ECLI:BE:CASS:2006:CONC.20060505.3

(1), est confirmée dans deux arrêts du 30 avril 1959

(2)et 14 juin 1990

(3). 4. Cette règle, reste-t-elle encore d'application après le très important arrêt du 2 septembre 2004 qui admet la répétibilité des honoraires et frais d'avocat ou de conseil technique à titre de dommages au sens de l'article 1151 du Code civil lorsqu'ils sont la suite nécessaire de l'inexécution de la convention? A priori, cet arrêt pourrait être sans incidence puisque les frais d'expertises, exposés à titre privé par la partie expropriée, qui sont en dehors de ceux que la loi prévoit obligatoirement de faire (notamment aussi dans l'intérêt de cette partie) pour lui garantir une juste indemnisation, ne sont pas un dommage qui peut être la suite nécessaire de l'inexécution fautive d'une obligation contractuelle de droit civil, par définition inexistante en la matière. 5. Pour mémoire, l'arrêt du 2 septembre 2004, qui applique à la répétibilité des frais de défense (honoraires d'avocat et frais d'expert technique) les principes de la réparation civile d'un dommage causé fautivement, décide que

a)les frais de défense constituent un dommage
b)quand ils sont nécessaire
c)pour obtenir réparation d'un autre dommage causé par une faute contractuelle. 6. Cette règle a trois singularités. D'une part, dans ce schéma de réparation, le coût d'un avocat, d'un expert technique, exposés par un justiciable pour défendre son droit constitue une atteinte à ses intérêts légitimes, condition théorique indispensable pour pouvoir qualifier ce coût de dommage réparable en droit de la responsabilité civile. D'autre part, le second dommage (les frais de défense) a une cause distincte de celle du premier dommage (la faute contractuelle), et est circonstancielle. En application de la théorie de l'équivalence des conditions gouvernant la réparation civile, il pourrait être relevé que le dommage constitué par les frais de défense n'existerait pas s'il n'y avait pas le dommage pour la réparation duquel ils ont été exposés. Le dommage second que sont les frais de défense aurait donc sa cause dans celle qui et à l'origine du dommage à réparer puisque sans cette cause (et ce dommage) originaire ce dommage second n'existerait pas. Les frais de défense seraient donc, in concreto, une suite nécessaire de la faute contractuelle, et ils seraient réparés comme élément du dommage causé par elle dès lors qu'il y aurait litige. La Cour suit une autre voie. Elle décide que la cause du dommage constitué par les frais n'est pas la cause du dommage pour la réparation duquel ils ont été exposés (la faute contractuelle), mais la nécessité, le besoin de les exposer pour obtenir cette réparation, En soi, la faute contractuelle est donc nécessaire mais insuffisante comme cause du second dommage. Autrement dit, les dommages à réparer, soit le premier (découlant de l'inexécution contractuelle fautive) et le second (les frais de défense) ont des causes distinctes, et la cause propre au second dommage est la nécessité, le besoin d'exposer ces frais, sans laquelle ils ne peuvent être répétés. De la sorte, la Cour ajoute une variante à la causalité nécessaire du droit commun de la réparation civile, qui est la "causalité de la nécessité". Enfin, le fondement "idéologique" de cette nouvelle règle puise dans la perception contemporaine des conditions nécessaires à une jouissance effective des droits et, au besoin, de leur défense utile. Partant de la considération que la complexité du droit matériel et procédural commande le recours quasi systématique par un justiciable à un conseil pour faire valoir ses droits, ceux-ci constituent donc une nécessité pratiquement toujours avérée. L'appui technique devient en quelque sorte une condition indispensable à la jouissance effective de son droit. Constitutive d'un coût, cette aide doit être couverte, si l'on veut garantir l'effectivité de cette jouissance. Ainsi, ce coût trouve sa cause dans le besoin de mettre en oeuvre son droit. 7. Ce fondement théorique, qui est sous-jacent à la règle de la répétibilité révélée par l'arrêt du 2 septembre 2004, comme du reste le concept de la causalité de la nécessité, autorisent en la présente espèce la répétibilité des frais de défense. En effet, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, la privation de propriété est constitutive d'un dommage pour lequel le Constituant prévoit une juste indemnité. Cette indemnité doit couvrir la totalité du préjudice subi par l'exproprié. Les frais de conseil (technique) exposés dans le cadre d'une telle procédure par l'exproprié pour assurer la défense de son droit à obtenir une juste indemnité forment un dommage qui accompagne celui constitué par la privation de propriété. A ce titre il doit également être couvert par la juste indemnité. 8. Comme rappelé ci-avant, la décision attaquée repose sur la considération, en substance, que pour obtenir une juste indemnité, l'exproprié doit être à armes égales avec le pouvoir expropriant et bénéficier d'un procès équitable, ce qui commande l'assistance d'un conseil technique dont les frais constituent un dommage qui est la conséquence nécessaire, in concreto, de l'expropriation. Cette décision, qui ne vise ni les articles 1017, 1022 et 1023 du Code judiciaire, ni les articles 1382 et 1383 du Code civil, et qui décide que les frais de conseil technique constituent un dommage de l'expropriation qui doit être couvert par la "juste et préalable indemnité" est, au regard de la règle de l'indemnisation des frais de défense révélée par l'arrêt du 2 septembre 2004, telle que j'ai cru pouvoir la comprendre et la rappeler ci-avant, légalement justifiée. En conséquence, le moyen, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir accordé à l'exproprié une indemnité couvrant les frais de conseil technique exposés pour assurer sa défense et, ce faisant, d'avoir violé les dispositions légales visées au moyen, ne peut être accueilli. III.- REPETIBILITE AU TITRE DE L'ARTICLE 6.1. C.E.Dr.H. (Arrêt de la cour d'arbitrage du 19 avril 2006) 9. L'arrêt précité de la cour d'arbitrage du 19 avril 2006 est une nouvelle donne juridique dont il convient non seulement de rendre compte mais aussi de tenir compte dans l'examen de la présente cause. En substance, la question préjudicielle posée par le tribunal correctionnel de Louvain, la cour d'appel de Liège et le tribunal de première instance de Louvain est de savoir si les articles 1149, 1382 et 1383 du Code civil violent les articles 10 et 11 de la Constitution, éventuellement lus en combinaison avec l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales (C.E.D.H.), en ce que, à la différence d'une partie civile ou d'un demandeur en responsabilité délictuelle ou contractuelle, le prévenu ou la partie défenderesse qui obtiennent gain de cause ne peuvent récupérer leur frais et honoraires d'avocat. La cour d'arbitrage a répondu par la négative en décidant que - "L'absence de dispositions législatives permettant de mettre les honoraires et frais d'avocat à charge de la partie demanderesse dans une action en responsabilité civile ou de la partie civile qui succombent viole les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme". - "La discrimination ne trouve pas son origine dans les articles 1149, 1382 et 1383 du Code civil". 10. Pour la cour d'arbitrage, la différence de traitement qui découle des articles 1149, 1382 et 1383 du Code civil repose sur un critère objectif pertinent: "si l'action en responsabilité est déclarée fondée, il est judiciairement établi que le défendeur ou le prévenu ont commis une faute, tandis que la décision qui déboute le demandeur ou la partie civile ne contient pas la démonstration d'une faute qu'ils auraient commise"

(4). Cette différence de traitement est donc justifiée au regard des règles de la responsabilité civile. Cette différence de traitement est néanmoins discriminatoire car le problème posé par le refus de la répétibilité des frais de défense au détriment de la partie défenderesse devant le juge excède le domaine de la responsabilité civile puisqu'il y va, en fin de compte, tout autant de la liberté d'agir en justice que de celle de s'y défendre (considérant B.4.1.) En vertu de l'article 6.1, de la C.E.Dr.E., le droit de bénéficier d'un procès équitable peut impliquer l'assistance d'un conseil quand les circonstances de la cause rendent très improbable que le justiciable puisse défendre utilement sa propre cause

(5). Et "le droit d'accès à un juge et le principe de l'égalité des armes impliquent également l'obligation de garantir un équilibre entre les parties au procès et d'offrir à chaque partie la possibilité de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires"

(6). Or le coût éventuel d'une procédure judiciaire peut influencer aussi bien la décision d'intenter une action que celle de se défendre contre une demande ou une accusation (considérant B.4.6.). En conséquence, constate la cour d'arbitrage, les règles du droit positif belge, qui ne permettent aux parties à un procès d'être éventuellement indemnisés de leurs frais de défense qu'en infligeant sans justification raisonnable une différence de traitement entre le demandeur et le défendeur, ne satisfont pas aux exigences du procès équitable puisque les parties assument inégalement les risques d'un procès (considérants B.5.1.et B.7.). Il n'est pas sans intérêt, me paraît-il, de souligner que la cour d'arbitrage, visant l'article 1023 du Code judiciaire et l'interprétation que votre Cour en donne

(7), relève que "les honoraires et frais d'avocat ne font pas partie, selon la volonté du législateur, des dépens qui peuvent être réclamés à la partie qui succombe" (considérant B.1.2.).

Cette différence de traitement discriminatoire, qui ne provient pas des articles précités du Code civil, est due, suivant la cour d'arbitrage, à l'inexistence de dispositions permettant au juge de mettre les frais de défense à charge de la partie qui succombe. Et, observe la cour d'arbitrage, "c'est au législateur qu'il appartient de donner une portée concrète aux principes généraux tels l'accès à un juge et l'égalité des armes et de déterminer dans quelle mesure la répétibilité des honoraires et frais d'avocat doit y contribuer" (considérant B.4.4.). Par conséquent, "pour mettre fin à cette discrimination, il appartient au législateur d'apprécier de quelle manière et dans quelle mesure la répétibilité des honoraires et frais d'avocat doit être organisée" (considérant B.6.). Autre conséquence importante, soulignée par la cour d'arbitrage, de cette exclusivité législative, est que s'il relève de sa compétence de vérifier si les différentes parties au procès ne sont pas traitées de manière discriminatoire, elle ne peut toutefois se substituer au législateur (considérant B.4.4.).
La doctrine qualifie ce type d'arrêt de la cour d'arbitrage d'"arrêt-lacune" au sens étroit du terme

(8). Dans ces arrêts, la cour d'arbitrage conclut à une absence de violation constitutionnelle par les normes à contrôler sur lesquelles elle est interrogée, mais considère néanmoins qu'il existe une violation de la Constitution (en pratique une violation du principe d'égalité) en raison d'une lacune législative à laquelle seul le législateur peut remédier

(9). Cette hypothèse est différente de celle où la cour d'arbitrage conclut à une violation constitutionnelle dans la norme soumise à son contrôle par ce qu'elle est incomplète en ce qu'elle ne s'applique pas à la situation en cause, et qu'une "simple" interprétation ne permet pas de combler ce vide juridique

(10). 13. La différence entre la violation constitutionnelle découlant d'une lacune législative sans préjudice de la constitutionnalité de la norme soumise à contrôle et celle résultant d'un vide juridique dans ladite norme délimite différemment le pouvoir de "correction" subséquent du juge de renvoi. En cas de "délocalisation"

(11)de l'inconstitutionnalité (c'est-à-dire l'hypothèse de la lacune législative) tant le libellé des "arrêts-lacune" relativement à la compétence de la cour d'arbitrage qui insiste sur ce que seul le législateur peut combler cette lacune

(12)et ainsi mettre fin à l'inconstitutionnalité du régime juridique en cause, que la doctrine très largement majoritaire voir unanime qui s'est penché sur le pouvoir subséquent du juge de renvoi, laissent penser que le juge est sans pouvoir pour y mettre fin puisque la norme contrôlée est constitutionnelle

(13). A l'inverse, dans l'hypothèse du "vide juridique" il " ressort des arrêts de la Cour (d'arbitrage) que le juge pourrait lui-même combler le vide juridique constaté en accordant au justiciable le bénéfice du traitement plus favorable qui est accordé à la catégorie à laquelle le justiciable est comparé"

(14). 14. En l'occurrence, la cour d'arbitrage a décidé que les articles 1149, 1382 et 1383 du Code judiciaire ne violent pas la Constitution parce que le traitement différent entre le demandeur et le défendeur, pour ce qui est du remboursement de leurs frais de défense, qu'entraîne l'application de ces dispositions est justifié au regard des règles de la responsabilité civile. La violation constitutionnelle est ailleurs, à savoir dans l'omission, par le législateur, de transposer en droit belge le principe du traitement égal des parties à un procès par des règles qui, selon la cour d'arbitrage, sont commandées par l'article 6.1. de la C.E.Dr.H., soit donc notamment de permettre la répétibilité des frais de défense au profit de la partie qui succombe. Ce faisant, quittant le droit matériel de la réparation civile, la cour d'arbitrage situe la lacune législative plutôt dans les règles de procédure qui ne sont pas conformes aux exigences déduites du procès équitable. 15. L'applicabilité de cet enseignement doit être mesurée à sa juste portée. Certes, l'arrêt précité de la cour d'arbitrage construit un lien entre le prescrit du procès équitable édicté par l'article 6.1. C.E.Dr.H. et la répétibilité des honoraires et frais d'avocat. Mais la cour constitutionnelle insiste sur ce que c'est au législateur

a)de déterminer dans quelle mesure la répétibilité doit contribuer à donner une portée concrète aux principes généraux de l'accès au juge et à l'égalité des armes couverts par le prescrit conventionnel de l'article 6.1. et
b)de mettre fin à la discrimination dans le chef de la partie qui succombe, en appréciant de quelle manière et dans quelle mesure la répétibilité doit être organisée. Peut-on déduire de ces considérations de la cour d'arbitrage que la répétibilité serait, en fin de compte, une conséquence automatique, directement applicable en droit (procédural) interne, du nécessaire respect de l'article 6.1. C.E.Dr.H.? Pour l'heure je n'en suis pas convaincu. Je ne suis pas non plus tout à fait convaincu que l'on pourrait déduire de cet arrêt du 19 avril 2006 que l'absence de possibilité de répétibilité dans le chef de la partie qui succombe, que la cour d'arbitrage constate être la volonté du législateur et qu'elle voit traduite dans l'article 1023 du Code judiciaire, pourrait être comblée par une application judiciaire prétorienne de l'article 6.1. C.E.Dr.H. en ce que ce dernier comprendrait obligatoirement, parmi les éléments constitutifs du procès équitable, la répétibilité des honoraires et frais d'avocat au profit de tous. Pour la cour d'arbitrage, il n'est pas de sa compétence de combler la lacune, prérogative exclusive du législateur. Or la doctrine est assez unanime pour considérer que le juge de renvoi n'y est pas d'avantage autorisé. Bien que la Cour ne soit pas, en l'espèce, à proprement parler un juge de renvoi, sa fonction judiciaire, en ce qu'elle appelle une interprétation des dispositions légales soumises à son contrôle, ne se distingue pas quant à ce de celle du juge de renvoi. Je ne vois dès lors pas d'exception de créativité législative

(15)dans le chef de la Cour, quand bien même le juge judiciaire, et avec lui la Cour, ne peut, sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, refuser de juger car ce serait là un déni de justice interdit par l'article 5 du Code judiciaire combiné avec l'article 1140 du même Code

(16). Ceci signifie entre autres que dans le schéma de fonctionnement du juge judiciaire, nonobstant l'existence avérée d'une "lacune" de la loi (silence ou insuffisance?), il devra trancher, mais sur la base et dans les limites des dispositions légales applicables.

En conclusion, quelle est au vu de ce qui précède l'incidence de cet arrêt sur la présente cause? Celle-ci met en cause la répétibilité des frais de défense au profit d'un demandeur victorieux, répétibilité qui, selon votre Cour, est justifiée en droit de la réparation civile. Il n'y a dans le chef de ce demandeur aucune discrimination déduite de l'article 6.1 C.E.Dr.H.. Je pense dès lors que c'est là une raison pour laquelle le premier moyen n'appelle pas de réponse différente de celle déjà suggérée et rappelée ci-avant. En outre, le juge du fond a estimé que la juste indemnité doit couvrir l'ensemble du dommage entraîné par l'expropriation envisagée et que les frais de défense (expert) exposés pour obtenir cette indemnité font partie de ce dommage, pour les raisons qu'il énonce. Ce faisant, le juge situe sa réponse dans le droit matériel de l'indemnisation d'un dommage. S'il se réfère au procès équitable garanti par l'article 6.1 C.E.D.H., c'est parce qu'il considère que les exigences qu'il estime pouvoir en déduire constituent une condition, un moyen indispensable, pour que l'exproprié puisse obtenir la juste indemnité. Dans la motivation de la décision attaquée, le respect du procès équitable n'est pas une fin en soi, mais un moyen pour parvenir à une autre fin, la réparation du dommage par une juste indemnité. Le fondement de la répétibilité n'apparaît en l'espèce pas véritablement comme une exigence découlant du prescrit du procès équitable mais plutôt comme une conséquence de sa mise en oeuvre, nécessaire en l'espèce en raison des circonstances, qui occasionne un coût supplémentaire à réparer. Il n'est dès lors pas permis, me semble-t-il, de sortir du cadre ainsi tracé par la décision attaquée et de donner au premier moyen une réponse allant au-delà de celle déjà suggérée et rappelée ci-avant, laquelle réside dans le droit matériel de la réparation civile, et qui puiserait dans une règle générale permanente déduite de l'application obligée de l'article 6.
C.E.Dr.H. ___________________________

(1)Voy. les conclusions écrites, n° 6, p. 6.

(2)Id.

(3)Id.

(4)C.A.,op. cit., B. 3.3, p. 8.

(5)Cour .eur D.H., Airey c/Irlande, 9 octobre 1979, cité par la C.A., op. cit., considérant B.4.2.

(6)Cour eur. D.H., Dombo c/Pays-Bas, 22 septembre 1993; \çalan c/Turquie, 12 mars 2003; Yvon c/France, 24 avril 2003, cité par la C.A., op. cit., considérant B.4.3.

(7)Cass., 7 avril 1995, RG C.93.0220.N ECLI:BE:CASS:1995:ARR.19950407.14, n° 191.

(8)Sur cette notion, voy. J.-Cl. SCHOLSEM, "La Cour d'arbitrage et les lacunes législatives" in "Les rapports entre la Cour d'arbitrage, le Pouvoir judiciaire et le Conseil d'Etat", Brugge/Bruxelles, die Keure/la Charte, 2006, p. 213 et s., et tout spécialement les très nombreuses références citées en note infrapaginale n° 50, p. 225; qu'il nous sont permis d'y renvoyer le lecteur intéressé.

(9)Pour un relevé de ce type d'arrêts, voy. C. ROSOUX et F. TULKENS, "Considérations théoriques et pratiques sur la portée des arrêts de la Cour d'arbitrage", in la Cour d'arbitrage: un juge comme les autres?, Ed. du jeune barreau de Liège, 2004, note 151, p.131.

(10)Pour un relevé de ces cas, assez nombreux, voy. J.-Cl. SCHOLSEM, op. cit., note infrapaginale n°s 46 et 47, p.223;

(11)C. HOREVOETS et P. BOUCQUEY, "La détermination des normes constitutionnelles et les questions préjudicielles à la Cour d'arbitrage", A.P.T., 1998, pp. 52 à 53; G. de LEVAL, C. HOREVOETS et M.F. RIGAUX, "La pertinence de la question préjudicielle et l'usage de la réponse par le juge a quo", in Les rapports (...), op. cit. p.271.

(12)Voy. ci-dessus, n° 12 (considérant B.4.4. de l'arrêt de la C.A. du 19 avril 2006).

(13)C. HOREVOETS et P. BOUCQUEY, op. cit., pp. 284 et 285; G. de LEVAL, C. HOREVOETS et F. RIGAUX, op. cit., p.273 et les références citées en note 140; en ce sens, J.-Cl. SCHOLSEM, op. cit., pp. 225-226

(14)C. HOREVOETS et P. BOUCQUEY, op.cit., p. 285, note

Cette démarche n'est toutefois pas sans poser la question de sa légitimité au regard du législateur; voy. J.-Cl. SCHOLSEM, op. cit., pp. 221à 224, lequel conclut également que dans cette hypothèse il est au pouvoir de la cour d'arbitrage d'autoriser le juge de renvoi à effacer le vice. Pour un cas d'application récent, voy. T.T.Brux., 8 février 2006, J.L.M.B. 2006/15, pp.631 et s. et observations de B. RENAULD, "Lacune législative et devoir de juger", pp. 635 et s.; voy. aussi D. MOUGENOT, "Assistance d'un médecin-conseil et procès équitable", J.T., p.103; sur la frontière délicate entre "lacune législative" et "vide juridique", voy. H. BOULARBAH et J. ENGLEBERT, "Questions d'actualité en procédure civile", in G. de LEVAL (coord.), Actualité en droit judiciaire, Bruxelles, Larcier, 2005, spéc. p.
Le mécanisme de correction de l'inconstitutionnalité paraît bien exclu en matière pénale (voire fiscale) où l'application par analogie est interdite, tant au niveau de la cour constitutionnelle que pour ce qui est du juge de renvoi. (Cass., 29 juin 2005, RG. P.04.0482.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050629.11, www.cass.be et C.A., arrêt n° 68/2005 du 13 avril 2005; voy. aussi C.A., arrêts n°116/99 du 10 novembre 1999 et n° 136/99 du 22 décembre 1999).

(15)W. VAN GERVEN, "Creatieve rechtspraak", R.W. 1997-1998, pp. 209-223; ADAMS, "Law is as I've told you before. Over de zwaartekracht van rechterlijke uitspraken in België", T.P.R., 1997, pp.1329-1397; B. BOUCKAERT, "Hoe gemotiveerd is cassatie? Pleidooi voor een waarachtig precedentenhof en hernieuwde motiveringscultuur", Gandaius-Thorbecke, 21, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1997

(16)Voy. aussi cass., 14 juin 1956, Bull. et Pas., I, 1956, 1111 et les conclusions de l'avocat général GANSHOF VAN DER MEERSCH. Encore moins peut-il, faut-il le rappeler dans ce contexte, "prononcer par voie de disposition générale ou réglementaire sur les causes qui lui sont soumises" (art. 6, C. jud.) car ce sont là des vecteurs du droit réservé au législateur. Texte des conclusions C.03.0068.F Conclusions additionnelles II.- REPETIBILITE AU TITRE DE DOMMAGE (rappel des Conclusions principales) 3. A ce jour, la Cour refuse la "répétibilité" de ces frais en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, où il est obligatoirement fait appel à l'expertise judiciaire, pour le motif "que le recours à l'assistance d'un conseil technique est une mesure à laquelle les défendeurs ont personnellement jugé utile de recourir, en dehors de celles que prévoit la loi; qu'ils ne peuvent par leur fait aggraver à charge de l'expropriant le préjudice résultant de l'expropriation". Cette règle, énoncée pour la première fois dans un arrêt du 7 juin 1956

(1), est confirmée dans deux arrêts du 30 avril 1959

(2)et 14 juin 1990

(3). 4. Cette règle, reste-t-elle encore d'application après le très important arrêt du 2 septembre 2004 qui admet la répétibilité des honoraires et frais d'avocat ou de conseil technique à titre de dommages au sens de l'article 1151 du Code civil lorsqu'ils sont la suite nécessaire de l'inexécution de la convention? A priori, cet arrêt pourrait être sans incidence puisque les frais d'expertises, exposés à titre privé par la partie expropriée, qui sont en dehors de ceux que la loi prévoit obligatoirement de faire (notamment aussi dans l'intérêt de cette partie) pour lui garantir une juste indemnisation, ne sont pas un dommage qui peut être la suite nécessaire de l'inexécution fautive d'une obligation contractuelle de droit civil, par définition inexistante en la matière. 5. Pour mémoire, l'arrêt du 2 septembre 2004, qui applique à la répétibilité des frais de défense (honoraires d'avocat et frais d'expert technique) les principes de la réparation civile d'un dommage causé fautivement, décide que

a)les frais de défense constituent un dommage
b)quand ils sont nécessaire
c)pour obtenir réparation d'un autre dommage causé par une faute contractuelle. 6. Cette règle a trois singularités. D'une part, dans ce schéma de réparation, le coût d'un avocat, d'un expert technique, exposés par un justiciable pour défendre son droit constitue une atteinte à ses intérêts légitimes, condition théorique indispensable pour pouvoir qualifier ce coût de dommage réparable en droit de la responsabilité civile. D'autre part, le second dommage (les frais de défense) a une cause distincte de celle du premier dommage (la faute contractuelle), et est circonstancielle. En application de la théorie de l'équivalence des conditions gouvernant la réparation civile, il pourrait être relevé que le dommage constitué par les frais de défense n'existerait pas s'il n'y avait pas le dommage pour la réparation duquel ils ont été exposés. Le dommage second que sont les frais de défense aurait donc sa cause dans celle qui et à l'origine du dommage à réparer puisque sans cette cause (et ce dommage) originaire ce dommage second n'existerait pas. Les frais de défense seraient donc, in concreto, une suite nécessaire de la faute contractuelle, et ils seraient réparés comme élément du dommage causé par elle dès lors qu'il y aurait litige. La Cour suit une autre voie. Elle décide que la cause du dommage constitué par les frais n'est pas la cause du dommage pour la réparation duquel ils ont été exposés (la faute contractuelle), mais la nécessité, le besoin de les exposer pour obtenir cette réparation, En soi, la faute contractuelle est donc nécessaire mais insuffisante comme cause du second dommage. Autrement dit, les dommages à réparer, soit le premier (découlant de l'inexécution contractuelle fautive) et le second (les frais de défense) ont des causes distinctes, et la cause propre au second dommage est la nécessité, le besoin d'exposer ces frais, sans laquelle ils ne peuvent être répétés. De la sorte, la Cour ajoute une variante à la causalité nécessaire du droit commun de la réparation civile, qui est la "causalité de la nécessité". Enfin, le fondement "idéologique" de cette nouvelle règle puise dans la perception contemporaine des conditions nécessaires à une jouissance effective des droits et, au besoin, de leur défense utile. Partant de la considération que la complexité du droit matériel et procédural commande le recours quasi systématique par un justiciable à un conseil pour faire valoir ses droits, ceux-ci constituent donc une nécessité pratiquement toujours avérée. L'appui technique devient en quelque sorte une condition indispensable à la jouissance effective de son droit. Constitutive d'un coût, cette aide doit être couverte, si l'on veut garantir l'effectivité de cette jouissance. Ainsi, ce coût trouve sa cause dans le besoin de mettre en oeuvre son droit. 7. Ce fondement théorique, qui est sous-jacent à la règle de la répétibilité révélée par l'arrêt du 2 septembre 2004, comme du reste le concept de la causalité de la nécessité, autorisent en la présente espèce la répétibilité des frais de défense. En effet, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, la privation de propriété est constitutive d'un dommage pour lequel le Constituant prévoit une juste indemnité. Cette indemnité doit couvrir la totalité du préjudice subi par l'exproprié. Les frais de conseil (technique) exposés dans le cadre d'une telle procédure par l'exproprié pour assurer la défense de son droit à obtenir une juste indemnité forment un dommage qui accompagne celui constitué par la privation de propriété. A ce titre il doit également être couvert par la juste indemnité. 8. Comme rappelé ci-avant, la décision attaquée repose sur la considération, en substance, que pour obtenir une juste indemnité, l'exproprié doit être à armes égales avec le pouvoir expropriant et bénéficier d'un procès équitable, ce qui commande l'assistance d'un conseil technique dont les frais constituent un dommage qui est la conséquence nécessaire, in concreto, de l'expropriation. Cette décision, qui ne vise ni les articles 1017, 1022 et 1023 du Code judiciaire, ni les articles 1382 et 1383 du Code civil, et qui décide que les frais de conseil technique constituent un dommage de l'expropriation qui doit être couvert par la "juste et préalable indemnité" est, au regard de la règle de l'indemnisation des frais de défense révélée par l'arrêt du 2 septembre 2004, telle que j'ai cru pouvoir la comprendre et la rappeler ci-avant, légalement justifiée. En conséquence, le moyen, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir accordé à l'exproprié une indemnité couvrant les frais de conseil technique exposés pour assurer sa défense et, ce faisant, d'avoir violé les dispositions légales visées au moyen, ne peut être accueilli. III.- REPETIBILITE AU TITRE DE L'ARTICLE 6.1. C.E.Dr.H. (Arrêt de la cour d'arbitrage du 19 avril 2006) 9. L'arrêt précité de la cour d'arbitrage du 19 avril 2006 est une nouvelle donne juridique dont il convient non seulement de rendre compte mais aussi de tenir compte dans l'examen de la présente cause. En substance, la question préjudicielle posée par le tribunal correctionnel de Louvain, la cour d'appel de Liège et le tribunal de première instance de Louvain est de savoir si les articles 1149, 1382 et 1383 du Code civil violent les articles 10 et 11 de la Constitution, éventuellement lus en combinaison avec l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales (C.E.D.H.), en ce que, à la différence d'une partie civile ou d'un demandeur en responsabilité délictuelle ou contractuelle, le prévenu ou la partie défenderesse qui obtiennent gain de cause ne peuvent récupérer leur frais et honoraires d'avocat. La cour d'arbitrage a répondu par la négative en décidant que - "L'absence de dispositions législatives permettant de mettre les honoraires et frais d'avocat à charge de la partie demanderesse dans une action en responsabilité civile ou de la partie civile qui succombent viole les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme". - "La discrimination ne trouve pas son origine dans les articles 1149, 1382 et 1383 du Code civil". 10. Pour la cour d'arbitrage, la différence de traitement qui découle des articles 1149, 1382 et 1383 du Code civil repose sur un critère objectif pertinent: "si l'action en responsabilité est déclarée fondée, il est judiciairement établi que le défendeur ou le prévenu ont commis une faute, tandis que la décision qui déboute le demandeur ou la partie civile ne contient pas la démonstration d'une faute qu'ils auraient commise"

(4). Cette différence de traitement est donc justifiée au regard des règles de la responsabilité civile. Cette différence de traitement est néanmoins discriminatoire car le problème posé par le refus de la répétibilité des frais de défense au détriment de la partie défenderesse devant le juge excède le domaine de la responsabilité civile puisqu'il y va, en fin de compte, tout autant de la liberté d'agir en justice que de celle de s'y défendre (considérant B.4.1.) En vertu de l'article 6.1, de la C.E.Dr.E., le droit de bénéficier d'un procès équitable peut impliquer l'assistance d'un conseil quand les circonstances de la cause rendent très improbable que le justiciable puisse défendre utilement sa propre cause

(5). Et "le droit d'accès à un juge et le principe de l'égalité des armes impliquent également l'obligation de garantir un équilibre entre les parties au procès et d'offrir à chaque partie la possibilité de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires"

(6). Or le coût éventuel d'une procédure judiciaire peut influencer aussi bien la décision d'intenter une action que celle de se défendre contre une demande ou une accusation (considérant B.4.6.). En conséquence, constate la cour d'arbitrage, les règles du droit positif belge, qui ne permettent aux parties à un procès d'être éventuellement indemnisés de leurs frais de défense qu'en infligeant sans justification raisonnable une différence de traitement entre le demandeur et le défendeur, ne satisfont pas aux exigences du procès équitable puisque les parties assument inégalement les risques d'un procès (considérants B.5.1.et B.7.). Il n'est pas sans intérêt, me paraît-il, de souligner que la cour d'arbitrage, visant l'article 1023 du Code judiciaire et l'interprétation que votre Cour en donne

(7), relève que "les honoraires et frais d'avocat ne font pas partie, selon la volonté du législateur, des dépens qui peuvent être réclamés à la partie qui succombe" (considérant B.1.2.).

Cette différence de traitement discriminatoire, qui ne provient pas des articles précités du Code civil, est due, suivant la cour d'arbitrage, à l'inexistence de dispositions permettant au juge de mettre les frais de défense à charge de la partie qui succombe. Et, observe la cour d'arbitrage, "c'est au législateur qu'il appartient de donner une portée concrète aux principes généraux tels l'accès à un juge et l'égalité des armes et de déterminer dans quelle mesure la répétibilité des honoraires et frais d'avocat doit y contribuer" (considérant B.4.4.). Par conséquent, "pour mettre fin à cette discrimination, il appartient au législateur d'apprécier de quelle manière et dans quelle mesure la répétibilité des honoraires et frais d'avocat doit être organisée" (considérant B.6.). Autre conséquence importante, soulignée par la cour d'arbitrage, de cette exclusivité législative, est que s'il relève de sa compétence de vérifier si les différentes parties au procès ne sont pas traitées de manière discriminatoire, elle ne peut toutefois se substituer au législateur (considérant B.4.4.).
La doctrine qualifie ce type d'arrêt de la cour d'arbitrage d'"arrêt-lacune" au sens étroit du terme

(8). Dans ces arrêts, la cour d'arbitrage conclut à une absence de violation constitutionnelle par les normes à contrôler sur lesquelles elle est interrogée, mais considère néanmoins qu'il existe une violation de la Constitution (en pratique une violation du principe d'égalité) en raison d'une lacune législative à laquelle seul le législateur peut remédier

(9). Cette hypothèse est différente de celle où la cour d'arbitrage conclut à une violation constitutionnelle dans la norme soumise à son contrôle par ce qu'elle est incomplète en ce qu'elle ne s'applique pas à la situation en cause, et qu'une "simple" interprétation ne permet pas de combler ce vide juridique

(10). 13. La différence entre la violation constitutionnelle découlant d'une lacune législative sans préjudice de la constitutionnalité de la norme soumise à contrôle et celle résultant d'un vide juridique dans ladite norme délimite différemment le pouvoir de "correction" subséquent du juge de renvoi. En cas de "délocalisation"

(11)de l'inconstitutionnalité (c'est-à-dire l'hypothèse de la lacune législative) tant le libellé des "arrêts-lacune" relativement à la compétence de la cour d'arbitrage qui insiste sur ce que seul le législateur peut combler cette lacune

(12)et ainsi mettre fin à l'inconstitutionnalité du régime juridique en cause, que la doctrine très largement majoritaire voir unanime qui s'est penché sur le pouvoir subséquent du juge de renvoi, laissent penser que le juge est sans pouvoir pour y mettre fin puisque la norme contrôlée est constitutionnelle

(13). A l'inverse, dans l'hypothèse du "vide juridique" il " ressort des arrêts de la Cour (d'arbitrage) que le juge pourrait lui-même combler le vide juridique constaté en accordant au justiciable le bénéfice du traitement plus favorable qui est accordé à la catégorie à laquelle le justiciable est comparé"

(14). 14. En l'occurrence, la cour d'arbitrage a décidé que les articles 1149, 1382 et 1383 du Code judiciaire ne violent pas la Constitution parce que le traitement différent entre le demandeur et le défendeur, pour ce qui est du remboursement de leurs frais de défense, qu'entraîne l'application de ces dispositions est justifié au regard des règles de la responsabilité civile. La violation constitutionnelle est ailleurs, à savoir dans l'omission, par le législateur, de transposer en droit belge le principe du traitement égal des parties à un procès par des règles qui, selon la cour d'arbitrage, sont commandées par l'article 6.1. de la C.E.Dr.H., soit donc notamment de permettre la répétibilité des frais de défense au profit de la partie qui succombe. Ce faisant, quittant le droit matériel de la réparation civile, la cour d'arbitrage situe la lacune législative plutôt dans les règles de procédure qui ne sont pas conformes aux exigences déduites du procès équitable. 15. L'applicabilité de cet enseignement doit être mesurée à sa juste portée. Certes, l'arrêt précité de la cour d'arbitrage construit un lien entre le prescrit du procès équitable édicté par l'article 6.1. C.E.Dr.H. et la répétibilité des honoraires et frais d'avocat. Mais la cour constitutionnelle insiste sur ce que c'est au législateur

a)de déterminer dans quelle mesure la répétibilité doit contribuer à donner une portée concrète aux principes généraux de l'accès au juge et à l'égalité des armes couverts par le prescrit conventionnel de l'article 6.1. et
b)de mettre fin à la discrimination dans le chef de la partie qui succombe, en appréciant de quelle manière et dans quelle mesure la répétibilité doit être organisée. Peut-on déduire de ces considérations de la cour d'arbitrage que la répétibilité serait, en fin de compte, une conséquence automatique, directement applicable en droit (procédural) interne, du nécessaire respect de l'article 6.1. C.E.Dr.H.? Pour l'heure je n'en suis pas convaincu. Je ne suis pas non plus tout à fait convaincu que l'on pourrait déduire de cet arrêt du 19 avril 2006 que l'absence de possibilité de répétibilité dans le chef de la partie qui succombe, que la cour d'arbitrage constate être la volonté du législateur et qu'elle voit traduite dans l'article 1023 du Code judiciaire, pourrait être comblée par une application judiciaire prétorienne de l'article 6.1. C.E.Dr.H. en ce que ce dernier comprendrait obligatoirement, parmi les éléments constitutifs du procès équitable, la répétibilité des honoraires et frais d'avocat au profit de tous. Pour la cour d'arbitrage, il n'est pas de sa compétence de combler la lacune, prérogative exclusive du législateur. Or la doctrine est assez unanime pour considérer que le juge de renvoi n'y est pas d'avantage autorisé. Bien que la Cour ne soit pas, en l'espèce, à proprement parler un juge de renvoi, sa fonction judiciaire, en ce qu'elle appelle une interprétation des dispositions légales soumises à son contrôle, ne se distingue pas quant à ce de celle du juge de renvoi. Je ne vois dès lors pas d'exception de créativité législative

(15)dans le chef de la Cour, quand bien même le juge judiciaire, et avec lui la Cour, ne peut, sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, refuser de juger car ce serait là un déni de justice interdit par l'article 5 du Code judiciaire combiné avec l'article 1140 du même Code

(16). Ceci signifie entre autres que dans le schéma de fonctionnement du juge judiciaire, nonobstant l'existence avérée d'une "lacune" de la loi (silence ou insuffisance?), il devra trancher, mais sur la base et dans les limites des dispositions légales applicables.

En conclusion, quelle est au vu de ce qui précède l'incidence de cet arrêt sur la présente cause? Celle-ci met en cause la répétibilité des frais de défense au profit d'un demandeur victorieux, répétibilité qui, selon votre Cour, est justifiée en droit de la réparation civile. Il n'y a dans le chef de ce demandeur aucune discrimination déduite de l'article 6.1 C.E.Dr.H.. Je pense dès lors que c'est là une raison pour laquelle le premier moyen n'appelle pas de réponse différente de celle déjà suggérée et rappelée ci-avant. En outre, le juge du fond a estimé que la juste indemnité doit couvrir l'ensemble du dommage entraîné par l'expropriation envisagée et que les frais de défense (expert) exposés pour obtenir cette indemnité font partie de ce dommage, pour les raisons qu'il énonce. Ce faisant, le juge situe sa réponse dans le droit matériel de l'indemnisation d'un dommage. S'il se réfère au procès équitable garanti par l'article 6.1 C.E.D.H., c'est parce qu'il considère que les exigences qu'il estime pouvoir en déduire constituent une condition, un moyen indispensable, pour que l'exproprié puisse obtenir la juste indemnité. Dans la motivation de la décision attaquée, le respect du procès équitable n'est pas une fin en soi, mais un moyen pour parvenir à une autre fin, la réparation du dommage par une juste indemnité. Le fondement de la répétibilité n'apparaît en l'espèce pas véritablement comme une exigence découlant du prescrit du procès équitable mais plutôt comme une conséquence de sa mise en oeuvre, nécessaire en l'espèce en raison des circonstances, qui occasionne un coût supplémentaire à réparer. Il n'est dès lors pas permis, me semble-t-il, de sortir du cadre ainsi tracé par la décision attaquée et de donner au premier moyen une réponse allant au-delà de celle déjà suggérée et rappelée ci-avant, laquelle réside dans le droit matériel de la réparation civile, et qui puiserait dans une règle générale permanente déduite de l'application obligée de l'article 6.
C.E.Dr.H. ___________________________