id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van Cassatie Vonnis/arrest van 10 april 2008 ECLI nr: ECLI:BE:CASS:2008

Art. 26bis

Thesaurus CAS: GENEESKUNDE - GENEESMIDDELEN UTU-thesaurus: BURGERLIJK RECHT - BEROEPEN - Apotheker Vrije woorden: Apotheker - Overhandiging door een gemachtigde - Aan personen die in gemeenschap leven - Meerdere officina's - Toepasselijkheid Wettelijke bepalingen:

Art. 26bis

Fiches 3 - 5 De vrije keuze van de patiënt van de beroepsbeoefenaar is niet absoluut en kan, krachtens de wet, worden beperkt in het belang van de volksgezondheid; dit is ook het geval met betrekking tot de overhandiging, door een apotheker, van geneesmiddelen aan personen die in gemeenschap leven

Art. 26bis

, § 1, vierde lid Thesaurus CAS: GENEESKUNDE - GENEESMIDDELEN UTU-thesaurus: BURGERLIJK RECHT - BEROEPEN - Apotheker Vrije woorden: Beroepsbeoefenaar - Vrije keuze van de patiënt - Perken - Apotheker - Overhandiging van geneesmiddelen - Aan personen die in gemeenschap leven Wettelijke bepalingen: Wet - 22-08-2002 - Artt. 2 en 6 Wet - 25-03-1964 - Art. 6, § 1

Art. 26bis

, § 1, vierde lid Thesaurus CAS: APOTHEKER UTU-thesaurus: BURGERLIJK RECHT - BEROEPEN - Apotheker Vrije woorden: Vrije keuze van de patiënt - Perken - Geneesmiddelen - Overhandiging - Aan personen die in gemeenschap leven Wettelijke bepalingen: Wet - 22-08-2002 - Artt. 2 en 6 Wet - 25-03-1964 - Art. 6, § 1

Art. 26bis, § 1, vierde lid Tekst van de beslissing Nr.

D.07.0003.N D.A., eiseres, vertegenwoordigd door mr. Paul Lefèbvre, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1050 Brussel, Louizalaan 480, bus 9, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen ORDE VAN APOTHEKERS, publiekrechtelijke rechtspersoon, met zetel te te 1060 Brussel, Henri Jasparlaan 94, handelend in rechte door Professor W. Baeyens, handelend in hoedanigheid van voorzitter van de Nationale Raad van de Orde van apothekers, en door J. Anne de Molina, Eerste voorzitter emeritus van het Hof van Beroep te Brussel, magistraat-assessor van voormelde Nationale Raad, verweerder, vertegenwoordigd door mr. Antoine De Bruyn, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Dalstraat 67, bus 14, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen een beslissing op 21 december 2006 gewezen door de Nederlandstalige Raad van Beroep van de Orde der apothekers. Raadsheer Beatrijs Deconinck heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 10 (ex-5) en 81 (ex-86) van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap ondertekend te Rome en goedgekeurd bij Wet van 2 december 1957 (zoals gewijzigd bij het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997 en bij het Verdrag van Nice van 26 februari 2001, goedgekeurd bij de Wet van 7 juni 2002) (hierna het EG-Verdrag); - de artikelen 10 (zoals laatst gewijzigd door grondwetswijziging van 21 februari 2002), 11 (zoals ingevoegd bij grondwetswijziging van 24 december 1970), 23 (zoals ingevoegd bij grondwetswijziging van 31 januari 1994), 149 en 159 van de Grondwet; - artikel 7 van het Decreet van 2-19 maart 1791 tot afschaffing van het gildenwezen (hierna Decreet d'Allarde); - de artikelen 6, 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek; - de artikelen 1 en 2 van de Wet van 1 juli 1999 tot bescherming van de economische mededinging (hierna Mededingingswet); - artikel 6 van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen (zoals laatst gewijzigd door artikel 8 van de wet van 1 mei 2006); - artikel 6 van de Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt; - artikel 4 van koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen (zoals laatst gewijzigd door artikel 2 van de wet van 1 mei 2006) (hierna koninklijk besluit nr. 78) genomen op basis van de bijzondere machtenwet van 31 maart 1967 tot toekenning van bepaalde machten aan de Koning teneinde de economische heropleving, de bespoediging van de regionale reconversie en de stabilisatie van het begrotingsevenwicht te verzekeren (hierna Bijzondere Machtenwet); - de artikelen 6, inzonderheid 2°, 15, §1 (zoals gewijzigd door artikel 2 van het koninklijk besluit van 9 oktober 1992) en 16 van het koninklijk besluit nr. 80 van 10 november 1967 betreffende de Orde van Apothekers (hierna koninklijk besluit nr. 80); - artikel 26bis van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 houdende goedkeuring der nieuwe onderrichtingen voor de geneesheren, de apothekers en de drogisten (zoals aangevuld bij artikel 2 van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 en zoals laatst gewijzigd door artikel 15 van het koninklijk besluit van 19 maart 2004) (hierna het koninklijk besluit van 31 mei 1885); - artikel 1 van het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken (zoals laatst gewijzigd door artikel 1 van het koninklijk besluit van 8 december 1999); - het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden, zoals, onder meer, tot uiting gebracht in artikel 159 van de Grondwet; - het gelijkheidsbeginsel, zoals, onder meer, vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet; - het evenredigheidsbeginsel, zoals het deel uitmaakt van de algemene beginsel van behoorlijk bestuur; - het algemeen rechtsbeginsel dat de eerbiediging van de rechten der verdediging oplegt, zoals, onder meer, vervat in de artikelen 5 en 6 van het Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955). Aangevochten beslissingen De eiseres wordt door de aangevochten beslissing schuldig bevonden aan een tuchtrechtelijk vergrijp en vervolgens tuchtrechtelijk gesanctioneerd met een tuchtstraf van berisping op grond van de volgende motieven: "Het is algemeen geweten dat, volgens de praktijk, het de gevolmachtigde van de patiënten die in gemeenschap leven is die de collectieve bestellingen doet, nadat elke patiënt een schriftelijke volmacht heeft ondertekend. De geneesmiddelen worden dan aan de instelling geleverd, hetzij door de gevolmachtigde die ze gaat afhalen bij de apotheker, hetzij dat deze laatste, vanuit dezelfde of vanuit de aangrenzende gemeente de geneesmiddelen levert. Desnoods kan de levering van de geneesmiddelen de dag zelf van het voorschrift nog bijkomend afgehaald dan wel afgeleverd worden. De feiten die (de eiseres) worden verweten kunnen derhalve de eer of de waardigheid van het beroep aantasten, wanneer de officina van apothekers die op meer dan de afstand van een aanpalende gemeente gevestigd zijn, te ver verwijderd zijn opdat de gevolmachtigde of de apotheker die dag zelf nog in contact met elkaar in dit opzicht kan treden. Deze beperking in afstand is objectief en redelijk. Het behoort de raad van beroep niet een ander criterium, zoals dat van een arrondissement, in te voeren, doch enkel na te gaan of het redelijkheids- en het gelijkheidsbeginsel wordt nageleefd. De beperking is evenredig met het nagestreefde doel. De vrije apothekerskeuze van de patiënt doet daar geen afbreuk aan. De regel blijft geen dode letter voor apothekers-provisoren, nu de regeling per officina werkt in het licht van de volksgezondheid waar de patiënt - en niet de apotheker - centraal staat. De overheid heeft aan (de verweerder) bepaalde taken opgedragen, inzonderheid toe te zien op het eerbiedigen van de deontologie en de handhaving van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van haar leden. (De verweerder) streeft hierbij geen economisch doel na maar vervult een wettelijke taak waarvoor zij overigens een regulerende bevoegdheid heeft gekregen van de overheid. Dit belet evenwel niet dat hij een ondernemingsvereniging is in de zin van artikel 2, §1, van de Mededingingswet waarvan de besluiten, in de mate dat zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt aangetast, door de tuchtorganen van (de verweerder) getoetst moeten worden aan de eisen van de Mededingingswet. Een besluit van een orgaan van (de verweerder) dat aan een of meer van haar leden beperkingen oplegt in de mededinging die niet vereist zijn om de fundamentele regels van het beroep te handhaven maar dat in werkelijkheid ertoe strekt bepaalde materiële belangen van apothekers te begunstigen of een economisch stelsel te installeren of in stand te houden, kan een besluit van een ondernemingsvereniging zijn, waarvan de nietigheid van rechtswege kan worden vastgesteld door de raad van beroep. Ter zake strekt de beperking niet tot het begunstigen van bepaalde materiële belangen van apothekers of het installeren of in stand houden van een economisch stelsel. Inderdaad is het hoofddoel van deze reglementering ervoor te zorgen dat iedereen over een apotheker beschikt die niet ver verwijderd is van zijn woon- of verblijfplaats, en persoonlijke contacten met zijn apotheker kan ontwikkelen. De regeling bevat geen onwettigheid. In concreto, blijkt uit de verklaringen van (de eiseres) dat zij zelf de geneesmiddelen brengt naar het rustoord en er bijna dagelijks komt, aangezien zij de verplaatsing combineert met de omstandigheid dat haar kinderen in Gent school lopen. Door die combinatie geschiedt de zorgverstrekking derhalve niet in het belang van de volksgezondheid. De afstand tussen de officina en het woon- en zorgcentrum is nagenoeg 50 km, wat indruist tegen de vereiste dat iedereen over een apotheker beschikt die niet ver verwijderd is van zijn woon- of verblijfplaats. Hiermee is het vereist dat de apotheker die de zorgverlening doet ook nabijgelegen dient te zijn. De inbreuk zal op adequate wijze worden beteugeld door de straf van de berisping, rekening houdend met het feit dat de betrokkene nooit eerder een tuchtstraf werd opgelegd". Grieven Overeenkomstig artikel 6, 2°, van het koninklijk besluit nr. 80 zijn de Provinciale Raden bevoegd om "te waken over het naleven van de regelen van de farmaceutische plichtenleer en over de handhaving van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van de leden van de Orde" en zijn zij "belast met het treffen van tuchtmaatregelen wegens fouten die de op hun lijst ingeschreven leden in de uitoefening van hun beroep of naar aanleiding ervan begaan (...)". Overeenkomstig artikel 13, eerste lid, van het koninklijk besluit nr. 80 wordt het hoger beroep tegen de beslissingen die artikel 6, 2°, van dit koninklijk besluit toepassen voor de Nederlandstalige Raad van Beroep gebracht. Luidens artikel 15, §1, van hetzelfde koninklijk besluit stelt "de nationale raad (...) de algemene beginselen en de regels vast betreffende de zedelijkheid, de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid, de waardigheid en de toewijding die onontbeerlijk zijn voor de uitoefening van het beroep" en vormen "deze beginselen en regelen (...) de code van farmaceutische plichtenleer". Ditzelfde artikel preciseert dat "de code (..) inzonderheid de regelen (bevat) betreffende de continuïteit van de verzorging waartoe ook het inrichten van de wachtdiensten behoort, (...) alsmede betreffende de individuele betrekkingen tussen de apotheker, enerzijds, de zieken (...) de confraters (...), anderzijds" en "zo redenen daartoe zijn, (...) de code de bedingen (kan) aanwijzen die, wegens hun onverenigbaarheid met de beginselen van de plichtenleer en inzonderheid met het niet-handelskarakter van het beroep, verboden zijn in de overeenkomsten door apothekers te sluiten betreffende de uitoefening van hun beroep". Artikel 16 van hetzelfde koninklijk besluit somt de sancties op die de tuchtorganen van de verweerder kunnen opleggen. De tuchtorganen van verweerder dienen aldus te waken over het naleven van de regelen van de farmaceutische plichtenleer, enerzijds, en over de handhaving van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van de leden van de verweerder, anderzijds. Eerste onderdeel Luidens artikel 159 van de Grondwet dient ieder met eigenlijke rechtspraak belast orgaan, waaronder de Nederlandstalige Raad van Beroep van de Orde der Apothekers, na te gaan of de besluiten en verordeningen, waarop een vordering, in casu een tuchtrechtelijke vervolging, is gegrond niet strijdig zijn met de wetten. Zoals blijkt uit de aanhef bij het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 tot wijziging van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 vindt dit koninklijk besluit steun in de delegatie aan de Koning vervat in artikel 6, §1, van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen. Deze aanhef luidt als volgt: "ALBERT II, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet. Gelet op de wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen, inzonderheid op artikel 6, §1, gewijzigd bij het koninklijk besluit van 8 augustus 1997 en bij de wet van 20 oktober 1998; (...)". De delegaties waarvan sprake in dit laatste artikel machtigen de Koning geenszins om verregaande territoriale beperkingen op de vrijheid van mededinging of handel in te stellen als waartoe Hij is overgegaan door artikel 26bis, §1, alinea 4, in het koninklijk besluit van 31 mei 1885 zoals aangevuld door artikel 2, 2°, van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999, af te kondigen. De bestreden beslissing voerde echter uit eigen beweging een andere grond van delegatie aan de Koning aan als grondslag voor de invoering van artikel 26bis, §1, alinea 4 van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, bij artikel 2 van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 (zie paragrafen 5 en 6, p. 4 bestreden beslissing). Bij artikel 2 van de Wet van 13 mei 1999 houdende diverse bepalingen "Volksgezondheid" werd inderdaad een nieuw artikel 4, §3, 1°, ingevoerd in het koninklijk besluit nr. 78. Alinea 4 van dit nieuwe artikel 4, §3, 1°, van het koninklijk besluit nr. 78 luidt: "De Koning bepaalt (...) de criteria die erop gericht zijn een spreiding van de apotheken te organiseren ter bescherming van de volksgezondheid en in alle streken van het land een adequate, doeltreffende en regelmatige geneesmiddelen-voorziening te verzekeren, met inachtneming van de verschillende vormen van terhandstelling". Eerste subonderdeel Artikel 4, §3, 1°, alinea 4, van het koninklijk besluit nr. 78 is geenszins de juridische grondslag van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885. Artikel 4 van het koninklijk besluit nr. 78 en het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken beogen enkel de geografische spreiding van de officina's over de het grondgebied van het Rijk te spreiden teneinde zoveel als mogelijk te bewerkstelligen dat iedere bewoner van het Rijk in de redelijke nabijheid van diens woon- of verblijfplaats in een officina voor geneesmiddelen terecht kan. Al zou dit artikel de grondslag zijn waarop de Koning zich baseerde om artikel 26bis, §1, alinea van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 in te voeren, dan nog moet men vaststellen dat artikel 4 van het koninklijk besluit nr. 78 de uitvoerende macht geenszins toelaat de doorgevoerde verregaande beperkingen in het afzetgebied van de individuele officina's te bewerkstelligen. Zoals echter uitdrukkelijk bepaald in de aanhef bij het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 tot wijziging van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 vindt dit koninklijk besluit steun in de delegatie aan de Koning vervat in artikel 6, §1, van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen. De delegatie(

1. s)vervat in artikel 6, §1, van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen, laten de Koning evenmin toe de krachtens artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 doorgevoerde verregaande beperkingen in het afzetgebied van de individuele officina's te bewerkstelligen. Artikel 6, §1, van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen regelt, mits de nodige delegaties aan de Koning, de voorwaarden om een geneesmiddel in de handel te brengen. De Koning verkrijgt daardoor geenszins de bevoegdheid om het afzettingsgebied van elke individuele officina te beperken. Bij gebreke aan wettelijke basis is artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 door onwettigheid aangetast zodat de Nederlandstalige Raad van Beroep van de Orde der Apothekers, in welke tuchtbevoegdheid het ook optrad, op grond van artikel 159 van de Grondwet, artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 buiten toepassing had moeten laten. Door artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 toe te passen en op grond van de niet naleving van dit artikel eiseres tot de tuchtstraf van de berisping te veroordelen, schendt de bestreden beslissing, mitsdien, artikel 159 van de Grondwet alsmede het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden, alsook artikel 26bis van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, artikel 1 van het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken, artikel 6 van de Wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen en artikel 4 van het koninklijk besluit nr. 78, en de artikelen 6, inzonderheid 2°, 15, §1 en 16 van het koninklijk besluit nr. 80. Tweede subonderdeel Door uit eigen beweging artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 te steunen op artikel 4 van het koninklijk besluit nr. 78 zonder dat één der partijen dit koninklijk besluit als wettelijke basis van voornoemd artikel 26bis, §1, alinea 4, had aangevoerd zonder de debatten te heropenen teneinde eiseres de mogelijkheid te geven daarover een verweer te voeren, schendt de bestreden beslissing het algemeen rechtsbeginsel dat het respect van de rechten van verdediging oplegt. Tweede onderdeel Luidens artikel 159 van de Grondwet dient ieder met eigenlijke rechtspraak belast orgaan, waaronder de Nederlandstalige Raad van Beroep van de Orde der Apothekers, na te gaan of de besluiten en verordeningen, waarop een vordering, in casu een tuchtrechtelijke vervolging, is gegrond, niet strijdig zijn met de wetten. Dit artikel is overigens de uiting van het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden. Door toepassing te maken van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, maakt de bestreden beslissing toepassing van een norm die strijdig is met verschillende hogere bepalingen. Eerste subonderdeel De regel dat de Belgen gelijk zijn voor de wet, vervat in artikel 10 van de Grondwet, en diegene van de niet-discriminatie in het genot van de aan de Belgen toegekende rechten en vrijheden, vervat in artikel 11 van de Grondwet, impliceren dat eenieder die zich in dezelfde toestand bevindt op dezelfde wijze wordt behandeld. Weliswaar sluiten beide artikelen niet uit dat een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen wordt ingesteld voorzover voor het criterium van dat onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. De verantwoording moet worden beoordeeld met betrekking tot het doel en de gevolgen van de genomen maatregel en in het licht van de evenredigheid tussen aangewende middelen en beoogd doel. De bestreden beslissing houdt voor dat de volksgezondheid zoveel mogelijk een direct contact vereist tussen de patiënt en de apotheker. Terecht verwijst de bestreden beslissing hierbij naar de geografische spreiding van de officina's zoals deze wordt bewerkstelligd door het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken, met als hoofddoel dat eenieder over een apotheker beschikt in de redelijke nabijheid van zijn woon- of verblijfplaats. Het regelen van de geografische spreiding van officina's houdt een gerechtvaardigde, beperking in van de vrijheid van handel en nijverheid. Om redenen van volksgezondheid wordt het aantal officina's overigens per geografische regio beperkt. Artikel 4, §3, van het koninklijk besluit nr. 78 alsook het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken staan er niet aan in de weg dat de vergunningen voor meerdere voor het publiek opengestelde apotheken aan één en dezelfde natuurlijke of rechtspersoon worden afgeleverd waardoor twee categorieën van vergunninghouders bestaan: enerzijds, zij die een vergunning hebben voor één enkele officina, waarvan ze zelf - al dan niet via een vennootschap waarvan ze de zaakvoerder zijn - de apotheker titularis zijn, en, anderzijds, zij die meerdere vergunningen voor meerdere officina's gekregen hebben, die allen of een deel ervan worden bediend door zogenaamde apothekers-provisoren. De invoering van artikel 2, 2°, van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 tot wijziging van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 heeft echter tot gevolg dat beide, perfect vergelijkbare, categorieën van vergunninghouders verschillend worden behandeld: waar ten aanzien van de apothekers behorend tot de eerste categorie het kwestieuze verbod zijn volle effect ressorteert, zodat hun afzetmarkt beperkt wordt tot het grondgebied van de gemeente en van de belendende gemeenten alwaar hun officina is gevestigd, blijft het kwestieuze verbod ten aanzien van de apothekers behorend tot de tweede categorie, die immers vergunninghouder zijn van officina's in meerdere gemeenten, dode letter, minstens krijgt het verbod een zeer beperkte toepassing omdat deze laatste groep - meestal ketens - zich zo kan organiseren - onder meer door overnames - dat het verbod ten aanzien van hen een beperkt effect heeft. Dit verschil in behandeling tussen voormelde categorieën van vergunninghouders welk het gevolg is van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 voldoet echter geenszins aan de vereisten van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Zo het beoogde doel het noodzakelijk geachte directe contact is tussen een apotheker en zijn patiënten/cliënten moet men vaststellen dat het aangewende criterium, met name het beperken van de afzetmarkt van iedere vergunninghouder tot het grondgebied alwaar de officina van de vergunninghouder is gevestigd en tot dat van de belendende gemeenten, niet bijdraagt tot het beoogde doel. Vaak is de vergunninghouder die vergunningen bezit voor meerdere officina's niet noodzakelijk zelf een apotheker maar worden door hem apotheker-provisoren aangesteld, die zelf geen vergunninghouder zijn. Daaruit alleen al volgt dat het beperken van de afzetmarkt van de vergunninghouder die zelf geen apotheker is geenszins bijdraagt tot een direct contact tussen de apotheker (-provisor) en de cliënten/patiënten van deze of gene officina. Alleszins heeft deze vaststelling tot gevolg dat het gehanteerde criterium onmogelijk als pertinent en adequaat kan worden beschouwd inachtgenomen het nagestreefde doel. Overigens viseert artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 een situatie die precies een uitzondering vormt op het beoogde directe contact tussen een apotheker en zijn patiënten: immers, het ter hand stellen van geneesmiddelen aan een gemachtigde is verboden behalve wanneer die personen in gemeenschap leven, zoals, inter alia, personen die in een erkend rusthuis leven, hetgeen het geval is in casu. Bovendien zijn de gevolgen van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 kennelijk onevenredig met het nagestreefde doel. De stringente beperkingen inzake afzetgebied treffen immers rechtstreeks en ten volle de titularissen van individuele apothekersofficina's, zoals die van de eiseres, en niet, minstens in beduidend mindere mate, de -via apothekers-provisoren- door ketens uitgebate apothekersofficina's, die immers over de mogelijkheid van inplanting in meerdere gemeentes beschikken teneinde aldus een geografische spreiding te bewerkstelligen, zodat de regel voor hen (quasi) dode letter blijft. De vergunninghouder van meerdere officina's kan aldus kiezen vanuit welke van zijn officina's hij levert en welke officina hij desnoods overneemt, zodat zijn potentiële afzetmarkt onnoemelijk veel groter is dan deze van de officina uitgebaat door een individuele apotheker vergunninghouder. De regeling van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 werkt dus de opkomst van ketens in de hand eerder dan het omgekeerde hetgeen net het omgekeerde resultaat heeft dan het door de wetgever beoogde doel van een persoonlijk en direct contact tussen apotheker en zijn patiënten/cliënt: aangezien apothekers-provisoren makkelijk te ontslaan en verwisselbaar zijn, bereikt het kwestieuze verbod inderdaad het omgekeerde eerder dan de bestendiging van de directe relaties tussen de patiënt/cliënt en zijn apotheker. Door op grond van de niet-naleving van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 oktober 1885, al dan niet geïncorporeerd in de farmaceutische plichtenleer, eiseres tot de tuchtstraf van de berisping te veroordelen, schendt de bestreden beslissing, mitsdien, artikel 159 van de Grondwet en het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden, alsook de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en het gelijkheidsbeginsel, alsook artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, artikel 4 van koninklijk besluit nr. 78, artikel 1 van het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken en de artikelen 6, inzonderheid 2°, 15, paragraaf 1 en 16 van het koninklijk besluit nr. 80. Tweede subonderdeel De vrijheid van handel en nijverheid, zoals deze volgt uit de artikelen 23, derde lid, 1°, van de Grondwet juncto 7 van het Decreet d'Allarde is geenszins een absolute vrijheid doch vermag door de wetgever te worden beperkt. De wet- en normgever schendt echter bedoelde vrijheid van handel en nijverheid indien hij dit beperkt zonder dat daartoe enige noodzaak bestaat, of indien de opgelegde beperkingen niet objectief en redelijk verantwoord zijn dan wel onevenredig met het nagestreefde doel. De maatregel, geïncorporeerd in artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, is vooreerst niet noodzakelijk om de vooropgestelde doelstelling, het direct contact tussen de apotheker en de patiënt, te bereiken. De bestreden beslissing houdt voor dat de volksgezondheid zoveel mogelijk een direct contact vereist tussen de patiënt en de apotheker. Terecht verwijst de bestreden beslissing hierbij naar de geografische spreiding van de officina's zoals deze wordt bewerkstelligd door het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken, met als hoofddoel dat eenieder over een apotheker beschikt in de redelijke nabijheid van zijn woon- of verblijfplaats. Het regelen van de geografische spreiding van officina's houdt een, zoals hierboven uiteengezette gerechtvaardigde, beperking in van de vrijheid van handel en nijverheid. Om redenen van volksgezondheid wordt het aantal officina's overigens per geografische regio beperkt. Echter, wanneer men diezelfde rechtvaardiging gaat aanwenden om over te gaan tot het beperken van de afzetmarkt van de verspreide officina's dan moet men besluiten dat deze afzetmarktbeperking net afbreuk doet aan een direct contact tussen patiënt en apotheker. Zelfs al zou er een noodzaak bestaan om de afzetmarkt van een apotheker te beperken omdat dit het directe contact tussen de apotheker en de patiënt/cliënt ten goede zou komen, dan nog moet men vaststellen dat de opgelegde beperkingen niet objectief en redelijk verantwoord zijn. Vaststellen dat het nagestreefde doel niet kan worden bereikt, minstens in beduidend mindere mate, voor wat betreft de categorie van vergunninghouders die meerdere vergunningen bezit, noopt tot het besluit dat de opgelegde beperkingen voor de individuele apotheker-vergunninghouder helemaal niet redelijk verantwoord zijn. De beperkingen schieten hun doel voorbij en zijn daarom kennelijk onredelijk. Immers, de stringente beperking treft rechtstreeks en hoofdzakelijk de individuele apothekers-vergunninghouders, zoals de eiseres, en niet, minstens beduidend minder, de door ketens via zogenaamde apothekers-provisoren uitgebate apothekersofficina's, die de mogelijkheid hebben een officina van de keten in meerdere gemeenten in te planten en aldus een geografische spreiding te bewerkstelligen. Ten gevolge daarvan blijft de afzetmarktbeperking en daarmee samenhangende beperking van de vrijheid van handel en nijverheid voor deze laatste categorie van vergunninghouders (quasi) dode letter, in tegenstelling tot de eerste categorie. Door de stringente territoriale beperking, gevolg van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, wordt bovendien betoogd dat de normgever het algemeen beginsel van de onevenredigheid heeft geschonden. Immers, indien de opgelegde beperkingen al objectief en redelijk zouden zijn om het nagestreefde noodzakelijke doel in te vullen, dan nog moet men vaststellen dat die doelstelling ook op minder nadelige wijze kon worden gerealiseerd door het beperken van de afzetmarkt tot het grondgebied van het arrondissement waar een vergunninghouder zijn officina heeft en het grondgebied van de belendende arrondissementen. Door de afzetbeperking toch te koppelen aan het grondgebied van de gemeente waar de apotheker zijn officina heeft, treft men een maatregel die onevenredig is met de geponeerde doelstelling. Door op grond van de niet-naleving van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 oktober 1885, al dan niet geïncorporeerd in de farmaceutische plichtenleer, de eiseres tot de tuchtstraf van de berisping te veroordelen, schendt de bestreden beslissing, mitsdien, artikel 159 van de Grondwet en het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden, alsook de artikelen 23, derde lid, 1°, van de Grondwet, 7 van het Decreet d'Allarde en het evenredigheidsbeginsel, alsook artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, artikel 4 van koninklijk besluit nr. 78, artikel 1 van het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken en de artikelen 6, inzonderheid 2°, 15, §1, en 16 van het koninklijk besluit nr. 80. Derde subonderdeel Overeenkomstig artikel 6 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt heeft iedere patiënt het recht op vrije keuze van de beroepsbeoefenaar en recht op wijziging van deze keuze behoudens, in beide gevallen, beperkingen opgelegd krachtens de wet. De in dit artikel 6 bedoelde beroepsbeoefenaar wordt door artikel 2, 3°, van diezelfde wet gedefinieerd als, onder meer, de beoefenaar bedoeld in het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967, met name de apothekers. Deze vrije keuze krijgt onder andere vorm door een spreiding van de officina's over het Belgische grondgebied zoals bewerkstelligd door het koninklijk besluit van 25 september 1974 betreffende de opening, de overbrenging en de fusie van voor het publiek opengestelde apotheken. Artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 heeft evenwel een ingrijpende impact op deze vrijheid voor wat betreft personen die in gemeenschap leven. De vrije keuze van de apotheker waarop de in gemeenschap levende personen, krachtens artikel 6 van de Wet van 22 augustus 2002, een beroep moeten kunnen doen voor de levering van hun geneesmiddelen, wordt immers de facto heel klein en, in sommige gevallen zelfs, louter theoretisch indien van alle apothekers op wie zij, op grond van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, een beroep zouden kunnen doen, beperkt wordt tot enkel die apothekers die binnen de kleine geografische regio rond de levensgemeenschap hun officina hebben. Door de afzetmarkt van deze evenredig over het grondgebied verspreide officina's te beperken tot het grondgebied van de gemeente alwaar zij hun officina hebben en dat van de belendende gemeenten, schendt artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 oktober 1885 het recht op de vrije keuze van de apotheker zoals deze volgt uit artikel 6 van de Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt en dat reeds bevorderd werd door het koninklijk besluit van 25 september 1974 inzake de geografische spreiding van officina's. Door op grond van de niet-naleving van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 oktober 1885, al dan niet geïncorporeerd in de farmaceutische plichtenleer, de eiseres tot de tuchtstraf van de berisping te veroordelen, schendt de bestreden beslissing, mitsdien, artikel 159 van de Grondwet en het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden, alsook artikel 6 van de Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, alsmede 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 en de artikelen 6, inzonderheid 2°, 15, § 1, en 16 van het koninklijk besluit nr. 80. Derde onderdeel Wanneer een apotheker tuchtrechterlijk wordt vervolgd wegens een inbreuk op een wetsbepaling dient het tuchtorgaan niet enkel de inbreuk vast te stellen doch eveneens dat deze inbreuk de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van het beroep van apotheker aantasten. De bestreden beslissing stelt vast dat ‘het past dat de Raad van beroep dient na te gaan of de feiten die (de eiseres) worden verweten de eer of de waardigheid van het beroep kunnen aantasten (...) en dit ook in concreto hebben gedaan'. Ook uit de betichting volgt dat eiseres werd vervolgd wegens feiten die de eer en de waardigheid van het beroep van apotheker in het gedrang brengen. Verderop in zijn motivering stelt de Nederlandstalige Raad van Beroep van de Orde van Apothekers, daarentegen, vast dat, de Orde van Apothekers, een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 2, §1, van de Mededingingswet zijnde, een besluit van een orgaan van die Orde een besluit van een ondernemingsvereniging kan zijn, waarvan de nietigheid van rechtswege door de raad van beroep kan worden vastgesteld om echter te besluiten dat ‘(t)er zake (...) de beperking niet (strekt) tot het begunstigen van bepaalde materiële belangen van apothekers of het installeren of in stand houden van een economisch stelsel'. Uit de gebruikte bewoordingen van de bestreden beslissing is bijgevolg niet af te leiden of de tuchtsanctie jegens de eiseres wordt opgelegd omdat de niet-naleving van een wettelijke bepaling, in casu artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, een inbreuk betekent op de farmaceutische plichtenleer dan wel een inbreuk uitmaakt op de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van het beroep van apotheker. Indien de in artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 vervatte regel beschouwd wordt als deel uitmakend van de farmaceutische plichtenleer en als zijnde geïncorporeerd in het reglement van de beroepsethiek, dan is zij een ‘besluit van een ondernemingvereniging' waarvan de naleving zich als dusdanig opdringt aan alle betrokken beroepsbeoefenaars. Is de tuchtsanctie, daarentegen, niet op die basis opgelegd dan diende de bestreden beslissing in concreto na te gaan of een inbreuk op artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van het beroep van apotheker kunnen aantasten. Alhoewel zij geen kooplieden zijn in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel en zij een maatschappelijke functie hebben, vormen apothekers een onderneming in de zin van de Mededingingswet, aangezien ze een activiteit uitoefenen die gericht is op de uitwisseling van goederen of diensten en aldus op duurzame wijze een economisch doel nastreven. De verweerder is een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet, en zijn besluiten moeten, in zoverre ze ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de betrokken Belgische markt wordt aangetast, door de tuchtorganen van de verweerder getoetst worden aan de eisen van de Mededingingswet. Krachtens artikel 2, §2, van de Mededingingswet zijn de besluiten van ondernemingsverenigingen waarbij de mededinging wordt aangetast van rechtswege nietig. Bovendien dienen de autoriteiten van een Lidstaat van de Europese Unie nationale maatregelen buiten toepassing te laten indien zij strijdig zijn met de bepalingen van het Gemeenschapsrecht. Die verplichting geldt niet alleen voor de nationale rechter, maar ook voor de niet-rechterlijke instanties. De verplichting om de met het Gemeenschapsrecht strijdige maatregelen buiten toepassing te laten vloeit rechtstreeks voort uit de artikelen 10 en 81 van het EG-Verdrag. Eerste subonderdeel Beschouwt men de in artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 als een ‘besluit van een ondernemingvereniging' waarvan de naleving zich, als dusdanig, opdringt aan alle betrokken beroepsbeoefenaars, dan moet dit artikel, in zoverre het ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt aangetast, door de tuchtorganen van de verweerder getoetst worden aan de eisen van de Mededingingswet. Een besluit van een orgaan van de Orde der Apothekers dat aan één of meer van zijn leden beperkingen oplegt in de mededinging die niet vereist zijn om de fundamentele regels van het beroep te handhaven en dat in werkelijkheid ertoe strekt bepaalde materiële belangen van apothekers te begunstigen of een economisch stelsel te installeren, of in stand te houden, kan een besluit zijn van een ondernemingsvereniging, waarvan de nietigheid door de raad van beroep ambtshalve kan worden vastgesteld. Onder het mom van de noodzaak van een persoonlijk contact tussen de apotheker en diens patiënten/cliënten, terwijl dit persoonlijk contact met betrekking tot leveringen aan gemachtigden van mensen die in gemeenschap leven al niet bestaat, beoogt artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, het afschermen van de markt van de mensen die in gemeenschap leven ten gunste van de in dezelfde of belendende gemeente gelegen officina's teneinde hun omzet potentieel te behouden en derhalve de valorisering ervan te verbeteren, minstens te bestendigen. Artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 tast bijgevolg de mededinging op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar aan door, met het oog op het in stand houden van de omzet en bijgevolg valorisering van de individuele officina die zich in de nabijheid bevindt van de instelling waar mensen in gemeenschap leven, de mededinging te verhinderen, te beperken dan wel te vervalsen door de betrokken markt te verdelen, hetgeen expressis verbis wordt verboden door artikel 2, §1, c), van de Mededingingswet. De bestreden beslissing geeft bovendien niet aan hoe in concreto de eiseres door het leveren van geneesmiddelen aan woon- en zorgcentra buiten het voormeld grondgebied het direct contact tussen de apotheker en de patiënt bedreigt. Door deze als besluit van een ondernemingsvereniging erkende regel, niettegenstaande de strijdigheid ervan met artikel 2 van de Mededingingswet, toch toe te passen en op grond daarvan de eiseres tot een tuchtstraf te veroordelen, schendt de bestreden beslissing, mitsdien, artikel 159 van de Grondwet en het het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden alsmede artikel 2 van de Mededingingswet, en de artikelen 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, en 6, inzonderheid 2°, 15, §1 en 16 van het koninklijk besluit nr. 80. Tweede subonderdeel Indien de niet naleving van artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, als een inbreuk op de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van het beroep wordt beschouwd, dan moet men vaststellen dat, door de afzetmarkt van een Belgische vergunninghouder te beperken tot het grondgebied van de gemeente waar die apotheker zijn officina heeft, en tot het grondgebied van de belendende gemeentes, artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 de verplichtingen die op elke Lidstaat rusten uit hoofde van de artikelen 10 en 81 van het EG-Verdrag, inzonderheid artikel 81, 1,
2. c)van het EG-Verdrag, waarbij het verhinderen, beperken of vervalsen van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt door het verdelen van de markten expressis verbis wordt geviseerd, schendt. Onder het mom van de noodzaak van een persoonlijk contact tussen de apotheker en diens patiënten/cliënten, terwijl dit persoonlijk contact met betrekking tot leveringen aan gemachtigden van mensen die in gemeenschap leven al niet bestaat, beoogt artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, het afschermen van de markt van de mensen die in gemeenschap leven ten gunste van de in dezelfde of belendende gemeente gelegen officina's teneinde hun omzet potentieel te behouden en derhalve de valorisering ervan te verbeteren, minstens te bestendigen. Aangezien artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 uitwerking heeft op het ganse grondgebied van het Koninkrijk, heeft (dit) tot gevolg dat het de Belgische markt afschermt en de toegang ervan bemoeilijkt hetgeen aldus een effect heeft op de Europese markt. De Nederlandstalige Raad van Beroep van de Orde der Apothekers vermocht bijgevolg artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 niet te hanteren in het raam van de appreciatie of de inbreuk daarop de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardigheid van het beroep van apotheker schendt, wegens strijdigheid van voormeld artikel met de artikelen 10 en artikel 81, 1,
3. c)van het EG-Verdrag en vermocht derhalve aan eiseres geen berisping op te leggen. Door artikel 26bis, §1, alinea 4, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 toe te passen en op grond van de niet naleving van dit artikel te besluiten dat de eiseres een inbreuk pleegt op de eer en de waardigheid van het beroep en de eiseres tot de tuchtstraf van de berisping te veroordelen, schendt de bestreden beslissing, mitsdien, artikel 159 van de Grondwet en van het algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk de rechter geen toepassing mag maken van een norm waarbij een hogere bepaling wordt geschonden, de artikelen 10 en 81 van het EG-Verdrag alsmede de artikelen 26bis van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 en 6, inzonderheid 2°, 15, §1 en 16 van het koninklijk besluit nr. 80. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste onderdeel Eerste subonderdeel 1. Het onderdeel gaat ervan uit dat de bestreden beslissing artikel 4, §3, 1°, van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van gezondheidszorgberoepen, heeft aangevoerd als grondslag voor de invoering van artikel 26bis van het koninklijk besluit van 31 mei 1885. 2. Anders dan in het eerste subonderdeel wordt aangevoerd, verwijst de beslissing enkel naar een gemeenschappelijke context van deze wettelijke bepalingen, zonder meer. Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist dienvolgens in zoverre feitelijke grondslag. 3. Het artikel 6, §1, van de wet van 25 maart 1964 is, in de versie zoals gewijzigd bij wet van 1 mei 2006, niet van toepassing op de klacht die tot de tuchtrechtelijke vervolging aanleiding heeft gegeven en op 24 mei 2005 werd ingediend. 4. In zoverre het subonderdeel de delegatie aan de Koning betwist aan de hand van de aanhef van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 tot wijziging van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 vervat in artikel 6, §1, van de wet van 25 maart 1964, in de versie zoals laatst gewijzigd door artikel 8 van de wet van 1 mei 2006, die in deze zaak niet van toepassing is en waarvan de appelrechters geen toepassing maken, is het niet ontvankelijk. Tweede subonderdeel 5. Het subonderdeel gaat uit van de stelling dat de appelrechters steunden op de delegatie van bevoegdheid aan de Koning in artikel 2 van de wet van 13 mei 1999. 6. Uit het antwoord op het eerste subonderdeel volgt dat die stelling onjuist is. Het subonderdeel kan niet worden aangenomen. Tweede onderdeel Eerste subonderdeel 7. Krachtens voormeld artikel 26bis, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, zoals gewijzigd door artikel 2, 2°, van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 is het verboden aan een apotheker om een geneesmiddel door toedoen van een gemachtigde te overhandigen aan personen die in gemeenschap leven, indien deze gemeenschap zich niet bevindt in de gemeente waar de apotheek is ge¬vestigd of in een aangrenzende gemeente ervan. 8. Anders dan het eerste subonderdeel aanvoert, is voormeld artikel 26bis in dezelfde mate van toepassing op de categorie van apothekers die vergunningen hebben voor meerdere officina's als op de categorie van apothekers die een vergunning hebben voor een enkele officina, waarvan ze zelf de titularis zijn. Het eerste subonderdeel faalt in zoverre naar recht. 9. Het subonderdeel gaat verder uit van zelf vooropgestelde feitelijke gegevens en daaruit getrokken gevolgen alsook van het niet realiseren van de doelstelling van de wetgever. 10. Het verplicht het Hof tot een onderzoek in feite van de in het subonderdeel aangevoerde gegevens, waarvoor het niet bevoegd is. Het subonderdeel is in zoverre niet ontvankelijk. Tweede subonderdeel 11. Het subonderdeel gaat er volledig van uit dat de territoriale beperking van artikel 26bis, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, niet in dezelfde mate van toepassing is op apothekers met vergunningen voor meerdere officina's als deze met een enkele vergunning. 12. Uit het antwoord op het eerste subonderdeel volgt dat die stelling onjuist is. Het subonderdeel kan in zoverre niet worden aangenomen. 13. Het subonderdeel gaat verder uit van zelf vooropgestelde gegevens omtrent de afzetbeperking en de daaruit getrokken gevolgen. 14. Het verplicht het Hof tot een onderzoek van feiten, waarvoor het niet bevoegd is. Het subonderdeel is in zoverre niet ontvankelijk. Derde subonderdeel 15. Krachtens artikel 6 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, heeft de patiënt recht op vrije keuze van de beroepsbeoefenaar en recht op wijziging van deze keuze behoudens, in beide gevallen, beperkingen opgelegd krachtens de wet. Artikel 2 van de wet van 22 augustus 2002 bepaalt dat voor de toepassing van deze wet, onder beroepsbeoefenaar moet worden verstaan, de beroepsbeoefenaar bedoeld in het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoe¬fening van de gezondheidszorgberoepen, waaronder ook de apothekers vallen. 16. Artikel 6, §1, van de wet van 25 maart 1964, zoals gewijzigd bij wet van 20 oktober 1998 en voor de wijziging bij wet van 1 mei 2006, machtigt de Koning om regels te stellen en toezicht uit te oefenen op de invoer, de uitvoer, de fabricage, de bereiding, het verpakken, de verpakking, de benaming, de inhoud, de etikettering van de verpakkingen, het onder zich houden, het bewaren, het vervoer, de distributie, het te koop aanbieden, het verkopen, het afstaan onder bezwarende titel of om niet, het afleveren van geneesmiddelen alsmede de geneesmiddelenbewaking. Krachtens artikel 26bis, §1, vierde lid, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 is het een apotheker verboden om een geneesmiddel door toedoen van een gemachtigde te overhandigen aan personen die in gemeenschap leven, indien deze gemeenschap of dit centrum zich niet bevindt in de gemeente waar de apotheek gevestigd is of in een aangrenzende gemeente ervan. 17. Uit voormelde bepalingen volgt dat de vrije keuze van de patiënt van de beroepsbeoefenaar niet absoluut is en, krachtens de wet, kan worden beperkt in het belang van de volksgezondheid. 18. De appelrechters oordelen dat: - de volksgezondheid zoveel mogelijk direct contact vereist tussen de patiënt en de apotheker bij de levering van geneesmiddelen en verwijzen hierbij naar de rechtspraak van de Raad van State; - het hoofddoel van de reglementering is ervoor te zorgen dat iedereen over een apotheker beschikt die niet ver verwijderd is van zijn woon- of verblijfplaats, en persoonlijke contacten met zijn apotheker kan ontwikkelen; - in concreto blijkt uit de verklaring van de eiseres dat zij zelf de geneesmiddelen brengt naar het rustoord en er bijna dagelijks komt, aangezien zij de verplaatsing combineert met de omstandigheid dat haar kinderen in Gent school lopen; - door die combinatie geschiedt de zorgverstrekking derhalve niet in het belang van de volksgezondheid. De afstand tussen de officina en het woon- en zorgcentrum is nagenoeg 50km, wat indruist tegen de vereiste dat iedereen over een apotheker beschikt die niet ver verwijderd is van zijn woon- of verblijfplaats. Hiermee is het vereist dat de apotheker die de zorgverlening doet ook nabijge¬legen dient te zijn. 19. Door aldus te oordelen, verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht. Het subonderdeel kan niet worden aangenomen. Derde onderdeel Eerste subonderdeel 20. De appelrechters oordelen: - het past na te gaan of de tenlastelegging inhoudt dat de eiseres het artikel 2, 2°, van het koninklijk besluit van 21 oktober 1999 tot wijziging van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 heeft geschonden en of dit aan te merken is als een fout die op zich de eer of de waardigheid van het beroep aantast; - het deel van de betichting van "als apotheker, ingeschreven op de lijst van de Orde van de Apothekers van Oost-Vlaanderen, de eer en de waardigheid van het beroep in het gedrang te hebben gebracht door (..)" is, volgens het advies van de afgevaardigde van de nationale raad een verplichting opgelegd door artikel 2 van de deontologische code. Deze code werd echter niet bij koninklijk besluit bekrachtigd, zodat het past dat de raad van beroep nagaat of de feiten die de eiseres worden verweten de eer of de waardigheid van het beroep kunnen aantasten en dit ook in concreto hebben gedaan. 21. Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de appelrechters de regel van artikel 26bis, van het koninklijk besluit van 31 mei 1885 beschouwen als deel uitmakend van de farmaceutische plichtenleer geïncorporeerd in het reglement van de beroepsethiek en aldus een besluit van een ondernemingvereniging en niet oordelen wegens miskenning van de eer, de bescheidenheid, de eerlijkheid en de waardig¬heid van het beroep van apotheker door de niet-naleving van het voorschrift vervat in artikel 26bis van het koninklijk besluit van 31 mei 1885, berust op een onjuiste lezing van de beslissing en mist aldus feitelijke grondslag. Tweede subonderdeel 22. Een onderdeel, zelfs als het op dwingende wetsbepalingen of wetsbepalingen van openbare orde is gegrond, kan slechts voor het Hof worden opgeworpen als de feitelijke gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling ervan door de fei¬tenrechter zijn vastgesteld of blijken uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan. 23. De feitelijke gegevens met betrekking tot de ongunstige beïnvloeding van de interstatelijke handel, die nodig zijn voor de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 81 EG-Verdrag, blijken niet uit de bestreden beslissing, noch uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan. Het tweede subonderdeel is niet ontvankelijk. Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiseres in de kosten. De kosten zijn begroot op de som van 325,00 euro jegens de eisende partij en op de som van 102,84 euro jegens de verwerende partij. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit voorzitter Ivan Verougstraete, als voorzitter, afdelingsvoorzitter Robert Boes, en de raadsheren Eric Dirix, Beatrijs Deconinck en Alain Smetryns, en in openbare terechtzitting van 10 april 2008 uitgesproken door voorzitter Ivan Verougstraete, in aanwezigheid van advocaat-generaal Christian Vandewal, met bijstand van adjunct-griffier Johan Pafenols. PDF document ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080410.8 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div