ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20061116.7

(1).

(1)Voir les conclusions du M.P. Thésaurus Cassation: ARBITRAGE Mots libres: ARBITRAGE Convention Clause d'arbitrage soumise à une loi étrangère Déclinatoire de juridiction Appréciation par le juge Critère Fiche 2 Conclusions de M. l'avocat général HENKES, avant Cass., 16 novembre 2006, RG C.02.0445.F, Pas., 2006, n° ... Thésaurus Cassation: ARBITRAGE Mots libres: ARBITRAGE Convention Clause d'arbitrage soumise à une loi étrangère Déclinatoire de juridiction Appréciation par le juge Critère Note: C.02.0445.F Conclusions du MP I. FAITS DE LA CAUSE ET ANTECEDENTS DE LA PROCEDURE 1. La filiale allemande de la défenderesse, laquelle est une société de droit américain (U.S.A.) avec siège en Californie, a concédé à la demanderesse une concession exclusive de vente avec effet sur le territoire belge. Le contrat de concession stipule, entre autres, - qu'il est "régi par les lois des Etats-Unis d'Amérique et de l'Etat de Californie", - que "toute réclamation ou controverse découlant de, ou relative à cette convention, ou sa violation, sera soumise, au seul gré de (la défenderesse) à arbitrage en conformité avec les règles de l'American Arbitration Association, et la procédure d'arbitrage se déroulera à Palo Alto, Californie, U.S.A.". 2. Suite à la résiliation du contrat de concession par la filiale allemande de la défenderesse, la demanderesse assigne la défenderesse devant le tribunal de commerce de Bruxelles en paiement de diverses indemnités. Par la suite, la demanderesse assigne une seconde fois la défenderesse à propos de la reprise du stock des marchandises. Les indemnités sont réclamées en vertu de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, et la demanderesse fonde la compétence du juge belge (et l'applicabilité du droit belge) appelé à trancher ce litige, sur les articles 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961 précitée, nonobstant la clause compromissoire du contrat de concession qui prévoit l'arbitrage et l'application du droit fédéral américain et celui de l'Etat de Californie. 3. L'arrêt attaqué, par confirmation du jugement dont appel, se déclare sans juridiction pour connaître du litige, par application combinée de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères et des règles du droit international privé, spécialement le principe d'autonomie. III. MOYEN A) Exposé 11. Le moyen, qui est pris de la violation des dispositions légales qu'il vise, est dirigé contre la décision de l'arrêt attaqué que c'est à bon droit que le premier juge s'est déclaré sans juridiction pour connaître du litige. En une première branche, le moyen fait grief au juges d'appel d'avoir apprécié l'arbitrabilité du litige au regard du droit californien, loi à laquelle les parties ont subordonné la convention d'arbitrage, et non au regard de la loi belge du 27 juillet 1961, loi du for, qui rendait en l'espèce le litige non susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage, alors que le caractère arbitrable du litige devrait être apprécié au regard de la loi du for tant au stade du déclinatoire de juridiction qu'au stade de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence (violation des articles II, spécialement alinéas 1 et 3, et V de la Convention de New York du 10 juin 1958, 568, alinéa 3, 1676, 1679 et 1704, 2,

1. b)du Code judiciaire, 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée). En une seconde branche, présentée à titre subsidiaire, le moyen reproche à l'arrêt attaqué de décider qu'en vertu de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, il s'imposait d'appliquer la loi californienne choisie par les parties à l'appréciation de la validité de la convention d'arbitrage, sans relever que les arbitres étaient tenus d'appliquer, à titre de la loi de police, la loi belge du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée, alors que, à supposer même que l'arbitrabilité du litige doive être appréciée, au stade de la validité de la convention d'arbitrage, au regard de la loi d'autonomie, l'application de la loi choisie par les parties est, en toute hypothèse, limitée par les lois de police ou d'application immédiate du for, comme en l'espèce la loi du 27 juillet 1961 (violation des articles II, spécialement alinéas 1 et 3, et V de la Convention de New York du 10 juin 1958, 3, alinéa 1er, 6, 1131, 1134 et 1135 du Code civil, 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée et, pour autant que de besoin, VI, spécialement alinéa 2, de la Convention de Genève du 21 avril 1961). B) Discussion 1. Position du problème 12. Le pourvoi soulève deux questions. La première est de déterminer la loi applicable pour décider de l'arbitrabilité d'un litige à l'occasion d'un déclinatoire de compétence (de juridiction) dans le cadre de la mise en oeuvre de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. S'agit-il de la lex contractus des parties (loi d'autonomie) ou de la loi du for du juge saisi du litige, voire des deux (première branche)? La seconde question soulevée par le pourvoi, à laquelle, en l'espèce, la première est liée, est de déterminer la portée de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée (seconde branche). Interdit-elle l'arbitrabilité d'un litige relevant de cette matière? 13. Précisons dès à présent que la question de la loi qui régit l'arbitrabilité du litige au stade du déclinatoire de juridiction n'est pas celle de savoir quelle loi s'applique à l'arbitrabilité au stade de la reconnaissance ou de l'exequatur d'une sentence arbitrale. En effet, quand le juge est appelé à reconnaître une sentence arbitrale, il doit résoudre la question de savoir si d'après la loi applicable à cette reconnaissance (
2. a)le litige est susceptible d'être arbitré et (
3. b)si la sentence est conforme aux dispositions d'ordre public. Par contre, quand le juge est appelé à se dessaisir en raison d'une convention d'arbitrage ou, le cas échéant, de la clause compromissoire, l'examen porte uniquement sur la validité de cette convention ou clause au regard de la loi applicable. Dans la première hypothèse (reconnaissance et exequatur) est donc aussi apprécié le contenu de la sentence, alors que dans la seconde (déclinatoire de juridiction), est seul apprécié le caractère arbitrable du litige. Comme le souligne le procureur général émérite Baron KRINGS, qui a parfaitement cerné cette distinction, si les deux questions relèvent de l'ordre public, ce seront toutefois des règles différentes qui prévalent dans l'un ou l'autre cas

(1). Sur la première hypothèse - celle de la reconnaissance de la sentence arbitrale - votre Cour s'est déjà prononcée dans un arrêt du 28 juin 1979, retenant comme norme de référence la loi du for

(2). J'y reviendrai ci-après.

1. Loi déterminant l'arbitrabilité au stade du déclinatoire de juridiction a) Dispositions légales
2. Les dispositions conventionnelles internationales visées en l'espèce sont, pour l'essentiel, les articles II et V de la Convention de New York précitée. Elles sont libellées comme suit: " Art. II
3. Chacun des Etats contractants reconnaît

(3)la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.

1. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
2. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée". "Art. V
3. La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont demandées la preuve: a. Que les parties à la convention visée à l'article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ;(...)
4. La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate: a. Que, d'après la loi de ces pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage; ou b. Que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays".
5. Quelle est la portée, du moins apparente, de ces dispositions? Suivant son intitulé et son article Ier, l'objectif de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, est de s'appliquer "à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d'un Etat autre que celui où la reconnaissance et l'exécution des sentences sont demandées, et issues de différends entres personnes physiques ou morales. Elle s'applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l'Etat où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées". (Art. I.1.). Conformément à l'article V, paragraphe 1.a., la reconnaissance et l'exécution d'une sentence est refusée lorsque la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu de la lex contractus ou, suivant le paragraphe 2, quand d'après la loi du for le litige n'est pas susceptible d'arbitrage ou serait contraire à l'ordre public du for (a. et b.). La différence majeure entre le premier paragraphe et le deuxième paragraphe de l'article V, est que les causes de refus visés au premier paragraphe (a), sont, à l'exception de l'incapacité frappant une partie et qui est gouvernée par la loi de son statut personnel, toujours régis par la même loi: soit celle choisie par les parties et, à défaut, celle du pays où la sentence a été rendue. Par contre, les causes de refus visées au deuxième paragraphe (a. et b.) seront fonction de la loi du for, de sorte que la reconnaissance et l'exequatur seront admise dans un Etat contractant et pourraient être refusée dans un autre.
6. Suivant l'article II.1., chacun des Etats contractants reconnaît la convention d'arbitrage portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. L'on observera que la Convention reste muette sur le point de savoir sur quel critère l'on déterminera l'arbitrabilité en soi ou non d'un différend. Certes, en vertu de l'article II, 3, le tribunal d'un Etat contractant peut refuser l'application de la convention d'arbitrage lorsqu'il constate qu'elle est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. Toutefois, cette disposition ne précise pas non plus les critères sur lesquels le juge doit fonder son constat de caducité, d'inopérance ou de non-applicabilité de la convention d'arbitrage. D'aucuns soutiennent que le paragraphe 3, de l'article II doit être lu en combinaison avec le paragraphe 1er, de sorte qu'un des critères du refus d'application de la convention d'arbitrage pris du paragraphe 3 précité serait la non arbitrabilité du litige visé au paragraphe 1er

(4). Quand bien même il en serait ainsi, cette lecture ne donne toujours pas de réponse à la question du critère voire de la loi applicable pour déterminer l'arbitrabilité en soi ou non d'un différend. De même, s'accorder sur ce que l'article II ne concernerait pas seulement l'arbitrabilité d'un litige au stade de la reconnaissance ou de l'exequatur d'une sentence mais aussi l'arbitrabilité au stade antérieur de déclination de juridiction est, quant au critère déterminant l'arbitrabilité en soi, de peu de secours. b) Jurisprudence de la Cour 17. La Cour de cassation a, à ce jour, rendu trois arrêts sur des espèces comprenant la question de l'arbitrabilité des litiges en matière de résiliation de concessions de vente soumises à la loi du 27 juillet 1961 précitée; un à propos d'une demande de reconnaissance et d'exécution, en Belgique, d'une sentence arbitrale rendue en Suisse

(5), deux à l'occasion d'un déclinatoire de juridiction en rapport avec une convention d'arbitrage étrangère

(6). 18. En son arrêt précité du 28 juin 1979 votre Cour décide que "la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères par le juge belge est, en principe, soumise à la condition qu'au regard de la loi belge, le litige soit susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage et puisse être soustrait à la juridiction des tribunaux", et que "cette règle est confirmée par la Convention (de New York précité)" en son article V.2.a. En cette espèce la Cour s'est donc prononcée en faveur de la lex fori comme norme de référence de l'arbitrabilité d'un différend examiné au stade d'une demande de reconnaissance de la sentence arbitrale étrangère. Une justification peut être lue dans les conclusions du ministère public. Ainsi: "Une distinction s'impose entre la loi applicable au litige et la loi qui détermine les règles de reconnaissance de la sentence. Pour autant que les parties soient libres de déterminer la loi applicable au litige, cette loi concerne, d'une part, la validité de la convention ou de la clause compromissoire et, d'autre part, le fond du litige, c'est-à-dire qu'il s'agit d'une question qui se pose directement devant les arbitres. Il n'en est pas ainsi de la loi qui détermine les règles applicables à la reconnaissance de la sentence par un juge étranger. Cette loi est nécessairement la loi du for de ce juge. C'est d'ailleurs ce qu'ont prévu les diverses conventions internationales qui ont tenté de régler ce problème. Tel est le cas de la Convention de Genève de 1927, de la Convention de New York de 1958 et de la Convention de Genève de 1961".

(7)En outre, la Cour, considérant que les dispositions de la loi belge du 27 juillet 1961 précitée "ont pour but d'assurer, dans tous les cas, au concessionnaire le droit d'invoquer la protection de la loi belge (...)", décide "qu'un litige relatif à la résiliation par le concédant d'un contrat de concession de vente exclusive produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge n'est, dès lors, pas susceptible d'être réglé par la voie d'un arbitrage convenu avant la fin du contrat et qui a pour but et pour effet d'entraîner l'application d'une loi étrangère"8. Sur cette décision l'on peut également utilement consulter les conclusions du ministère public qui raisonne comme suit: le contrôle du caractère arbitrable du litige par le juge de la reconnaissance doit être limité "aux seuls cas où l'ordre public international de ce pays s'opposerait à ce que l'objet du litige puisse être réglé par la voie de l'arbitrage. C'est évidemment la solution qui est la plus respectueuse de la volonté des parties et qui offre le plus de sécurité juridique, puisque la solution peut le plus aisément être déterminée de prime abord".

(9)Dans ce cadre, il faut "tenir compte du cas ou la loi du pays où la reconnaissance est demandée a elle-même réglé de manière expresse la question de droit international privé, notamment en restreignant la liberté des parties quant à la détermination de la loi applicable au contrat et à celle applicable par le juge. Ce sont certes des mesures de droit international privé à caractère unilatéral. On peut le déplorer d'un point de vue général, mais on ne voit pas comment il serait possible pour le juge de refuser de s'y soumettre. Or tel est le cas en l'espèce. La question est, en effet, réglée expressément par la loi belge du 27 juillet 1961, puisque ainsi qu'il a été rappelé, cette loi interdit aux parties de placer le contrat sous l'application d'une loi autre que la loi belge, pour autant qu'il s'agisse d'une clause stipulée avant la fin du contrat; en toute hypothèse, le juge belge saisi du litige doit faire exclusivement application de la loi belge".

(10)19. Le premier arrêt de la Cour statuant sur l'arbitrabilité du litige au stade du déclinatoire de compétence, et relatif à une concession relevant du champ d'application de la loi du 27 juillet 1961, date du 12 décembre 1988

(11). L'arrêt attaqué décide, au stade d'un déclinatoire de juridiction, que le litige qui lui est soumis n'est pas arbitrable dès lors qu'il n'est pas certain que les arbitres devaient appliquer le droit belge et, en conséquence, refuse le déclinatoire de juridiction soulevé par le concédant étranger. La Cour rejette le moyen, sans pour autant se prononcer de façon précise sur la norme de référence (lex fori ou lex contractus) applicable à l'examen de l'arbitrabilité du litige à ce stade. 20. Le second arrêt qui touche cette question date du 15 octobre 2004

(12). Est en cause, un déclinatoire de juridiction soulevé par un concédant suisse, qui a résilié unilatéralement le contrat de vente exclusif le liant à un concessionnaire belge, à l'encontre de l'assignation, par ce dernier, devant le tribunal de son siège social, en paiement des indemnités prévues aux articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961 précité. Le tribunal de commerce rejette le déclinatoire et accueille la demande d'indemnisation. Sur appel du concédant, l'arrêt attaqué, qui réforme le jugement entrepris, décide que la validité de la clause d'arbitrage doit être appréciée en principe suivant la lex contractus, qui est le droit suisse, et non suivant la lex fori, qui est le droit belge. La raison en est que, d'une part, à la lecture conjointe des articles II.3 (appréciation d'une clause d'arbitrage relative à la compétence) et V (appréciation de la convention contenant notamment la clause d'arbitrage, ce au stade de la reconnaissance et de l'exécution) de la Convention de New York du 10 juin 1958 " il est clair que (cette dernière) se réfère à la lex contractus afin de vérifier si le litige peut ou non être soumis à l'arbitrage; d'autre part les parties avaient l'intention de soumettre leur litige à l'arbitrage dans le canton de Vaud conformément aux dispositions légales suisses en vigueur et qu'elles en ont décidé ainsi

(1985), longtemps après l'entrée en vigueur en Belgique

(1975)et en Suisse

(1965)de la Convention de New York ". Le pourvoi comprenait deux moyens: le premier reprochait à cette décision de violer l'article II, ,§ 1er, et ,§ 3 et l'article V, ,§ 2, a), en ce que, la première disposition, ne spécifierait pas suivant quelle loi la possibilité d'arbitrage devait être appréciée et, la seconde, qui vise la lex fori, trouverait aussi à s'appliquer dans le cadre d'un déclinatoire de compétence; le second moyen reprochait à l'arrêt attaqué de faire primer la règle de droit international de l'article II.3 de la Convention sur les articles 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961, méconnaissant ainsi le caractère de loi directement applicable de cette dernière. Par son arrêt du 15 octobre 2004, votre Cour accueille le premier moyen. 21. Pour ma part, je lis votre décision comme suit: d'abord - et c'est l'usage - (

1. a)la Cour énonce la règle de droit et, ensuite, (
2. b)elle l'applique au cas d'espèce lui soumis. Quant à la règle de droit (a), votre Cour, après avoir rappelé ce que l'article II, alinéa 1er et alinéa 3, de la Convention de New York dispose, énonce que l'obligation de renvoi à l'arbitrage prévue à l'article II, alinéa 3, lorsque les parties ont conclu une convention en ce sens, ne vaut que pour les litiges qui sont susceptibles d'être réglés par voie d'arbitrage; que cette disposition n'indique pas expressément la loi sur la base de laquelle il faut déterminer l'arbitrabilité du litige; mais que cette disposition permet toutefois au juge d'examiner la question au regard de son système juridique et qu'elle détermine ainsi les limites dans lesquelles la jurisprudence privée sur certaines matières est conciliable avec son

(13)ordre légal; de sorte que lorsque la clause d'arbitrage est soumise, suivant la volonté des parties, à une loi étrangère, l'autorité judiciaire, à laquelle un déclinatoire de compétence est opposé, peut exclure la possibilité d'arbitrage lorsque celle-ci porte atteinte à l'ordre public de son système juridique. Ensuite,quant à l'application de cette règle au cas d'espèce(b), la Cour, d'abord - et cela aussi est d'usage -

(1)reproduit la décision attaquée pour, enfin,

(2)conclure sur le moyen. Ainsi

(1), l'arrêt attaqué décide que "d'une part, l'article 2.3 ne se référant pas à la lex fori (mais bien à la lex contractus et consacrant le principe de l'autonomie des volontés) et d'autre part, les articles 5.1.a et 5.2.a se référant expressément à la loi des parties - et ce relativement à la problématique de l'exécution et de la reconnaissance de la sentence ) il est clair que la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères se réfère à la lex contractus afin de vérifier si le litige peut ou non être soumis à l'arbitrage"; de la sorte, considère la Cour, l'arrêt attaqué exclut a priori que le juge inclus également la lex fori dans son appréciation. Or

(2), au vu de la règle énoncée ci-avant(a), cette façon de voir, en droit, viole les dispositions conventionnelles en cause, telle que lue par la Cour, et, partant, le moyen est fondé. 22. A mon estime, ce faisant, la Cour est restée dans la voie tracée par le procureur général émérite Baron KRINGS, qui dans ses conclusions précitée du 28 juin 1979 mettait en évidence

(14)qu'il existe deux plans distincts: "d'une part, la règle qui consacre l'autonomie de volonté dans la détermination de la loi applicable au contrat, et qui se rapporte donc aussi à la validité de l'arbitrage, c'est-à-dire notamment au caractère arbitrable du litige, et, d'autre part, la règle qui prévoit l'application de la loi du for lorsqu'il s'agit d'apprécier la reconnaissance de la sentence, cette reconnaissance impliquant aussi, mais sur un autre plan, la détermination dudit caractère arbitrable"

(15). Ceci -c'est-à-dire l'impact de la lex fori sur l'arbitrabilité- vaut a fortiori quand est en cause la compétence juridictionnelle d'un juge du for que l'on décline.

1. Cette lecture des deux plans distincts est suivie en doctrine. P.HOLLANDER écrit - et je partage cette analyse - que "l'arbitrabilité d'un litige, appréciée au stade du déclinatoire de juridiction, implique nécessairement un double examen, au regard tant de la lex contractus que de la lex fori. L'arbitrabilité recouvre en effet des éléments distincts, qui justifient un tel double examen. Elle concerne tout d'abord la validité de la convention d'arbitrage
2. Il est clair que cette validité doit être appréciée au regard de la loi qui s'applique à la convention, que celle-ci ait été désignée par les parties ou qu'elle résulte de l'application de règles de conflit de loi. Dans cette mesure, la référence à la lex contractus est évidemment justifiée. Mais l'arbitrabilité recouvre aussi la reconnaissance par un Etat (agissant au travers de ses juridictions) de la convention d'arbitrage

(17), autrement dit du pouvoir des parties de soustraire un litige de la juridiction des tribunaux étatiques normalement appelés à en connaître". Comme l'avait excellemment soutenu M. P.E. Partsch, 'Touchant à l'une des prérogatives fondamentales d'un Etat - son pouvoir de rendre la justice - cette question ne peut que relever de la loi du for. Seule la loi, de laquelle les juges ont reçu leurs attribution, peut les leur enlever' (...) "

(18).

1. A l'inverse d'aucuns, je pense que cet arrêt, à ce stade de son énoncé, n'est pas entaché d'ambiguïté. Il y a application cumulative de la lex contractus et de la lex fori, en ce sens que les parties convenant librement de l'arbitrage d'un futur litige selon les modalités qu'elles fixent et la validité de celles-ci s'examinant au regard de la lex contractus, cette convention, dès lors qu'elle est contraire au système légal du for, verra sa validité également vérifiée au regard de ce système légal. Autrement dit, l'arbitrabilité d'un litige qui, comme en l'espèce, est relatif à la mise en oeuvre d'un droit dans le cadre d'une convention ayant des effets sur le territoire belge, réglé en Belgique par une loi édictant un "privilège" de juridiction facultatif en faveur d'une partie, s'apprécie nécessairement au regard celle-ci. A vrai dire, de manière générale, dès lors que le juge belge se voit opposer un déclinatoire de sa juridiction, laquelle résulte d'un "privilège" de juridiction prévu le cas échéant impérativement par une loi du for en faveur d'une des parties au litige, c'est au regard de cette loi que la convention d'arbitrage, qui, par ailleurs, pour régler le litige entraînerait l'application de normes étrangères différentes du droit matériel protecteur du for, doit être examinée et décidée. Ainsi, lorsque l'autonomie des parties, formalisée par une convention d'arbitrage préalable à litige, revient, à propos du litige soumis à arbitrage, à modifier l'ordonnancement des compétences matérielles juridictionnelles du for, elle rencontre nécessairement une limite dès lors que cet ordonnancement se veut intangible selon le choix, que le législateur du for autorise dans le chef de la partie qu'il entend protéger, de vouloir ou non bénéficier de cette protection.
2. Incidence de la loi du 27 juillet 1961
3. Dans le cas d'espèce soumis présentement à la Cour, on l'aura compris, la loi du 27 juillet 1961 constitue une telle limite à l'autonomie de la volonté des parties. Pour s'en convaincre tout à fait, il est indiquer de rappeler les éléments marquant de cette loi. En bref, aux termes de l'article 2 de la loi, son objet est, en cas de résiliation unilatérale par le concédant d'une concession de vente exclusive à durée indéterminée qui produit ses effets dans tout ou partie du territoire belge, de garantir au concessionnaire un délai de préavis raisonnable ou une juste indemnité Afin que cette prise en compte, par le législateur belge, de l'intérêt du concessionnaire soit effective au quotidien, le régime protecteur mis en place repose sur trois mesures. D'une part, après la naissance du conflit, le concessionnaire peut saisir le juge belge et assigner le concédant, en Belgique. D'autre part, en ce cas le juge belge appliquera exclusivement la loi belge. Enfin, cette faculté juridictionnelle territoriale accordée au concessionnaire, doublée de l'obligation, pour le juge, d'appliquer exclusivement la loi belge, ne peut faire l'objet d'une convention contraire conclue avant la fin du contrat de concession

(19). Tel est le texte de la loi du for et sa ratio legis, et c'est à l'aune de cela que le juge belge devra décider de l'arbitrabilité du litige, laquelle, apparemment rencontre ici une limite. 26. La réalité et l'ampleur de la limite seront dictées par le rang que cette loi, qui attribue exclusivement au juge belge, dans certaines circonstances bien définies, la compétence de régler le conflit, occupe dans l'ordre juridique du for. La question du caractère de cette loi du 27 juillet 1961 a retenu longuement l'attention du Baron KRINGS. Dans ses conclusions, déjà diversement sollicitées dans les présents développements, il était d'avis que les dispositions de la loi du 27 juillet 1961, spécialement son article 6, ont pour objet de protéger le concessionnaire dans le cas visé par la loi et de lui garantir un préavis raisonnable, ou une juste indemnité et une indemnité complémentaire équitable. Il fallait entendre cette loi comme étant "impérative", c'est-à-dire ayant "pour objet d'organiser la défense des intérêts privés d'une catégorie de justiciables dont le législateur a estimé devoir assurer spécialement la protection, notamment de ceux qui pouvaient être exposés à la pression de parties plus puissantes"

(20), et non d'"ordre public", en ce qu'elle "ne touche pas aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la collectivité ou ne fixe pas, dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose l'ordre économique ou moral de la société"

(21). S'agissant, pour cet auteur, notamment au regard de l'article 6 de la loi (en vertu duquel les dispositions de celle-ci sont applicables nonobstant toutes conventions contraires conclues avant la fin du contrat accordant la concession), d'une mesure de droit international privé à caractère unilatéral restreignant la liberté des parties, le juge belge, saisi du litige, doit exclusivement faire application de cette loi

(22). La Cour, par la décision déjà reproduite ci-avant

(23), suivra son avocat général en tous points. 27. Un aspect novateur de l'arrêt du 15 octobre 2004 précité, est l'emploi par la Cour des termes "son (du juge) système juridique", "l'ordre légal" et "l'ordre public de son système juridique" pour qualifier l'ensemble normatif de référence interdisant, le cas échéant, l'arbitrabilité du litige au stade du déclinatoire de juridiction. Que signifient ces qualifications de règles de droit au regard des catégories traditionnelles de lois impératives, ordre public interne et ordre public international privé belge et incluent-elles la loi du 27 juillet 1961 ? Faut-il y voir une catégorisation nouvelle ayant une incidence sur l'impact de la loi du 27 juillet 1961 rappelé ci-avant ? Pour y répondre, je m'autorise au préalable un bref rappel des notions "ordre public", "ordre public international privé" et lois dites "impératives", telles que définies par la Cour

(24). Suivant l'enseignement de DE PAGE et reprenant la définition qu'il donne de l'ordre public, la Cour, par un arrêt du 9 décembre 1948

(25), énonce que "n'est d'ordre public proprement dit que la loi qui touche aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la collectivité, ou qui fixe, dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose l'ordre économique ou moral de la société". Cette définition, qui vise l'ordre public au sens des articles 6 et 1133 du Code civil, reste d'actualité

(26). Par un arrêt du 4 mai 1950

(27), la Cour distingue clairement la loi d'ordre public interne et l'ordre public international privé belge en ce que "une loi d'ordre public interne n'est d'ordre public international privé que pour autant que le législateur ait entendu consacrer, par les dispositions de celle-ci, un principe qu'il considère comme essentiel à l'ordre moral, politique ou économique établi, et qui, pour ce motif, doit nécessairement, à ses yeux, exclure l'application en Belgique de toute règle contraire ou différente inscrite dans le statut personnel de l'étranger". Dans un arrêt du 27 février 1986

(28), la Cour confirme, en élargissant la formule, cet enseignement. Ainsi, n'est d'ordre public international, la loi d'ordre public interne que si, par ses dispositions, le législateur a entendu consacrer un principe qu'il considère comme essentiel à l'ordre moral, politique ou économique et qui, pour ce motif, doit nécessairement exclure l'application en Belgique de toute règle contraire ou différente d'un droit étranger, même lorsque celle-ci est applicable suivant les règles ordinaires des conflits de lois"

(29). De la comparaison des définitions de l'ordre public et de l'ordre public international, en apparence assez proches, résulte, a priori, notamment une distinction fonctionnelle: "la démarcation des deux notions de l'ordre public n'apparaît, en réalité, que dans la fonction spécifique dévolue à l'exception de l'ordre public international qui est d'exclure l'application d'une loi étrangère qui y serait contraire"

(30). Ceci me paraît également rester d'actualité, nonobstant l'omission, dans la formule, récemment, de l'effet d'exclusion de l'ordre public international privé belge à l'égard du droit étranger

(31). Sur cette distinction fonctionnelle, M.EKELMANS observe que "En réalité, l'ordre public international permet au juge d'écarter la loi étrangère dont l'application concrète dans le litige qui lui est soumis heurte les principes essentiels du for" et "(...) la fonction de l'ordre public au sens du droit international privé est, dans le domaine des conflits de lois, de faire échec à l'application d'une loi étrangère et, dans le domaine des conflits de juridiction, de faire obstacle à la reconnaissance ou à l'exequatur d'une décision étrangère. Cette fonction d'exclusion de l'ordre public international le distingue radicalement de l'ordre public en droit interne dont la fonction est de faire échec à la convention-loi"

(32). C'est dans un arrêt du 2 mai 1946 que, pour la première fois, la Cour énonce la notion de "disposition légale impérative"

(33). Elle sera consacrée par un arrêt de la Cour du 6 décembre 1956, précédé des conclusions conformes du procureur général Hayoit de Termicourt. On lit dans cet arrêt que la disposition légale en cause, quoiqu'inscrite dans une loi d'impôt, n'est pas relative "à l'établissement ou aux modes de recouvrement de celui-ci, et ne règle qu'une des conditions des baux d'immeubles; que cette disposition, si elle est impérative, a pour objet de protéger des intérêts privés, ceux du preneur, qui peut renoncer à cette protection, et partant renoncer à se prévaloir de la nullité de l'obligation qu'il a contractée, pourvu que cette renonciation ne soit pas antérieure à l'exécution de l'obligation". Les conclusions du ministère public précisent la notion en cernant plus en avant les caractéristiques de ladite disposition: "Elle est impérative puisqu'elle exclut toute convention contraire; toutefois, elle ne protège pas un intérêt public; l'intérêt auquel elle assure protection n'est point l'intérêt général, mais un intérêt privé, celui du preneur que le législateur veut garantir contre toute contrainte. Il ne s'agit donc ni d'une disposition d'ordre public, ni d'une disposition commandée par les bonnes moeurs". Depuis lors, et de manière constante, jurisprudence et doctrine définissent les lois impératives comme étant "les lois auxquelles il est interdit de déroger, mais qui ne sont pas d'ordre public, parce qu'elles ne protègent que des intérêts privés, qui n'entraînent pour cette raison que la nullité relative des conventions contraires et qui, dès lors, n'excluent pas une renonciation ou une confirmation, aux conditions du droit commun et, en outre, aux conditions particulières de temps et de forme précisées par chaque loi"

(34). Comme le relève feu le président de section A. MEEUS, cette définition, qui met l'accent sur l'interdit - aspect négatif - fait l'impasse sur ce que certaines des lois impératives modernes édictent des obligation, à charge d'une partie, au profit d'une protection légale de l'autre partie - aspect positif

(35). Il est évident, selon cet éminent auteur et regretté collègue, que dans l'hypothèse où la partie protégée n'a pas, expressément ou tacitement, renoncer au bénéfice de la protection, " la loi impérative doit être appliquée par le juge du fond"

(36). 28. La loi du 27 juillet 1961 précitée relève de cette dernière catégorie. Toutefois, on l'a déjà rappelé ci-avant

(37), voilà donc une norme qui, quoique seulement "impérative" et non "d'ordre public international privé", constitue néanmoins une mesure "de droit international privé à caractère unilatéral (...) qui interdit aux parties de placer le contrat sous l'application d'une loi autre que la loi belge, pour autant qu'il s'agisse d'une clause stipulée avant la fin du contrat; en toute hypothèse, le juge belge saisi du litige doit faire exclusivement application de la loi belge". Cette caractéristique, la Cour la reprend en considérant, dans son arrêt précité du 28 juin 1979, à la suite de son avocat général, que la situation juridique envisagée dans la loi du 27 juillet 1961 n'est pas susceptible d'être réglé par la voie d'un arbitrage convenu avant la fin du contrat et qui a pour but et pour effet d'entraîner l'application d'une loi étrangère

(38).

1. Je ne pense pas que la Cour ait voulu, dans son arrêt récent précité du 15 octobre 2004, modifier cet ordre légal du juge belge. Cet ordre légal, en droit international privé belge, connaît essentiellement une approche fonctionnelle des concepts "ordre public international privé belge", "ordre public interne" et "lois impératives" voire " lois de police(ou d'application immédiate) "
2. Ce que ces catégories ont en commun - je l'ai déjà relevé - c'est l'effet majeur attaché aux normes qui en ressortissent: l'exclusion de règles de droit, conventionnelles ou législatives, contraires à l'organisation sociale - l'intérêt 'public' ou 'particulier' - protégée par les normes du for. L'exclusion peut viser une convention-loi de droit interne comme une loi étrangère applicable en vertu des règles de conflit de loi du droit international privé belge. L'exclusion peut être totale en sanctionnant de nullité absolue l'acte contraire, elle peut être invoquée par toute personne et être prononcée d'office par le juge. C'est, en règle, l'effet attaché aux lois d'ordre public puisque par là on entend protéger des bases juridiques sur lesquelles repose l'ordre économique ou moral de la société du for. L'exclusion peut aussi n'être que relative, c'est-à-dire que la nullité ne peut être soulevée que par la personne protégée, celle-ci peut y renoncer et confirmer l'acte contraire. Cette protection atténuée se justifie en raison du caractère particulier, c'est-à-dire 'privé', des intérêts en cause. Ainsi, la raison pour laquelle une norme légale de droit belge sera dite être de l'une ou de l'autre de ces trois catégories conceptualisées par la Cour et la doctrine belge, c'est l'importance, aux yeux des institutions participant au processus normatif juridique belge, que ces normes revêtent pour le bon fonctionnement du corps social dans son ensemble ou dans certaines de ses composantes. Ceci explique, je l'ai également déjà relevé plus haut

(40), qu'il n'y ait pas nécessairement une parfaite adéquation entre loi d'ordre public interne et l'ordre public international privé belge en ce que certaines ressortant au premier peuvent ne plus être considérées à la lumière d'une évolution de la société normative belge, comme appartenant également encore au second

(41). En outre, d'aucuns observent, démonstration à l'appui, combien dans le droit des sociétés prévaut un ordre public construit en degré spécifique qui "invite à rejeter la transposition de la distinction traditionnelle qui existe en droit civil entre les lois impératives et l'ordre public d'une part, les causes de nullité relative et absolue d'autre part".

(42)La loi du 27 juillet 1961, "impérative" de par l'intérêt particulier que le législateur belge veut protéger - une certaine sécurité économique du concessionnaire sur le territoire belge - est une "mesure d'ordre international privé belge" de par le mécanisme de protection - l'exclusion de la loi étrangère pour arbitrer le conflit de résiliation - mis en place. L'aspect protéiforme, d'une part, de la loi du 27 juillet 1961, et d'autre part, de ce qui touche à l'ordre public, conforte, si besoin en était, la thèse de P. MAHAURIE qui écrivait que "(...) l'ordre public est une notion (...) attachée aux lois et aux institutions (...). Il n'y a pas d'ordre public, il n'y a que des matières qui intéressent l'ordre public".

(1)Conclusions de M. l'avocat général Krings précédant cass., 28 juin 1979, Bull. et Pas., I, spéc. 1272.

(2)Cass., op. cit.

(3)Nous soulignons.

(4)A.J. VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation, Deventer, Kluwer, 1981, XV, p. 145; M. TRAEST, "De beoordeling van de arbitreerbaarheid van een geschil bij een exceptie van rechtsmacht: het Hof van cassatie kiest voor de lex fori", note sous Cass., 15 octobre 2004 (RG. C.02.0216.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20041015.2), R.D.C/T.B.H., 2005/5, p. 493. Du même , voy. " Law applicable to arbitrability (Cour de cassation, 15 octobre 2004) and review of foreign Law by the supreme Court (Cour de cassation, 3 june 2004 )", Yearbook of private international Law, Sellier.European Law Publishers, vol. VII, 2005, pp.249 et s.

(5)Cass., 28 juin 1979, Bull. et Pas., 1979, I, 1260.

(6)Cass., 22 décembre 1988, RG 8237, Droit de la distribution 1982-1992, Kluwer 1993, p. 145; public. partielle, J.T., 1989, p. 458; Cass., 15 octobre 2004, op. cit.

(7)Conclusions de M. l'avocat général Krings, op. cit., p. 1274.

(8)Cass., op.cit., 1280

(9)Baron KRINGS, Conclusions, op. cit., 1274

(10)Ibid.

(11)Publié dans Droit de la distribution 1982-1992, Kluwer 1993, p. 145 et J.T., 1989, p. 458.

(12)Cass., 15 octobre 2004, RG C.02.0216.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20041015.2, www.cass.be

(13)Nous ajoutons cette précision, compte tenu de celle faite par ailleurs par la Cour ("son système juridique").

(14)Certes, sa démonstration concernait l'hypothèse de l'arbitrabilité au stade de la méconnaissance d'une sentence mais, sur le point qui nous retient pour l'heure, elle vaut aussi pour l'arbitrabilité au stade du déclinatoire de juridiction.

(15)Op. cit., pp. 1274 à 1275.

(16)Nous soulignons.

(17)Ibid.

(18)P. HOLLANDER, "L'arbitrabilité des litiges en matière de résiliation de concession de vente soumise à la loi du 27 juillet 1961: fin de la controverse?", note sous Cass., 15 octobre 2004, in R.D.C./T.B.H., 205, p. 501. Sur la question de l'abandon de juridiction étatique au profit d'une juridiction privée, ce qui nécessairement s'examine au regard de la lex fori du juge "étatique" décliné, voy. P.E. PARTSCH, "L'arbitrabilité des litiges dans la Convention de New York", Act. dr., 1992-4, pp. 1259 et s.; voy. également, dans le même sens, N. COIPEL-CORDONNIER, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for en droit international privé, Paris, L.G.D.J., 1999, n° 237; A.J. VANDENBERG, op. cit., p. 152.

(19)En son article 4, la loi dispose, d'abord (alinéa 1er), que "le concessionnaire lésé, lors d'une résiliation d'une concession de vente produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge, peut en tout cas assigner le concédant, en Belgique, soit devant le juge de son propre domicile, soit devant le juge du domicile ou du siège du concédant" et, ensuite (alinéa 2), "que dans le cas où le litige est porté devant un tribunal belge, celui-ci appliquera exclusivement la loi belge".Et pour que cela ne reste un vain souhait, le législateur décide, dans l'article 6 de la loi, que les dispositions "sont applicables nonobstant toutes conventions contraires conclues avant la fin du contrat accordant la concession".

(20)Conclusions, op; cit., p. 1268.

(21)Ibid.

(22)Conclusions, op. cit., p. 1275.

(23)Voy. supra, n° 18 et s.

(24)Cons. F.RIGAUX et M.FALLON, Droit international privé, Bruxelles, Larcier, 2005 (3e éd.), pp. 136 et s. ; sur la question épineuse des lois de police (et/ou d'application immédiate) ainsi que leur relation avec l'ordre public et l'exception tiré de ce dernier, voy. E.PATAUT, Principes de souveraineté et conflits de juridictions, Paris, L.G.D.J., 1999, pp.47 et s. Cet auteur, en se référant en fin de compte aux travaux de P. FRANCESCAKIS (voy. not. V° Conflits de lois (principes généraux), Répertoire Dalloz de droit international, 1968 et V° Jugement étranger, Encyclopédie Dalloz-Droit international, 1969), réserve cette appellation à la catégorie particulière des " hypothèses où la justification exclusive de la loi se trouve dans l'organisation du fonctionnement de l'ordre social et économique de l'Etat " (A. BUCHER, 'L'ordre public et le but social des lois en droit international privé, RCADI, 1993, II, pp.9 et s.) ou dans " la nécessité de réaliser un objectif national dans le domaine économique et social " (P. MAYER, " Les lois de police étrangère ", Cl. 1981, n°28, 277). " C'est insister sur cette notion d'implication directe de l'Etat dans le règlement conflictuel, déjà mise en évidence par M. Lequette (...) qui permet d'adopter le voie modeste ouverte par Francescakis en ne reconnaissant la qualité de loi de police qu'aux lois qui font directement intervenir les éléments d'organisation de l'Etat " (op.cit. n°89, p. 59).

(25)Cass., 9 décembre 1948, Bull. et Pas. 1948, I, 699; DE PAGE, Traité t. Ier, 3e éd., n° 91.

(26)Voy. not. Cass., 13 décembre 2002, RG, C.99.0485.N ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021213.3, n° 671.

(27)Cass., 4 mai 1950, Bull. et Pas., 1950, I, 624.

(28)Cass., 27 février 1986, RG 7432, n° 414 et le commentaire du Professeur N. WATTE, Sur la notion de l'ordre public en droit international privé, in R.C.J.B., 1989, pp. 56 et s.

(29)Cass., op. cit., p. 809; Nous soulignons.

(30)N. WATTE, op. cit., n° 22, p. 83; avec pertinence, Mme. WATTE relève que "Tout ce qui est d'ordre public, en droit interne, ne l'est (...) pas nécessairement en droit international privé (...). En effet, parmi les règles d'ordre public interne, ne sont d'ordre public international que celles dont le caractère d'ordre public est particulièrement intense (...). Inversement, tout ce qui est d'ordre public, en droit international privé, est, en principe, d'ordre public, en droit interne. Une telle correspondance n'existe cependant pas dans tous les cas. Et l'on cite, à cet propos, l'avis du procureur général HAYOIT de TERMICOURT selon lequel, même si l'article 1382 du Code civil n'est pas d'ordre public interne, il faudrait corriger la lex loci delieti commissi étrangère qui n'accorderait aucune réparation à la victime d'un dommage (...)" (Ibid., n° 10, pp. 73 et 74).

(31)Cass., 29 avril 2002, RG S.01.0035.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020429.3, n° 259 et les conclusions de M. le premier avocat général J.-F. LECLERCQ.

(32)M. EKELMANS, "L'ordre public international et ses effets atténués", in L'ordre public. Concept et applications, Vol. III, Bruylant, Bruxelles, 1995, n° 2, p. 286.

(33)Cass., 2 mai 1946, Bull. et Pas., 1946, I, 168; suivront les arrêts du 9 décembre 1948 ,Bull. et Pas., 1948, I, 699, et 14 janvier 1954 ,Bull. et Pas., 1954, I, 402; pour un examen, voy. A. MEEUS, "La notion de la loi impérative et son incidence sur la procédure en cassation et sur l'office du juge", note sous Cass., 17 mars 1986, R.C.J.B., 1988, pp. 498 et s.

(34)A. MEEUS, op. cit., n° 13, p. 510.

(35)"On peut, dès lors, distinguer deux catégories de lois impératives. D'une part, celles qui, en vue principalement de la protection d'intérêts privés, interviennent de manière négative pour interdire de déroger à certaines dispositions légales, mais qui n'assortissent cette interdiction que d'une nullité relative. C'est le cas par exemple des dispositions qui protègent les intérêts de certains incapables, ou de certains associés (art. 1871 du Code civil) (...) ou qui, dans un but de protection, ne permettent pas de déroger à certaines formalités pour établir la lésion de plus des sept douzièmes (art. 1678 et 1680 C.c.) (...). D'autre part, il y a les lois impératives de plus en plus nombreuses qui ont également en vue la protection d'intérêts privés, mais qui imposent, de manière positive à certaines parties à un contrat des obligations à l'égard de leurs cocontractants, même si le contrat ne prévoit pas ces obligations et sans qu'il puisse déroger à la loi sur ce point. C'est le cas des lois sur les baux à ferme, sur les baux commerciaux, sur les contrats de travail, etc." A. MEEUS, op. cit., n° 19, pp. 514 à 515.

(36)A. MEEUS, op. cit., n° 19, p. 526.

(37)E. KRINGS, op. cit., p. 1275; nous soulignons

(38)Cass., 28 juin 1979, op. cit., 1280.

(39)H. DE TERMICOURT, conclusions avant cass., 17 mai 1957, Bull. et Pas., 1957, I, 1113 ; F. RIGAUX et M. FALLON, op.cit., pp.136 et s.

(40)Voy. ci-avant n°27.

(41)Voy. Cass., 27 février 1986, op. cit.; J.F. ROMAIN, "L'ordre public (notion générale) et les droits de l'homme", in L'ordre public (...), op. cit., n° 10.2, p. 26.

(42)V. SIMONART, "L'ordre public et le droit des sociétés", R.D.C.B., 1994, p. 96; voy. la même contribution in L'ordre public (...), op. cit., pp. 81 et s.

(43)P. MAHAURIE, L'ordre public et le contrat, Paris, 1954, n° 167, p.119. Texte de la décision N° C.02.0445.F VAN HOPPLYNUS INSTRUMENTS, société anonyme dont le siège social est établi à Bruxelles, rue du Gouvernement Provisoire, 14, demanderesse en cassation, représentée par Maître Philippe Gérard, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 523, où il est fait élection de domicile, contre COHERENT Inc., société de droit américain, dont le siège est établi à Santa Clara - California (Etats-Unis d'Amérique), Patrick Henry Drive Post Office Box 54980, défenderesse en cassation, représentée par Maître John Kirkpatrick, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile. I. La procédure devant la Cour Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 7 février 2002 par la cour d'appel de Bruxelles. Le président de section Claude Parmentier a fait rapport. L'avocat général André Henkes a conclu. III. Le moyen de cassation Le demandeur présente un moyen libellé dans les termes suivants : Dispositions légales violées - articles 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée ; - articles 2, spécialement alinéas 1er et 3, et 5 de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à New York, approuvée par la loi belge du 5 juin 1975 ; - articles 568, alinéa 3, 1676, 1679 et 1704, 2, b), du Code judiciaire ; - articles 3, alinéa 1er, 6, 1131, 1134 et 1135 du Code civil : - pour autant que de besoin, article 6, spécialement alinéa 2, de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international, faite à Genève le 21 avril 1961, approuvée par la loi belge du 19 juillet 1975. Décision et motifs critiqués L'arrêt déclare l'appel de la demanderesse non fondé et décide que c'est à bon droit que le premier juge s'est déclaré sans juridiction pour connaître du litige et ce, pour tous ses motifs considérés ici comme intégralement reproduits et notamment les motifs : " (...) que l'article 26 du contrat du 1er mars 1984 contient la disposition suivante (traduction de l'anglais) : 'Cette convention sera régie par les lois des Etats-Unis d'Amérique et de l'Etat de Californie, U.S.A. Toute réclamation ou controverse découlant de, ou relative à cette convention, ou sa violation, sera soumise, au seul gré de Coherent, à arbitrage en conformité avec les règles de l'American Arbitration Association et la procédure d'arbitrage se déroulera à Palo Alto, Californie, U.S.A. ...' ; (...) que la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, approuvée par la loi belge du 5 juin 1975, dispose - en son article 2, ,§ 1er : 'Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage' ; - en son article 2, ,§ 3 : 'Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée' ; - en son article 5, ,§ 1er : 'La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont demandées, la preuve :

1. a)que les parties à la convention visée à l'article 2 étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue' ; - en son article 5, ,§ 2 : 'La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate :
2. a)que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage ; ou
3. b)que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays' ; (...) que l'arbitre ou le juge saisi du problème de l'arbitrabilité doit tout d'abord déterminer la loi applicable à la convention d'arbitrage, et ensuite voir si, au regard de cette loi, le cas d'espèce est susceptible d'être tranché par la voie de l'arbitrage ; (...) que le premier juge a considéré que l'on pouvait déduire des termes de l'article 5.1, a, de la Convention de New York la reconnaissance du principe de l'autonomie contractuelle, qui donne aux parties la liberté de s'accorder sur le choix du droit applicable, et que c'est la loi d'autonomie, et non la loi du for, qui détermine si un litige est arbitrable ; Qu'il a constaté que les parties ayant clairement fait choix du droit californien, et que la convention d'arbitrage étant valable selon le droit californien, l'article 2 de la Convention de New York imposait dès lors au tribunal saisi de reconnaître la validité de la convention d'arbitrage ; (...) que les dispositions de l'article 2, ,§ 3, de la Convention de New York citées ci-avant imposent aux tribunaux d'un Etat contractant, saisis à la demande d'une des parties d'une action relative à une question qui a fait l'objet d'une convention d'arbitrage, de soumettre le litige à l'arbitrage, à moins qu'ils considèrent que ladite convention est nulle, inopérante ou impossible (à exécuter) ; (...) que les articles 2, ,§ 3, et 5, ,§,§ 1er et 2, de la Convention de New York ne laissent aucune place à l'application de la loi du for pour l'appréciation de la question de l'arbitrabilité du litige, et que cette question doit être réglée par la loi applicable au contrat ; Que le caractère arbitrable d'un litige doit, en effet, être apprécié en fonction de critères différents selon que la question se pose à propos, d'une part, de la validité de la convention d'arbitrage ou, d'autre part, de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence ; Que, dans le premier cas, l'arbitrabilité est déterminée par la loi compétente pour décider de la licéité de la convention d'arbitrage, et plus particulièrement de son objet ; que la réponse est donc donnée par la loi d'autonomie ; Qu'en l'espèce, il s'agit de la loi californienne, à laquelle les parties ont subordonné la convention d'arbitrage ; Que si la convention d'arbitrage se rattache à la loi d'autonomie lorsqu'elle est invoquée pour décliner la juridiction des tribunaux étatiques, elle se rattache au contraire à la loi du for du juge saisi de la demande d'exequatur, lorsqu'elle doit servir de base à une exécution forcée ; Qu'au stade de l'appréciation du bien-fondé d'un déclinatoire de juridiction soulevé sur la base d'une convention d'arbitrage, la décision à intervenir n'est susceptible de donner lieu à aucun acte d'exécution forcée, et il suffit dès lors que la convention soit valide en fonction de la loi d'autonomie ; (...) que la (demanderesse) objecte que si l'article 5, 2, de la Convention de New York ne précise pas la loi à laquelle le tribunal doit avoir égard pour déterminer si le litige est susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage, il renvoie expressément à la lex fori pour l'appréciation de cette arbitrabilité au stade de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence ; Qu'une interprétation cohérente de la Convention de New York commanderait, selon la demanderesse, que l'arbitrabilité soit appréciée au regard de la même loi, quel que soit le stade de la procédure auquel cette question se pose, soit de la lex fori, à laquelle la Convention de New York renvoie au stade de l'exécution de la sentence, dès lors qu'une sentence pourrait se heurter à une impossibilité d'exécution qui confronterait les parties à une situation confinant au déni de justice. (...) qu'à bon droit le premier juge a considéré que soumettre la question de validité d'une convention d'arbitrage à la même loi que celle régissant la reconnaissance ou l'exécution de la sentence ne conduirait nullement à une solution plus cohérente, dès lors qu'un système fondé sur la lex fori fait également varier la validité de la clause d'arbitrage selon le juge qui sera amené à l'apprécier ; (...) que l'article 4 de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée prévoit assurément que le concessionnaire lésé lors d'une résiliation de concession de vente produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge, peut en tout cas assigner le concédant en Belgique, soit devant le juge de son propre domicile, soit devant le juge du domicile ou du siège du concédant, le tribunal belge devant appliquer exclusivement la loi belge, et l'article 6 donnant un caractère impératif à toutes les dispositions de cette loi ; (...) que si l'on s'en tient aux règles de droit interne, la règle d'autonomie ne permet en aucun cas de déroger à des normes d'ordre public ou impératives ; (...) que toutefois les conventions internationales auxquelles la Belgique est partie ont prééminence sur les règles de droit interne, dans la mesure où ces dispositions ont un effet direct dans l'ordre juridique interne ; (...) que depuis l'entrée en vigueur de la Convention de New York du 10 juin 1958 et de la Convention de Genève du 21 avril 1961 (Convention européenne sur l'arbitrage commercial international), compte tenu de la primauté du droit international sur le droit interne, il apparaît dès lors que le concessionnaire ne peut plus se soustraire à une clause d'arbitrage qu'il avait souscrite, si les conditions d'application de ces conventions sont réunies, à raison de leur prééminence sur la loi interne de 1961, et du fait de l'intégration d'office de leurs règles au droit belge ; Que l'arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 1979, auquel se réfère (la demanderesse), n'a pas été prononcé dans un litige portant sur un déclinatoire de compétence, mais à propos de la reconnaissance en Belgique d'une sentence arbitrale étrangère ; Que, d'autre part, à bon droit, la (défenderesse) fait valoir que les arrêts précités de la cour d'appel de Bruxelles, du 8 novembre 1994 et du 19 décembre 1986, sont invoqués à tort par (la demanderesse), dès lors qu'il s'agit dans les cas tranchés de concessions soumises à la Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 qui, contrairement à la Convention de New York, prévoit expressément en son article 6, ,§ 2, in fine que 'le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d'arbitrage si, selon la loi du for, le litige n'est pas susceptible d'arbitrage' ; Que l'interprétation de l'arrêt de la Cour de cassation du 22 décembre 1988 peut donner lieu à certaines ambiguïtés dues à la formulation du moyen de cassation ; qu'en toute hypothèse, cet arrêt n'affirme pas de manière générale que le juge qui apprécie la validité de la convention d'arbitrage doit vérifier le caractère arbitrable du litige au regard de la loi du for ; (...) enfin que la loi du 27 juillet 1961 n'est pas d'ordre public interne, qu'elle est seulement impérative et qu'a fortiori elle n'est pas d'ordre public international ; Que sa qualité de disposition de police et de sûreté ou d'application immédiate ne suffit pas pour justifier un déclinatoire de compétence, dès lors que la clause d'arbitrage est régie par la Convention de New York ; (...) que si la décision de la cour d'appel de Bruxelles, du 19 décembre 1986, (citée par (la demanderesse)) - qui a donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 22 décembre 1988 - a interprété, dans le cas qui lui était soumis, et eu égard aux circonstances de la cause, une stipulation du lieu d'exécution et de juridiction comme un artifice destiné à échapper à l'application de la loi belge, c'est par contre à bon droit que le premier juge a, dans le présent litige, considéré que le centre de décision du groupe Coherent étant en Californie, ainsi que son siège, auquel (la demanderesse) s'adressait directement en cas de problème, il existait un lien réel entre le contrat et la Californie ; que le choix du droit de l'Etat de Californie ne constituait dès lors pas un artifice destiné à écarter la loi belge et qu'il n'y avait donc pas de fraude à la loi ". Griefs Première branche Le caractère arbitrable d'un litige doit, quel que soit le stade auquel cette question se pose, être vérifié au regard de la loi du juge saisi dès lors que ce caractère détermine quand les cours et tribunaux d'un Etat peuvent être valablement privés de leur pouvoir de juridiction. Ni l'article 2, ,§ 3, ni l'article 5, ,§,§ 1er ou 2, de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères n'excluent l'application de la loi du for à la question de l'appréciation de l'arbitrabilité du litige au stade du déclinatoire de juridiction, ni n'imposent que cette question soit exclusivement réglée par la loi applicable au contrat. L'article 5, ,§ 2, a, de la Convention de New York prévoit au contraire que la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage. Aucune disposition de la Convention de New York n'implique que le caractère arbitrable du litige doive être apprécié en fonction de critères différents selon que la question se pose au stade du déclinatoire de juridiction ou au stade de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence. Une interprétation cohérente des dispositions de la Convention de New York, en particulier de ses articles 2 et 5, ,§ 2, a, commande que l'arbitrabilité du litige soit appréciée au regard de la loi du for, quel que soit le stade de la procédure auquel la question se pose. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué n'a pas légalement pu décider que l'arbitrabilité du litige devait en l'espèce être appréciée au regard du droit californien, loi à laquelle les parties ont subordonné la convention d'arbitrage, et non au regard de la loi belge du 27 juillet 1961, loi du for, qui rendait en l'espèce le litige non susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage (violation des articles 2, spécialement (,§,§) 1er et 3, et 5 de la Convention de New York du 10 juin 1958, 568, alinéa 3, 1676, 1679 et 1704, 2, b), du Code judiciaire, 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée). Seconde branche La loi d'autonomie ne régit la validité de la convention d'arbitrage que pour autant que les parties soient libres de déterminer la loi applicable au litige. Les articles 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961, destinés à assurer au concessionnaire le bénéfice de la protection légale, constituent des dispositions d'application immédiate s'appliquant quel que soit le droit choisi par les parties dès lors que la concession litigieuse produit ses effets en Belgique. Ces dispositions ont notamment pour conséquence qu'un litige relatif à la résiliation d'une concession exclusive de vente produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge n'est pas susceptible d'être réglé par la voie d'un arbitrage convenu avant la fin du contrat et qui a pour but ou pour effet d'entraîner l'application d'une loi étrangère. Le juge belge doit dès lors, pour apprécier la validité de la convention d'arbitrage, écarter la loi choisie par les parties, et appliquer immédiatement la loi du 27 juillet 1961, au regard de laquelle le litige n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage s'il est établi que les arbitres n'ont pas l'obligation d'appliquer le droit belge mais un droit étranger. Les cours et tribunaux belges doivent partant se déclarer compétents en dépit de la stipulation d'une clause arbitrale, quand le litige qui devrait être soumis à l'arbitrage est visé par l'article 4, alinéa 2, de la loi du 27 juillet 1961 et que la convention d'arbitrage prévoit l'application d'un droit étranger. Ni la Convention de Genève du 21 avril 1961 - non applicable au présent litige - ni la Convention de New York du 10 juin 1958, ne prétendent, malgré la primauté de leurs dispositions, empêcher le juge de se référer aux règles impératives du for en ce qui concerne l'arbitrabilité du litige. En particulier, la Convention de New York du 10 juin 1958 ne contient aucune règle qui interdirait au juge belge de faire immédiatement application de l'article 4 de la loi du 27 juillet 1961, dans les limites de son champ d'application, lorsqu'il est saisi d'un déclinatoire de juridiction fondé sur une clause d'arbitrage. Constatant que la convention d'arbitrage conclue par les parties avant la fin du contrat prévoyait l'application par les arbitres du droit californien à la résiliation unilatérale d'une concession exclusive de vente à durée indéterminée produisant ses effets en Belgique, sans même relever que les arbitres auraient été tenus d'appliquer la loi du 27,juillet 1961 à titre de loi de police, l'arrêt attaqué n'a partant pas légalement pu décider qu'il s'imposait d'appliquer, en vertu de la Convention de New York, la loi californienne, choisie par les parties, à l'appréciation de la validité de la convention d'arbitrage et que cette loi autorisant l'arbitrage, c'est à bon droit que le premier juge s'est déclaré sans juridiction pour connaître du litige (violation des articles 2, spécialement (,§,§) 1er et 3, et 5 de la Convention de New York du 10 juin 1958, 3, alinéa 1er, 6, 1131, 1134 et 1135 du Code civil, 4 et 6 de la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée et, pour autant que de besoin, 6, spécialement ,§ 2, de la Convention de Genève du 21 avril 1961). IV. La décision de la Cour Sur la fin de non-recevoir opposée au pourvoi par la défenderesse et déduite de l'irrégularité de la signification du pourvoi : Le 26 août 2002, la demanderesse a signifié la requête en cassation à la défenderesse suivant deux modes : par un envoi postal recommandé de l'exploit de signification au siège social de la défenderesse en Californie et par la remise de l'exploit de signification au procureur du Roi de Bruxelles. La défenderesse invoque l'irrégularité de ces significations. 1. L'article 10, a), de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l'étranger des actes judiciaires en matière civile et commerciale dispose que cette convention ne fait pas obstacle, sauf si l'Etat de destination déclare s'y opposer, à la faculté d'adresser directement, par la voie de la poste, des actes judiciaires aux personnes se trouvant à l'étranger. La requête en cassation a été signifiée par un envoi postal recommandé des huissiers de justice De Valck et Schepkens, à la défenderesse à son siège social aux Etats-Unis d'Amérique. A la date de cette signification, les Etats-Unis d'Amérique, qui ont ratifié la convention précitée le 24 août 1967, n'avaient notifié, dans les formes prescrites par l'article 21 de cette convention, aucune opposition à l'usage de la voie de transmission prévue par l'article 10, a), précité. La requête en cassation a été régulièrement adressée à la défenderesse à son siège social aux Etats-Unis d'Amérique. 2. La signification de la requête en cassation par la voie postale suffisant à assurer la recevabilité du pourvoi, il est sans intérêt d'examiner la régularité de la signification de la requête au procureur du Roi. La fin de non-recevoir ne peut être accueillie. Sur le moyen : Quant à la première branche : L'arrêt constate, d'une part, que les parties avaient conclu un contrat de concession exclusive de vente, produisant ses effets notamment sur le territoire belge, soumis aux lois fédérales des Etats-unis d'Amérique et aux lois de l'Etat de Californie et comportant une clause stipulant que les litiges seraient tranchés par un arbitre, conformément aux règles de l'Association américaine d'arbitrage, et, d'autre part, que le litige a trait au paiement de diverses indemnités réclamées par la demanderesse à la suite de la résiliation du contrat. L'article 2.1. de la Convention du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, faite à New York, ratifiée par la loi du 5 juin 1975, dispose que chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains de ces différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage. L'article 2.3. de cette convention prévoit que le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens de cet article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée. L'obligation de renvoi ne vaut que pour les litiges qui sont susceptibles d'être réglés par voie d'arbitrage. L'article 2 n'indique pas au regard de quelle loi le juge doit vérifier si le litige est arbitrable. Cette disposition conventionnelle permet au juge d'examiner la question d'après la loi du for et de déterminer ainsi dans quelle mesure, en certaines matières, l'arbitrage peut être admis. Lorsque la convention d'arbitrage est, comme en l'espèce, soumise à une loi étrangère, le juge saisi d'un déclinatoire de juridiction doit exclure l'arbitrage si, en vertu de la loi du for, le litige ne peut être soustrait à la juridiction des tribunaux étatiques. En considérant que " les articles 2, ,§ 3, et 5, ,§,§ 1er et 2, de la Convention de New York ne laissent aucune place à l'application de la loi du for pour l'appréciation de la question de l'arbitrabilité du litige, et que cette question doit être réglée par la loi applicable au contrat ", l'arrêt attaqué ne justifie pas légalement sa décision, par confirmation du jugement entrepris, de se déclarer sans juridiction pour connaître du litige. Le moyen, en cette branche, est fondé. Sur la demande de faire condamner la défenderesse à supporter les frais de signification du mémoire en réplique : Comme le soutient la demanderesse, la fin de non-recevoir au pourvoi a été soulevée abusivement, ce qui a amené la demanderesse à exposer les frais de signification d'un mémoire en réplique. Par ces motifs, La Cour Casse l'arrêt attaqué ; Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé ; Condamne la défenderesse aux frais de la signification du mémoire en réplique ; Réserve le surplus des dépens pour qu'il soit statué sur celui-ci par le juge du fond ; Renvoie la cause devant la cour d'appel de Mons. Les dépens concernant le mémoire en réplique taxés à la somme de cent soixante-deux euros neuf centimes envers la partie demanderesse. Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Claude Parmentier, les conseillers Didier Batselé, Albert Fettweis, Daniel Plas et Philippe Gosseries et prononcé en audience publique du seize novembre deux mille six par le président de section Claude Parmentier, en présence de l'avocat général André Henkes, avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart. Document PDF ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20061116.7 Publication(
4. s)liée(
5. s)cité par: ECLI:BE:CASS:2010:CONC.20100114.6 ECLI:BE:CASS:2011:CONC.20111103.3 ECLI:BE:CASS:2012:CONC.20120405.2 ECLI:BE:CASS:2023:CONC.20230407.1N.6 précédents: ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20020429.3 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021213.3 ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20041015.2 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div