ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070914.1

(1).

(1)Voir les conclusions du M.P. Thésaurus Cassation: IMPOTS SUR LES REVENUS - IMPOT DES SOCIETES - Généralités Thésaurus UTU: DROIT FISCAL - DROIT FISCAL -PRINCIPES GÉNÉRAUX - Principes généraux du droit fiscal DROIT FISCAL - IMPÔT SUR LES REVENUS - PRÉCOMPTE ET CRÉDIT D'IMPÔT - Généralités (impôt sur les revenus - précompte et crédit d'impôt) Mots libres: Liquidation - Simulation Fiche 2 Conclusions de M. l'avocat général HENKES, Cass., 14 septembre 2007, RG F.05.0070.F, Pas., 2007, n° ... Thésaurus Cassation: IMPOTS SUR LES REVENUS - IMPOT DES SOCIETES - Généralités Thésaurus UTU: DROIT FISCAL - DROIT FISCAL -PRINCIPES GÉNÉRAUX - Principes généraux du droit fiscal DROIT FISCAL - IMPÔT SUR LES REVENUS - PRÉCOMPTE ET CRÉDIT D'IMPÔT - Généralités (impôt sur les revenus - précompte et crédit d'impôt) Mots libres: Liquidation - Simulation Annotations Publications: T.F.R. - W. WILSSENS; Vereffening gevolgd door oprichting nieuwe vennootschap: cassatie acht simulatie niet bewezen. - 2008, 12-18 Texte de la décision N° F.05.0070.F

1. PLOUMHANS Pierre, domicilié à Dison, chemin de la Neuville, 12, agissant en qualité de liquidateur de la société privée à responsabilité limitée Imprimerie Plumhans,
2. IMPRIMERIE PLUMHANS, société privée à responsabilité limitée en liquidation, représentée par son liquidateur Pierre Ploumhans, domicilié à Dison, chemin de la Neuville, 12, demandeurs en cassation, représentés par Maître John Kirkpatrick, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile, contre ETAT BELGE, représenté par le ministre des Finances, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Loi, 12, défendeur en cassation. La procédure devant la Cour Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 11 février 2005 par la cour d'appel de Liège. Le président de section Claude Parmentier a fait rapport. L'avocat général André Henkes a conclu. Les moyens de cassation Les demandeurs présentent deux moyens dont le premier est libellé dans les termes suivants : Premier moyen Dispositions légales violées - article 149 de la Constitution ; - articles 1165 et 1321 du Code civil ; - principe général du droit de l'opposabilité aux tiers des effets que les actes et conventions non simulés ont sur le patrimoine de leurs auteurs ; - articles 2, 13ter, 13quater, § 1er, 13quinquies, 178, 184, 185, 186, 188 et 194 du titre IX du livre 1er du Code de commerce, tels que ces articles étaient en vigueur avant la loi du 19 avril 1995 ; - articles 172, 175 et 227 du Code des sociétés ; - articles 354, 209 et 264, 2°, du Code des impôts sur les revenus 1992, ce dernier article tel qu'il a été modifié avec effet rétroactif par la loi du 6 juillet 1994, avant sa modification par la loi du 24 décembre
3. Décisions et motifs critiqués Après avoir fait, en substance, notamment par référence à la notification d'imposition d'office du 24 mars 1997, les constatations suivantes :

(1)la société privée à responsabilité limitée Imprimerie Pierre Plumhans (ci-après appelée la demanderesse), ayant son siège social rue des Alliés 29 à 35, à Verviers, dans un immeuble appartenant à son principal associé, Pierre Ploumhans, a été mise en liquidation par décision d'une assemblée générale extraordinaire des associés du 7 décembre 1992 (publiée dans l'annexe au Moniteur du 29 décembre 1992) et Pierre Ploumhans a été désigné comme liquidateur ; le capital de cette société était représenté par 2.200 parts sociales réparties comme suit : Pierre Ploumhans : 2.188 ; Georges Ploumhans : 6 ; Annette Ploumhans : 6 ;

(2)par acte du 14 décembre 1992, Pierre et Georges Ploumhans ont constitué la société privée à responsabilité limitée Pierre Plumhans (ci-après la « Nouvelle Société »), ayant son siège social à l'adresse qui était précédemment celle du siège social de la demanderesse; sur les 3.700 parts représentant le capital de la Nouvelle Société, Pierre Ploumhans en a souscrit 3.695 et Georges Ploumhans 5 ; avant même la constitution de la Nouvelle Société, le ministère de la Région wallonne avait accepté, par lettre du 20 novembre 1992, de transférer à la Nouvelle Société le bénéfice des aides attribuées à la demanderesse aux conditions que 1° l'activité initiale soit poursuivie ; 2° les investissements ayant justifié l'octroi des aides soient transférés dans la nouvelle entité juridique ; 3° les statuts de la Nouvelle Société lui soient transmis ; de fait, la Région wallonne a continué à verser à la Nouvelle Société les aides dont bénéficiait la société demanderesse ; les numéros de téléphone et de fax de la Nouvelle Société sont les mêmes que ceux de la demanderesse ; par convention du 2 février 1993, la demanderesse en liquidation a vendu à la Nouvelle Société une partie de son matériel d'exploitation pour le prix hors T.V.A. de 4.818.000 francs, réalisant ainsi une plus-value de 250.000 francs ; les autres actifs corporels de la demanderesse ont été repris par la Nouvelle Société et comptabilisés à la valeur comptable qu'ils avaient chez la demanderesse ; les quatre membres du personnel de la demanderesse ont été repris par la Nouvelle Société à partir du 1er janvier 1993 sans indemnité de dédit ni pécule de vacances anticipé ; la Nouvelle Société leur a garanti le maintien de l'ancienneté acquise chez la demanderesse ; la Nouvelle Société a continué l'exécution des contrats d'assurance souscrits par la demanderesse ; la Nouvelle Société a continué à payer à Pierre Ploumhans le loyer de l'immeuble où était établi son siège social, sans qu'un bail écrit ait été établi ; la Nouvelle Société a repris entièrement l'activité de la société demanderesse à partir du 1er janvier 1993 sans qu'aucun prix lui ait été demandé par celle-ci pour la reprise de son actif incorporel ;

(3)la situation comptable de la demanderesse a été clôturée le 31 décembre 1992 et cette société n'a plus eu aucune activité par la suite ; durant la période du 31 décembre 1992 au 24 juillet 1993, le liquidateur de la demanderesse a réparti entre les associés de celle-ci l'avoir social, s'élevant à 9.206.136 francs ; cette répartition portait, à concurrence de 700.000 francs, sur le capital libéré de la demanderesse, et pour le surplus de 8.506.136 francs, sur des bénéfices réservés ; le liquidateur n'a ni retenu ni versé au défendeur le précompte mobilier sur ces répartitions, considérant que celui-ci n'était pas dû en vertu des articles 209 et 264, 2°, du Code des impôts sur les revenus 1992 ;

(4)la liquidation de la demanderesse a été clôturée par une assemblée générale extraordinaire du 24 juillet 1993, dont le procès-verbal a été publié par extrait dans l'annexe au Moniteur du 10 août 1993 ;

(5)de ces constatations, une « notification d'imposition d'office au précompte mobilier » adressée le 24 mars 1997 à « M. Ploumhans P., liquidateur de la s.p.r.l. Imprimerie Pierre Plumhans en liquidation » a tiré les conclusions suivantes : « 1) la mise en liquidation et la liquidation sont simulées pour éluder l'impôt dans le chef des bénéficiaires de l'avoir social distribué ; les conséquences juridiques d'une réelle liquidation n'ont pas été respectées ; 2) par conséquent, le partage de l'avoir social représente une attribution de ¿dividendes ordinaires' calculée comme suit : (

1. a)partage de l'avoir social : 9.206.136 francs ; (
2. b)remboursement du capital réellement libéré : 700.000 francs ; (
3. c)attribution de dividendes ordinaires : 8.506.136 francs » ; à la suite de cette notification d'imposition d'office, le défendeur a enrôlé le 24 juin 1997 (dans le délai de cinq ans prévu par l'article 354, alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus 1992 en cas de fraude) une cotisation au précompte mobilier de 25 p.c. du montant brut des réserves comprises dans les répartitions de liquidation, c'est-à-dire 25 p.c. de 100/75e de 8.506.136 francs, ladite cotisation étant majorée d'un accroissement de 50 p.c. ;

(6)la réclamation du liquidateur de la demanderesse contre cette cotisation a été rejetée par décision du directeur régional des contributions directes de Liège du 19 avril 2000 ; le liquidateur a introduit un recours contre cette décision devant le tribunal de première instance de Liège et a appelé en intervention forcée dans cette instance le conseiller fiscal de la demanderesse, la société privée à responsabilité limitée Société verviétoise de fiscalité, pour demander, à titre subsidiaire, que celle-ci soit condamnée à le garantir de toutes sommes qu'il serait tenu de verser au défendeur à la suite de la décision à intervenir sur le recours fiscal ; par jugement du 25 septembre 2003, le tribunal a annulé la cotisation litigieuse au précompte mobilier et dit la demande en intervention forcée recevable mais non fondée ;

(7)devant la cour d'appel, le liquidateur a notamment contesté l'existence d'une simulation et invoqué que la cotisation litigieuse avait été établie en violation de l'article 354 du Code des impôts sur les revenus 1992 relatif aux délais d'imposition, l'arrêt, réformant le jugement dont appel sur l'appel du défendeur, décide « que la mise en liquidation et la liquidation de (la demanderesse) étaient simulées dans le but d'éluder l'impôt dans le chef des bénéficiaires de l'avoir social distribué », que la simulation porte également sur la constitution de la société nouvelle, que les articles 209 et 264, 2°, du Code des impôts sur les revenus 1992 ne s'appliquent pas aux répartitions faites en l'espèce par le liquidateur, que la cotisation litigieuse a été valablement enrôlée dans le délai de cinq ans prévu par l'article 354, alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus 1992 en cas de fraude et, en conséquence, « dit pour droit que la cotisation au précompte mobilier... majorée des accroissements est due et peut être recouvrée ». L'arrêt fonde cette décision sur les motifs suivants :

(1)« Pour établir l'existence d'une simulation, l'administration doit établir : - que la situation réelle est cachée par un acte fictif ; - que l'impôt était légalement dû en raison de la situation juridique dissimulée. Certes il n'y a ni simulation prohibée à l'égard du fisc, ni partant fraude fiscale lorsque, en vue de bénéficier d'un régime fiscal plus favorable, les parties, usant de la liberté des conventions, sans violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si la forme qu'elles leur donnent n'est pas la plus normale ... Il échet d'examiner si les parties ont accepté toutes les conséquences de leurs actes. Au vu des éléments relevés par le taxateur, tel n'est pas le cas en l'espèce.

(2)La Cour de cassation définit la liquidation comme l'¿ensemble des opérations qui, à la suite de la dissolution d'une société commerciale, tendent au paiement des créanciers à l'aide de l'actif social et à la répartition du reliquat éventuel entre les associés' (Cass., 8 mai 1930, Pas., 1930, I, 202). La liquidation d'une société commerciale vise donc bien à mettre fin à ses activités et à répartir ses avoirs entre ses associés après avoir apuré toutes ses dettes envers les tiers (...). Le liquidateur est donc autorisé à terminer toutes les opérations en cours et, pour liquider, il doit dresser un inventaire de toutes les valeurs et notamment de l'actif, y compris de l'actif incorporel. (La demanderesse) ne prouve nullement que de telles obligations ont été remplies. La réalité des choses démontre que tous les actifs n'ont pas été régulièrement réalisés par le liquidateur, qui s'est contenté d'en réaliser certains actifs (actifs corporels) et les a revendus à une société qu'il contrôle en tant qu'actionnaire majoritaire. Le fonctionnaire-taxateur a dès lors justement déduit de ces constatations que la mise en liquidation et la liquidation de la (demanderesse) étaient simulées dans le but d'éluder l'impôt dans le chef des bénéficiaires de l'avoir social distribué.

(3)Si la mise en liquidation d'une société n'exige pas, à titre de condition, que le passif dépasse l'actif, il n'en demeure pas moins que la mise en liquidation d'une société reste un événement exceptionnel dans la vie de celle-ci et qui vise à mettre fin à l'activité de celle-ci. La liquidation d'une société est habituellement envisagée soit afin d'éviter une procédure en faillite lorsque sa situation est précaire, soit lorsque la gestion de la société s'avère difficile en raison d'un manque de collaboration entre associés qui rend la poursuite de l'activité sociale impossible... En l'espèce, (le liquidateur) n'a jamais fourni à l'administration la moindre justification quant aux raisons qui auraient amené l'assemblée générale à décider de la dissolution de la société. La situation financière de la société n'était manifestement pas en cause et un manque de collaboration entre associés était difficilement imaginable, dans la mesure où les deux associés de la société en liquidation, soit le détenteur de titres majoritaire et un de ses coassociés, se retrouvent dans le capital de la société constituée postérieurement, laquelle a acquis les instruments permettant la poursuite de l'activité sociale.

(4)Le ¿transfert' de société que soutient (la demanderesse) ne s'est réalisé ni par une cession de parts, ni par une cession du fonds de commerce. La seule opération entre les deux sociétés est relative à la cession, au mois de février, d'une partie des actifs corporels de la société. La société en liquidation n'a d'ailleurs pas poursuivi son activité et, sans que la moindre convention de transfert ait été conclue entre les deux sociétés, [la Nouvelle Société] a repris de facto l'activité de l'ancienne société, celle-ci subsistant pourtant sans activité aucune jusqu'à la clôture de sa liquidation au mois de juillet 1993.

(5)(La demanderesse) ne donne pas plus d'explications quant au sort qui a été réservé à ses autres éléments d'actif et de passif. Ainsi la cour [d'appel] ignore tout du sort réservé aux dettes à l'égard des fournisseurs ou aux créances à récupérer auprès des clients. Le but premier d'une liquidation de la société reste pourtant la réalisation des actifs afin d'honorer l'ensemble des dettes de la société et de distribuer, le cas échéant, le dividende entre les associés. Finalement les créances et les dettes semblent avoir été purement et simplement reprises, sans convention, sans accord, par la société nouvellement constituée.

(6)Il en est de même de l'actif incorporel et plus particulièrement de la clientèle. Celle-ci ne semble même pas avoir été informée de la liquidation de la société et de la reprise de l'activité par la nouvelle société, les dénominations sociales presque identiques étant par ailleurs manifestement confondues par les tiers (voir notamment la police d'assurance dirigeant d'entreprise de Swiss Life portant la référence société privée à responsabilité limitée Plumhans dès le 1er décembre 1990, soit avant la création de cette société en 1992). Alors que la première mission incombant au liquidateur est de valoriser tous les actifs pour les réaliser, celui-ci n'a pas effectué cette opération, notamment quant à la clientèle pourtant immédiatement reprise par la nouvelle société. Ainsi que le rappelle Van Ryn (t. II, 1ère édition, n° 1044) dans le cadre d'une liquidation, ¿il ne subsiste qu'une masse de biens, droits et créances, qu'il s'agit de réaliser aussi avantageusement que possible en vue de payer les créanciers sociaux et de répartir le surplus entre les anciens associés'. La réalisation aussi avantageuse que possible des actifs est une des obligations du liquidateur en vue de garantir l'apurement du passif qui pourrait, si elle n'était pas respectée, mettre en cause sa responsabilité personnelle. Aucun de ces actes n'a été posé en l'espèce par le liquidateur. La société nouvellement constituée n'a ni valorisé la clientèle, ni les autres éléments d'actif faisant partie du patrimoine de la société en liquidation, repris purement et simplement à leur valeur comptable sans ajustement. Seule une partie des actifs corporels a été réalisée avec une plus-value de 250.000 francs. La non-valorisation de l'actif incorporel et d'une partie des actifs corporels démontre que (la demanderesse) n'a pas réellement voulu une liquidation telle qu'elle est conçue en droit commercial.

(7)Par ailleurs, les membres du personnel de la société privée à responsabilité limitée Pierre Plumhans qui figurent sur le relevé 325.10 de l'année civile 1993 figurent également sur le relevé 325.10 de l'année civile 1992 établi au nom de la société privée à responsabilité limitée Imprimerie Pierre Plumhans. Il est manifeste que les membres du personnel de la société privée à responsabilité limitée Pierre Plumhans n'ont perçu aucune indemnité de dédit mais uniquement des rémunérations ordinaires. La querelle sur l'application de la convention collective de travail n° 32bis apparaît à cet égard sans intérêt, la question litigieuse étant étrangère au maintien des droits des travailleurs en cas de changement d'entreprise et se rapportant à la volonté de mettre fin à l'activité sociale de la société en liquidation.

(8)Au vu de ces éléments il y a lieu de reconnaître l'existence d'une simulation organisée en vue d'éviter la perception du précompte mobilier, parce que la liquidation de la société originaire n'a pas été réellement voulue avec toutes les conséquences qu'elle implique. Au vu des considérations qui précèdent la simulation porte non seulement sur la liquidation de la (demanderesse) mais encore sur la constitution de la société nouvelle.

(9)Il suit de ces considérations que les articles 209 et 264, 2°, du Code des impôts sur les revenus 1992 ne peuvent trouver application en l'espèce, puisqu'il n'y a pas eu réellement liquidation, ni réel partage de l'avoir social. (La demanderesse) ne démontre pas se trouver dans la situation qui lui permettrait de revendiquer le bénéfice des dispositions vantées (...).

(10)Enfin les accroissements sont pleinement justifiés légalement vu l'existence de la fraude caractérisée ». Griefs Première branche Il ressort assurément des constatations de l'arrêt que le seul but de la mise en liquidation de la société demanderesse et de la constitution de la Nouvelle Société en vue de reprendre le personnel, les actifs corporels, la clientèle, les contrats en cours et l'activité de la demanderesse, était de permettre la répartition des bénéfices réservés de la société en liquidation à ses associés dans le cadre d'un partage de l'avoir social et d'éviter ainsi l'application du précompte mobilier par application des articles 209 et 264, 2°, du Code des impôts sur les revenus

1. De ces constatations, la cour d'appel n'a pu pour autant déduire légalement que les opérations précitées auraient constitué une simulation en vue d'éluder un impôt légalement dû et, partant, auraient constitué une fraude fiscale, en sorte que le défendeur serait en droit de considérer que la société demanderesse n'a pas été mise en liquidation, qu'aucune nouvelle société n'a été constituée et que la répartition de l'avoir social de la société demanderesse constituait, à concurrence du montant des bénéfices réservés, une simple distribution de dividendes passible du précompte mobilier. Il n'y a en effet ni simulation prohibée à l'égard du fisc ni, partant, fraude fiscale, lorsque, en vue de bénéficier d'un régime fiscal plus favorable, les parties établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si ces actes sont accomplis à seule fin de réduire la charge fiscale. En procédant de la sorte, les parties ne font qu'user de la liberté des conventions et ne violent aucune obligation imposée par la loi fiscale. En l'espèce, les constatations de l'arrêt ne permettaient pas à la cour d'appel de considérer que les associés et le liquidateur de la société demanderesse et les fondateurs de la Nouvelle Société n'auraient pas accepté toutes les conséquences de leurs actes. Au contraire, la mise en liquidation de la société demanderesse était juridiquement indispensable pour permettre au liquidateur de répartir entre ses associés, non seulement les réserves disponibles, mais l'intégralité du capital, puisque la loi sur les sociétés interdit à une société privée à responsabilité limitée de réduire son capital avant sa liquidation en dessous du capital minimum (articles 120, 3°, et 122, dernier alinéa, du titre IX du livre 1er du Code du commerce). Il ne ressort pas des constatations de l'arrêt que la société demanderesse aurait, après les répartitions à ses associés, conservé aucun élément d'actif ou que certaines dettes n'auraient pas été reprises par la Nouvelle Société : l'arrêt constate au contraire « que les créances et les dettes semblent avoir été reprises, sans convention (écrite), sans accord (des créanciers) par la société nouvellement constituée ; qu'il en est de même de l'actif incorporel et plus particulièrement de la clientèle » ; que la Nouvelle Société a repris « les autres éléments d'actifs faisant partie du patrimoine » de la demanderesse « à leur valeur comptable sans ajustement ». Si la cour d'appel a pu, par des appréciations qui gisent en fait, juger anormales les modalités de la liquidation qu'elle décrit, tels le transfert de certains éléments d'actifs, et notamment de la clientèle, à la Nouvelle Société sans convention écrite et sans contrepartie, ou l'absence d'information des créanciers sur la reprise des engagements de la société en liquidation par la Nouvelle Société, ces faits étaient éventuellement de nature à engager la responsabilité du liquidateur et, au point de vue fiscal, à justifier la taxation de la société en liquidation sur un avantage anormal en vertu de l'article 26 du Code des impôts sur les revenus 1992, mais ne sont pas de nature à justifier légalement que la liquidation de la société demanderesse soit déclarée simulée ou fictive. Dans la mesure où l'arrêt fonde le caractère simulé ou fictif de la liquidation sur la considération que celle-ci n'était pas justifiée par la situation financière de la société ou par une mésentente entre les associés (motifs relatés supra, 3), l'arrêt restreint illégalement l'application des dispositions de la loi sur les sociétés relatives à la liquidation des sociétés (violation des dispositions du titre IX du livre 1er du Code du commerce visées en tête du moyen, à l'exception de l'article 2). Dans la mesure où l'arrêt fonde le caractère fictif de la liquidation sur la considération que celle-ci n'a pas mis fin à l'activité qui constituait l'objet de la demanderesse parce que cette activité a été poursuivie par la Nouvelle Société constituée par les associés majoritaires de la demanderesse sous une dénomination analogue, ayant son siège social et son siège d'exploitation à la même adresse, qui a repris le personnel, les moyens d'exploitation, les contrats en cours et la clientèle de la demanderesse, il méconnaît que la Nouvelle Société constitue une personne juridique distincte de la demanderesse (violation de l'article 2, alinéa 2, du titre IX du livre 1er du Code de commerce). En considérant les opérations précitées comme simulées sur la base des constatations et sur le fondement des motifs qui ont été rappelés, l'arrêt viole dès lors la notion légale de simulation (violation de l'article 1321 du Code civil) et le principe général du droit selon lequel les effets que les actes et conventions non simulés ont sur le patrimoine de leurs auteurs sont opposables aux tiers, principe qui se déduit de l'article 1165 du Code civil (violation dudit principe et dudit article). Par voie de conséquence, en considérant que le précompte mobilier litigieux pouvait être enrôlé dans le délai de cinq ans prévu par l'article 354, alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus 1992 en cas d'infraction aux dispositions de ce code ou de ses arrêtés d'exécution commise dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, l'arrêt viole ledit article, et en considérant que le précompte mobilier était dû sur les répartitions faites dans le cadre du partage de l'avoir social de la demanderesse, l'arrêt viole les articles 209 et 264, 2°, du Code des impôts sur les revenus
2. Deuxième branche Après avoir décidé, par les motifs qui ont été reproduits, que la mise en liquidation et la liquidation de la société demanderesse étaient simulées, l'arrêt, statuant sur l'action en garantie introduite à titre subsidiaire par le demandeur qualitate qua contre le conseiller fiscal de la demanderesse, la société privée à responsabilité limitée Société verviétoise de fiscalité, déclare cette action non recevable aux motifs « que cette action a été introduite le 19 décembre 2002 alors que la clôture de la liquidation est intervenue le 24 juillet 1993 ; qu'après la clôture de sa liquidation, la société n'a plus d'existence lui permettant d'actionner une personne en justice, puisque le délai de cinq ans courant contre le liquidateur ne vise qu'à assurer la protection des tiers (article 194 des lois sur les sociétés commerciales applicable à l'époque ; voir aussi Cass., 22 mars 1962) ; que partant l'action en garantie est manifestement irrecevable ; qu'il ne peut en effet être perdu de vue que la dissolution de la société décidée par l'assemblée générale a un caractère irrémédiable ». Ces motifs sont en contradiction avec la décision de l'arrêt selon laquelle la mise en liquidation et la liquidation de la société demanderesse sont simulées ou fictives en sorte qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Cette contradiction équivaut à l'absence de motifs (violation de l'article 149 de la Constitution). Troisième branche En décidant que la mise en liquidation et la liquidation de la demanderesse et la constitution de la société privée à responsabilité limitée Plumhans (la Nouvelle Société) sont simulées dans le but d'éluder un impôt, et sont donc fictives, l'arrêt considère la Nouvelle Société comme inexistante ; que cette décision équivaut à l'annulation d'une société privée à responsabilité limitée pour une cause non prévue par l'article 13ter du titre IX du livre 1er du Code du commerce, avec un effet rétroactif prohibé par l'article 13quater, § 1er, du même titre et sans la liquidation prescrite par l'article 13quinquies du même titre. Ces dispositions du Code du commerce, en vigueur au moment de la constitution de la Nouvelle Société, sont remplacées respectivement par les articles 227, 172 et 175 du Code des sociétés, en vigueur à la date de l'arrêt. La décision de la Cour Sur le premier moyen : Quant à la première branche : Il n'y a ni simulation prohibée à l'égard du fisc ni, partant, fraude fiscale lorsque, en vue de bénéficier d'un régime fiscal plus favorable, les parties, usant de la liberté des conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si ces actes sont accomplis à seule fin de réduire la charge fiscale. L'arrêt constate que la demanderesse a été mise en liquidation le 7 décembre 1992, que « sa situation comptable [...] a été clôturée le 31 décembre 1992 et que cette société n'a plus eu aucune activité par la suite », que le demandeur, liquidateur de la société, a réparti entre les associés l'intégralité des réserves disponibles et du capital social » et que, en décembre 1992, a été constituée une nouvelle société sous la dénomination Pierre Plumhans. Il relève que « les créances et les dettes semblent avoir été purement et simplement reprises [...] par la société nouvellement constituée ; qu'il en est de même de l'actif incorporel et plus particulièrement de la clientèle », que la nouvelle société a repris « les autres éléments d'actif faisant partie du patrimoine de la société en liquidation [...] à leur valeur comptable sans ajustement » et constate « la reprise de l'activité par la nouvelle société ». Ni les considérations que la mise en liquidation de la demanderesse n'était pas justifiée par sa situation financière ou par un manque de collaboration entre les associés, tel qu'il eût rendu impossible la poursuite de l'activité sociale, mais par l'intention d'éviter le précompte mobilier sur la distribution des bénéfices réservés, ni les considérations relatives aux modalités de la mise en ¿uvre de la liquidation et aux négligences du demandeur à cet égard, sans que l'arrêt constate un manquement de sa part à des obligations légales déterminées, ne sont de nature à justifier légalement la décision de l'arrêt que la liquidation de la demanderesse revêtait un caractère simulé et que, partant, le précompte mobilier litigieux majoré d'accroissements était dû sur les répartitions faites dans le cadre du partage social de la demanderesse. Le moyen, en cette branche, est fondé. Quant à la deuxième branche : Il est contradictoire de considérer que la mise en liquidation de la demanderesse est simulée et de prendre en considération la date de clôture de la liquidation pour déclarer irrecevable l'action en garantie dirigée par le demandeur contre le conseiller fiscal de la demanderesse. Le moyen, en cette branche, est fondé. La cassation de la décision de tenir pour simulée la liquidation de la demanderesse s'étend à la décision que la simulation prohibée porte également sur la constitution de la nouvelle société, la société privée à responsabilité limitée Pierre Plumhans, en raison du lien établi par l'arrêt entre ces décisions. Sur les autres griefs : Il n'y a pas lieu d'examiner la troisième branche du premier moyen et le second moyen qui ne sauraient entraîner une cassation plus étendue. Par ces motifs, La Cour Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il reçoit l'appel du défendeur et ordonne la jonction des causes ; Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ; Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ; Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons. Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Claude Parmentier, les conseillers Didier Batselé, Albert Fettweis, Daniel Plas et Martine Regout, et prononcé en audience publique du quatorze septembre deux mille sept par le président de section Claude Parmentier, en présence de l'avocat général André Henkes avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart. Document PDF ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070914.1 Publication(s) liée(s) Conclusion M.P.: ECLI:BE:CASS:2007:CONC.20070914.1 cité par: ECLI:BE:CALIE:2015:ARR.20150925.9 ECLI:BE:CASS:2009:CONC.20091218.7 ECLI:BE:CASS:2015:CONC.20151204.2 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div