afgifte bij de post van de aangetekende brief. In elk geval sluit de verbreking van de opdracht op deze basis de toepassing van straffen of boeten wegens laattijdige uitvoering uit, en mag zij niet leiden tot enige schadevergoeding aan de aannemer". Artikel 6, ,§2: "Wanneer de aanbestedende overheid van haar in ,§1 vermeld recht geen gebruik maakt, geeft het laattijdig overleggen van het bewijs van de borgtochtstelling van rechtswege en zonder ingebrekestelling aanleiding tot het toepassen per kalenderdag vertraging van een straf van 0,07 pct., de postdatum geldend als bewijs, met een maximum van 2 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom. Wanneer de aannemer na per aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld verzuimt het bewijs over te leggen dat de borgtocht werd gesteld, houdt de aanbestedende overheid deze van ambtswege van de op de beschouwde opdracht verschuldigde bedragen af; in dit geval wordt de straf forfaitair op 2 pct. van het bedrag van de opdracht vastgesteld". De straf van 0,07 pct. die van rechtswege, zonder ingebrekestelling, door de aannemer is verschuldigd bij het laattijdig overleggen van het bewijs van de borgtochtstelling en die per kalenderdag vertraging moet worden toegepast, dient berekend te worden op grond van de oorspronkelijke aannemingssom. Waar in artikel 6, ,§2, eerste lid, in fine, de oorspronkelijke aannemingssom naar voren wordt geschoven als berekeningsgrondslag voor de sanctie bij laattijdige borgtochtstelling, geldt dit, anders dan de appelrechters oordelen, niet alleen voor de berekening van het maximum van de op te leggen sanctie, hetzij 2 pct., maar ook voor de berekening van de sanctie van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging. Artikel 6, ,§2 bevat inderdaad geen enkele aanwijzing dat voor de berekening van de boete per kalenderdag vertraging enerzijds en voor de berekening van het maximum van de verschuldigde boete anderzijds een andere grondslag of referentiebedrag zou gelden. Ook elders in het K.B. van 26 september 1996 werd steeds voor de oorspronkelijke aannemingssom of het bedrag van de opdracht gekozen als grondslag voor het berekenen van een sanctie: Artikel 6, ,§2, tweede lid, in fine, betreffende de forfaitaire sanctie na ingebrekestelling: "in dit geval wordt de straf forfaitair op 2 pct. van het bedrag van de opdracht vastgesteld"; Artikel 20, ,§4: "elke inbreuk waarvoor geen speciale straf is voorzien en waarvoor geen enkele rechtvaardiging werd aanvaard of binnen de vereiste termijn werd verstrekt, wordt van rechtswege bestraft, hetzij met een enige straf van 0,07 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom (...), hetzij, zo de overtreding onmiddellijk behoort te worden hersteld, met een boete van 0,02 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom per kalenderdag van niet-uitvoering". Uit de formulering van artikel 6, ,§2, kan alleszins niet worden afgeleid dat het boetepercentage van 0,07 per kalenderdag vertraging op grond van het bedrag van de te stellen borgtocht moet worden berekend. Het argument dat het plafond van de straf, zonder ingebrekestelling, al te vlug zou worden bereikt indien de oorspronkelijke aannemingssom de grondslag vormt voor de berekening van de sanctie van 0,07 pct., te dezen reeds na 29 kalenderdagen, waardoor ook de straf na ingebrekestelling iedere betekenis zou verliezen omdat die strafmaat, die gelijk is aan het plafond van de straf zonder ingebrekestelling (2 pct.), in alle redelijk denkbare gevallen reeds zou zijn bereikt als straf zonder ingebrekestelling, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat artikel 6, ,§2, geen enkel aanknopingspunt bevat op grond waarvan zou kunnen worden besloten dat de straf van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging moet toegepast worden op het bedrag van de te vestigen borgtocht. De onwerkzaamheid van het sanctiesysteem na ingebrekestelling, in de interpretatie van artikel 6, ,§2, zoals die door de eiser wordt voorgestaan, kan niet verantwoorden dat deze bepaling wordt geïnterpreteerd op een wijze die ingaat tegen de duidelijke tekst van dit voorschrift. Hieruit volgt dat het bestreden arrest niet wettig voor recht heeft kunnen verklaren dat de boete van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging moet berekend worden op het bedrag van de te vestigen borgtocht en niet op de aannemingssom zodat de door de verweerster aan de eiser verschuldigde boete niet wettig werd herleid tot een bedrag van 1.213,56 euro (48.955 BEF) (schending van artikel 6 van het K.B. van 26 september 1996). IV. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Middel
6. Het middel verwijt de appelrechters schending van het artikel 6, ,§2, eerste lid, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken gevoegd als bijlage bij het K.B. van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (B.S., 18 oktober 1996). Het middel verwijt de appelrechters het in dit artikel bepaalde boetetarief van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging voor het overleggen van het bewijs van borgstelling te berekenen op het bedrag van de borgtocht en niet op de oorspronkelijke aannemingssom.
7. Krachtens artikel 5, ,§3, van die algemene aannemingsvoorwaarden, moet de aannemer binnen dertig kalenderdagen volgend op de dag van de gunning van de opdracht, het bewijs leveren dat hij of een derde de borgtocht heeft gesteld.
8. Krachtens het te dezen toepasselijk artikel 6, ,§1, van die algemene aannemingsvoorwaarden kan de aanbestedende overheid hetzij zonder meer de opdracht verbreken, hetzij de andere maatregelen van ambtswege toepassen, wanneer de aannemer, binnen dertig kalenderdagen, niet het bewijs overlegt dat de borgtocht werd gesteld. Wanneer de aanbestedende overheid geen gebruik maakt van het in artikel 6, ,§1, vermeld recht, geeft, op grond van artikel 6, ,§2, eerste lid, van de algemene aannemingsvoorwaarden, zoals te dezen van toepassing, het laattijdig overleggen van het bewijs van borgstelling van rechtswege en zonder ingebrekestelling aanleiding tot het toepassen per kalenderdag vertraging van een straf van 0,07 pct., met een maximum van 2 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom. Krachtens artikel 6, ,§2, tweede lid, van de algemene aannemingsvoorwaarden houdt de aanbestedende overheid de borgtocht van ambtswege af van de op de beschouwde opdracht verschuldigde bedragen, wanneer de aannemer na per aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, verzuimt het bewijs over te leggen dat de borgtocht werd gesteld. In dat geval wordt de straf forfaitair op 2 pct. van het bedrag van de opdracht vastgesteld.
9. Uit die wetsbepalingen, in samenhang gelezen, volgt dat, indien de aannemer niet binnen dertig kalenderdagen volgend op de dag van de gunning het bewijs van het stellen van de borgtocht overlegt, de aanbestedende overheid van rechtswege en zonder ingebrekestelling een straf toepast van 0,07 pct. die wordt berekend op de oorspronkelijke aannemingssom per kalenderdag vertraging, met een maximum van 2 pct. van de oorspronkelijke aannemingssom.
10. Het arrest dat oordeelt dat de eiser de boete van 0,07 pct. per kalenderdag vertraging in het stellen van de borgtocht maar mocht berekenen op het bedrag van de te vestigen borgtocht en niet op de aannemingssom, schendt artikel 6, ,§2, eerste lid, van de algemene aannemingsvoorwaarden.
11. Het middel is gegrond. Overige grieven
12. De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Gent. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit voorzitter Ivan Verougstraete, als voorzitter, afdelingsvoorzitter Ernest Waûters, en de raadsheren Ghislain Londers, Eric Stassijns en Beatrijs Deconinck, en in openbare terechtzitting van 8 september 2006 uitgesproken door voorzitter Ivan Verougstraete, in aanwezigheid van advocaat-generaal Guy Dubrulle, met bijstand van griffier Philippe Van Geem. PDF document ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060908.5 Gerelateerde publicatie(s) geciteerd door: ECLI:BE:HBGNT:2009:ARR.20090130.8 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div