ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080515.6

(1).

(1)Zie Cass., 26 april 1990, AR 8603, A.C., 1989-90, nr

1. Thesaurus CAS: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) Vrije woorden: Algemene aannemingsvoorwaarden - Afwijking - Bijzondere eisen van de opdracht - Redenen - Beoordeling door de feitenrechter Wettelijke bepalingen: Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken - 26-09-1996 - Art. 3, § 1 - 46 Link Justel databank 19960926-46 Thesaurus CAS: ONAANTASTBARE BEOORDELING DOOR DE FEITENRECHTER Vrije woorden: Overheidsopdrachten (Werken. Leveringen. Diensten) - Algemene aannemingsvoorwaarden - Afwijking - Bijzondere eisen van de opdracht - Redenen Wettelijke bepalingen: Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken - 26-09-1996 - Art. 3, § 1 - 46 Link Justel databank 19960926-46 Tekst van de beslissing Nr. C.07.0404.N STAD HASSELT, vertegenwoordigd door het College van burgemeester en schepenen, met kantoren te 3500 Hasselt, Stadhuis, Groenplein 1, eiseres, vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan, tegen FIRE TECHNICS, naamloze vennootschap, met zetel te 8450 Bredene, Steenbakkerijstraat 1, verweerster. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest op 21 juni 2005 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen. Raadsheer Alain Smetryns heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDELEN De eiseres voert in haar verzoekschrift twee middelen aan. Eerste middel Geschonden wettelijke bepalingen - de artikelen 1, 2 en 3, §1, inzonderheid het tweede lid van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, in zijn versies voor en na de wijzigingen bij koninklijke besluiten van 29 april 1999, 20 juli 2000 en 17 december 2002, - artikel 66, §1, 2°, eerste en tweede lid, van de algemene aannemingsvoorwaar¬den voor overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, vormend de bijlage bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoe¬ringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, in zijn versies zowel voor als na de wijziging bij koninklijk besluit van 20 juli 2000, - de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk wetboek. Aangevochten beslissingen Bij het bestreden arrest van 21 juni 2005 verwerpt het Hof van Beroep te Antwerpen eiseres' hoger beroep als ongegrond en willigt (het) verweersters' incidenteel beroep gedeeltelijk in. Het hof bevestigt het bestreden vonnis van 14 februari 2003 van de vierde bis kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt "met de enkele wijziging dat het bedrag waartoe (de eiseres) wordt veroor¬deeld wordt gebracht op 53.041,43 euro", verhoogd met interesten. Het hof grondt zijn beslissing, op volgende motieven: "Dat het hof (van beroep), na onderzoek van de door partijen aangevoerde middelen en van de door hen voorgebrachte stukken, vaststelt dat de eerste rechter om de oordeelkundige redengeving van het bestreden vonnis - die het hof (van beroep) overneemt, tot de zijne maakt en hier voor geheel herhaald houdt - met betrekking tot de vertragingsboete en de eventueel verschuldigde schadevergoeding principieel juist heeft geoordeeld; A) (...) dat immers te dezen onmiskenbaar vaststaat dat (de verweerster) in gebreke is gebleven tijdig de haar gegunde overheidsopdracht uit te voeren, daar deze haar werd gegund op 10 februari 1999 en zij zich in de offerte had verbonden de kwestieuze wagen te leveren binnen de 80 dagen terwijl in casu de wagen slechts werd geleverd op 21 februari 2001, weliswaar na ter beschikkingstelling van een vervangwagen op 13 maart 2000, datum die tevens ruimschoots buiten de vooropgestelde termijn ligt; Dat dan ook (de verweerster) reeds vanaf 2 mei 1999 in gebreke bleef aan haar verplichtingen te voldoen, en zij dienvolgens een boete wegens vertraging is verschuldigd; (...) dat de regelingen in verband met de vertragingsboete zijn vervat in artikel 66 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden, zijnde 0,7 pct. per kalenderdag met een maximum van 5 pct. van de aannemingssom; Dat weliswaar artikel 3 van het koninklijk besluit van 26 september 1996 de mogelijkheid tot afwijking voorziet, onder meer omwille van de noodzakelijkheid omwille van de bijzondere eisen van de opdracht; dat (de eiseres), zich beroepend op voornoemde bepaling, een boetebeding ten bedrage van 15 pct. heeft bepaald in de voorwaarden van het bestek; (...) dat echter het hof (van beroep), met de eerste rechter, vaststelt dat (de eiseres) in de bepalingen van het bestek haar "verhoogde boeteclausule" verantwoordt met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht, en dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers; Dat voornoemde motivering enkel uitwijst dat (de eiseres) zich wenst in te dekken tegen een algemene praktijk van leveranciers, doch dat deze formulering niet toelaat vast te stellen dat in de huidige overheidsopdracht enige noodzaak was om af te wijken van de algemene voorwaarden noch dat de beschouwde opdracht aan bijzondere eisen diende onderworpen; Dat derhalve aan de voorwaarden van artikel 3 van het koninklijk besluit van 26 september 1996 niet is voldaan, en het kwestieuze boetebeding een strafbeding uitmaakt, dat nietig is zoals door de eerste rechter vastgesteld daar het geen vergoeding van schade van laattijdige levering beoogde, doch beoogde de leveran¬cier af te schrikken en een sanctie, buiten de wettelijk bepaalde, op te leggen; Dat een dergelijk strafbeding nietig is, en derhalve geen uitvoering/toepassing kan vinden, dat een nietig beding, ondanks eventuele aanvaarding door de an¬dere partij, ook geen gevolg kan ressorteren en niets afdoet aan de vrijheid tot contracteren; dat immers nietigheid te allen tijde kan worden aangevoerd; (...) dat, gelet op wat voorafgaat, (de eiseres) enkel gerechtigd was een boete wegens vertraging in de uitvoering van de gegunde opdracht aan te reke¬nen overeenkomstig de bepalingen van artikel 66 van de algemene aannemingsvoorwaarden; Dat derhalve uitsluitend een boete ten bedrage van 0,7 pct. per kalenderdag, met een maximum van 5 pct. van de aannemingssom, kan worden in rekening gebracht; Dat voornoemd maximum inderdaad 26.375,87 euro bedraagt (527.517,42 euro x 5 pct.), dat in casu - te rekenen vanaf de 81e dag na de gunning (10 februari 1999) - reeds na 72 kalenderdagen werd bereikt, zijnde voor de terbeschikking¬stelling van de vervangwagen op 13 maart 2000 en uiteraard voor de levering van de bestelde wagen op 2 maart 2001; Dat zodoende (de eiseres) in toepassing van voornoemd artikel 66 gerechtigd was een vertragingsboete ten bedrage van 26.375,87 euro in mindering te brengen van de aannemingssom exclusief BTW; (...) dat evenwel uit de door partijen voorgebrachte stukken blijkt dat (de eiseres) een som van 3.209.535 frank - zijnde thans 79.562,29 euro - ten titel van vertragingsboete heeft ingehouden, en niet 35.041,53 euro zoals onterecht door de eerste rechter aangenomen. Dat dan ook te dezen (de verweerster) terecht aanspraak maakt op de terugbetaling van 79.562,29 euro - 26.375,87 euro = 53.186,42 euro; dat zij evenwel slechts de betaling vordert van 53.041,53 euro, dat haar, vermeerderd met de interesten zoals hierna bepaald, is verschuldigd; Dat derhalve het bestreden vonnis op dit punt onjuist heeft geoordeeld en het in¬cidenteel beroep van (de verweerster) desbetreffend gegrond is; Het hof van beroep stelde tevens: "(...) dat de thans door partijen aangevoerde middelen niet vermogen afbreuk te doen aan de hierboven gedane vaststellingen, en derhalve als onge¬grond worden afgewezen; Dat het bestreden vonnis principieel op juiste gronden werd gewezen, en desbe¬treffend dient te worden bevestigd; dat enkel met betrekking tot de afrekening een aanpassing dient te geschieden". De eerste rechter oordeelde in dat verband: "
2. (De verweerster) stelt in hoofdorde dat het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken van openbare orde en dwingend recht is en dat elke afwijking van de bepalingen van dat koninklijk besluit voor wat de boeteclausule betreft, onmogelijk is. Het laatste onderdeel van deze stelling is alleszins onjuist. Artikel 3 van dit koninklijk besluit voorziet immers zelf uitdrukkelijk de mogelijkheid van afwijking, zij het binnen volgende enge grenzen.
3. de afwijking moet noodzakelijk zijn omwille van bijzondere eisen van de beschouwde opdracht;
4. de lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek bepaald worden;
5. de afwijkingen van de artikelen 10, §2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, §2, 36 en 41, van de algemene aannemingsvoorwaarden dienen uitdrukkelijk gemotiveerd te worden in het bestek. Op grond van hoger vermeld artikel 3 beschikt de rechtbank over een toetsingsrecht en is zij er derhalve toe gehouden na te gaan of in deze de vereisten voor afwij¬king van de in de algemene aannemingsvoorwaarden opgenomen boeteclausule voorhanden waren. Er dient derhalve vooreerst te worden nagegaan of de afwijking noodzakelijk was omwille van bijzondere eisen van de beschouwde opdracht. Bij de beantwoording van deze vraag kunnen enkel de motieven in aanmerking (...) worden genomen die desbetreffend in het bestek werden uitgedrukt. Immers, ofschoon wettelijk geen bijzondere motivering vereist was heeft verweerster toch haar motief om van de algemene aannemingsvoorwaarden af te wijken in het bijzonder bestek opgenomen. De verweerster moet derhalve geacht worden door deze (toch) uitgedrukte motivering gebonden te zijn, vermits enkel dit motief aan alle mogelijke inschrijvers kenbaar werd gemaakt en er derhalve een inbreuk op de gelijke behandeling der inschrijvers zou voortvloeien uit het loutere feit dat de verweerster zou toegelaten worden andere motieven aan te halen dan deze die in het bijzonder bestek wer¬den uitgedrukt. Het door de verweerster in het bestek uitgedrukte motief om in geval van laattijdige levering een zwaarder sanctioneringssysteem te hanteren dan voorzien in de algemene aannemingsvoorwaarden was (uitsluitend) gelegen in de bekommernis om, nu de door de inschrij¬vers voorgestelde leveringstermijn een criterium zou vormen voor de toewijzing van de opdracht, te vermijden dat dit criterium zou worden uitgehold door syste¬matische laattijdige uitvoering van de prestaties door de leverancier. Met dergelijke motivering heeft verweerster te kennen gegeven dat zij poogt te verhelpen aan wat zij schijnt te beschouwen als een algemeen probleem, nl. dat leveranciers systematisch laattijdig leveren omdat de in de algemene aannemingsvoorwaarden voorziene boeteclausule niet voldoende afschrikkend is. Dergelijk motief heeft geen uitstaans met een "noodzaak" voortvloeiend uit "de bijzondere vereisten van betreffende opdracht". Om hoger vermelde redenen moet worden aanvaard dat (de eiseres) in de bijzon¬dere bestekbepalingen een van artikel 66 van de algemene aannemingsvoorwaarden afwijkende boeteclausule heeft opgenomen zonder dat voldaan was aan de eerste door artikel 3 van het koninklijk besluit 26 september 1996 daartoe gestelde vereiste, nl. de noodzaak omwille van de bijzon¬dere vereiste van betreffende opdracht. Bovendien dient vastgesteld dat betreffende boeteclausule klaarblijkelijk niet bedoeld was om schade te vergoeden in geval van laattijdige levering maar enkel beoogde vertraging in de levering te voorkomen louter door het ontradend effect van de sanctie te versterken. De zwaarte van de boete stond dus niet in verhou¬ding met de schade die uit de laattijdige uitvoering kon voortvloeien. Dit beding was derhalve een strafbeding, dat absoluut nietig en derhalve niet voor bevestiging vatbaar is. Bij nietigheid van de afwijkende boeteclausule dient de normale boeteclausule zoals voorzien in artikel 66 van de algemene aannemingsvoorwaarden te worden toegepast, nl. 0,07 pct. per kalen¬derdag vertraging, met een maximum van 5 pct.". Grieven Artikel 1 van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepa¬ling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, bepaalt op welke overheidsopdrachten de algemene uitvoeringsregels voor de overheidsopdrachten toepasselijk zijn. Er werd niet betwist dat de op 10 februari 1999 door de eiseres aan de verweerster toegewezen opdracht tot levering van een "auto-elevator" voor de stedelijke brandweer, viel onder het toepassingsgebied van de bedoelde algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten. Luidens artikel 2 van hetzelfde koninklijk besluit worden de uitvoe¬ringsregels van de overheidsopdrachten nader bepaald door, 1° de bijlage bij dit (koninklijk) besluit, tot vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken; 2° het bestek dat de bijzondere contractuele bepalingen bevat die op een bepaalde overheidsopdracht toepasselijk zijn of de documenten die het vervangen, hierbij het bestek genoemd; 3° alle andere documenten waarnaar het bestek verwijst. Artikel 66, §1, van de algemene aannemingsvoorwaarden voor over¬heidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, handelt over de boeten wegens laattijdige uitvoering. In het 2° van de eerste paragraaf van deze bepaling wordt gesteld dat de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,7 pct. per kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 pct. van de waarde van de goederen waarvan de levering met dezelfde vertraging gebeurde. Voorts bepaalt artikel 3, §1, van het eerder genoemde koninklijk besluit van 26 september 1996 in zijn tweede lid dat er slechts kan worden afgewe¬ken van de algemene aannemingsvoorwaarden voor zover de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht dit noodzakelijk maken, en dat in zulk geval de lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken, vooraan in het bestek moet wor¬den opgenomen. Een bijzondere eis van de beschouwde opdracht kan bestaan in de snelle of tijdige levering van de zaak. De snelheid of tijdigheid van de levering kan het noodzakelijk maken dat in het bijzonder gepoogd wordt elke niet-nako¬ming van de leveringstermijn zoveel mogelijk te vermijden, bijvoorbeeld door het afwijken (verstrengen) van het in de algemene aannemingsvoorwaarden omschreven vergoedingssysteem. De afwijkingen van de nader genoemde artikelen van de algemene aannemingsvoorwaarden moeten in beginsel uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek. Tot deze artikelen behoort niet het genoemde artikel
6. De verplichting tot vermelding van de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht (dat wil zeggen: de reden) die een afwijking van de algemene aannemingsvoorwaarden noodzakelijk maken, houdt niet in dat ook de recht¬vaardiging van de reden van de afwijking zou moeten worden opgegeven in het bestek. De "reden van de reden" tot afwijking van de algemene aannemings¬voorwaarden kan immers blijken uit het administratief dossier van de overheid en mag door de overheid te allen tijde worden geëxpliciteerd en bewezen. In het bestek van de eiseres (dat in 1998 werd uitgeschreven) wordt, zoals door de eerste rechter vastgesteld, onder de titel "afwijkingen + eventuele motivatie (artikel 3 van het koninklijk besluit van 26 september 1996)", op pagina 3, sub litera B, gesteld: "De boeteclausule wordt gebracht op 0,5 pct. van de waarde van de producten per drie werkdagen vertraging in vergelijking met de door de leverancier in zijn offerte beloofde termijn, met een maximum van 15 pct. van de waarde van de producten. Dit omdat de door de inschrijvers voorgestelde leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht". Bij de bespreking van de criteria voor de gunning van de opdracht (p. 9, onderaan), wordt inderdaad gesteld dat het bestuur de regelmatige offerte die haar het voordeligst lijkt, kiest met inachtname van de volgende gunningscriteria die gerangschikt zijn in dalende volgorde van belang: 1° de technische kwaliteit van het aangeboden product en operationele waarde; 2° de voorgestelde uitvoeringstermijn; 3° de prijs; 4° de voorgestelde waarborgperiode; 5° de technische ondersteuning. Verder wordt op pagina 14, onder de titel "boeteclausule" gepreci¬seerd: "Aangezien de door de inschrijvers voorgestelde leveringstermijn een criterium vormen (lees: vormt) voor de toewijzing van de opdracht, moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties door de leverancier. Bij laattijdige of onvolledige uitvoering van zijn prestaties, kan het bestuur de vol¬gende forfaitaire vergoedingen eisen: (...)". Aldus voerde eiseres in het bestek aan

(1)dat de leverings- of uit¬voeringstermijn een (belangrijke) gunningscriterium uitmaakte en

(2)dat om de nakoming van de leveringstermijn beter te waarborgen een strengere forfaitaire vergoeding werd voorzien. De eiseres stelde terecht in haar syntheseberoepsbesluiten (p. 6, bo¬venaan) dat ofschoon de bedoelde afwijking van de algemene aannemingsvoorwaarden niet uitdrukkelijk met redenen moest zijn omkleed, het bestek toch deze reden opgaf, te weten het belang van de leveringstermijn als gunningscriterium, zodat "deze afwijking en motivering dus al vanaf het eerste ogenblik duidelijk ge¬kend waren". De eiseres preciseerde in dezelfde syntheseconclusie waarom de leve¬ringstermijn een belangrijk gunningscriterium uitmaakte en stelde meer bepaald (syntheseberoeps-conclusie pp. 7-8): "Aangezien de oude auto-elevator niet meer voldeed aan de behoeften van een moderne brandweer en dus de veiligheid van de bevolking in geval van brand niet meer gegarandeerd kon worden besloot men over te gaan tot de aankoop van een nieuwe wagen. Dat de hoogdringendheid dus bestaat in het blijven waarborgen van de veiligheid van de bevolking en ook duidelijk blijkt uit de aard van de opdracht van de brandweer. (...) Het is een feit dat het voertuig van de Stad Hasselt niet meer aan de mo¬derne eisen voldeed en dat daarom de aanschaf van een nieuw voertuig hoogst dringend was om de diensten van de brandweer naar behoren te kunnen uitvoe¬ren en zo de veiligheid van de inwoners van de Stad Hasselt te kunnen vrijwaren. (..) Dat in de loop van de 20 jaar dat de oude auto-elevator dienst heeft gedaan, de stad Hasselt, zoals elke stad in België, grondige wijzigingen heeft ondergaan. Zo is er bijvoorbeeld veel hoogbouw bijgebouwd, om het verkeer uit de stad te weren werd in verschillende straten waar tweerichtingsverkeer was een fietspad aangelegd en eenrichtingsverkeer ingevoerd, en in andere straten werd om het parkeerprobleem op te lossen van een tweerichtingsstraat ook een eenrichtings¬straat gemaakt waar vervolgens het beurtelings parkeren werd ingevoerd. Door al deze zaken is op vele plaatsen de berijdbare weg smaller geworden en werd het voor de oude auto-elevator (met grote draaistraal) onmogelijk om er te draaien, waardoor dus de oude auto-elevator van de Hasseltse brandweer totaal niet meer geschikt was om een brand te blussen. (...) Deze omstandigheden houden in dat m.b.t. deze overheidsopdracht zich zeker bijzondere eisen voordoen en dat het door concluante aangehaalde dringend ka¬rakter zeker niet uit de lucht gegrepen is. Bovendien werd steeds - en van in het begin - voldoende de nadruk gelegd op de nood aan een snelle levering. Dit staat zowel in het bestek, in de nota van de Korpsbevelhebber van de Hasseltse brandweer aan het College van burgemeester en schepenen van 17 augustus 1998 als in de brieven van 23 februari 2000 en 20 oktober 2000 vermeld". In haar vonnis van 14 februari 2003 aanvaardt de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt, dat "het door (de eiseres) in het bestek uitgedrukte motief om in geval van laattijdige levering een zwaarder sanctioneringssysteem te hanteren dan voorzien in de algemene aannemingsvoorwaarden (uitsluitend) gelegen (was) in de bekommernis om, nu de door de inschrijvers voorgestelde leveringstermijn een criterium zou vormen voor de toewijzing van de opdracht, te vermijden dat dit criterium zou worden uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties door de leverancier" (vonnis p. 5, eerste alinea); het Hof van Beroep te Antwerpen neemt de motieven van de eerste rechter over (arrest p. 3, bovenaan en p. 6, bo¬venaan). De eerste rechter, gevolgd door de appelrechter, erkent derhalve dat luidens het bestek de leveringstermijn een criterium zou vormen voor de toewij¬zing van de opdracht en dat dit als reden voor de afwijking van de algemene aannemingsvoorwaarden gold. Ook het hof van beroep stelt uitdrukkelijk (arrest p. 3, onderaan) dat "de eiseres in de bepalingen van het bestek haar "verhoogde boeteclausule" verant¬woordt met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht, en dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leve¬ranciers". De rechter is overeenkomstig de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk wetboek gehouden de bewijskracht van de akten die hem regelmatig zijn voorgelegd, te respecteren, wat inhoudt dat hij aan deze akten geen beteke¬nis of draagwijdte mag toekennen die totaal onverenigbaar is met de bewoordin¬gen ervan. Aldus kon niet zonder miskenning van de bewijskracht van de akten worden geoordeeld dat de eiseres poogde "te verhelpen aan wat zij schijnt te beschouwen als een algemeen probleem, nl. dat leveranciers systematisch laattijdig leveren omdat de in de algemene aannemingsvoorwaarden voorziene boeteclausule niet voldoende afschrik¬kend is" (vonnis van de eerste rechter p. 5, tweede alinea; overgenomen door de appelrechter) of dat de genoemde motivering "enkel uitwijst dat (de eiseres) zich wenst in te dekken tegen een algemene praktijk van leveranciers" (arrest p. 4, bovenaan) nu eiseres in het bestek hoegenaamd niet stelde dat zij poogde te verhelpen aan een algemeen probleem van overschrijding van de leveringster¬mijnen of dat zij zich wenste in te dekken tegen een algemene praktijk van leve¬ranciers tot overschrijding van de leveringstermijn, doch stelde de leveringster¬mijn als gunningscriterium in acht te nemen en tot waarborg van de naleving van de leveringstermijn de eventuele sanctie wegens niet-naleving van de leverings¬termijn te verstrengen. Het hof van beroep miskent dus, door de eigen motieven en de overgenomen motieven van de eerste rechter, de bewijskracht van het bestek, waarvan de termen zelf woordelijk werden opgenomen in de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg. Het hof schendt dienvolgens de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk wetboek. Het hof van beroep kon evenmin wettig oordelen dat "dergelijk motief geen uitstaans (heeft) met een "noodzaak" voortvloeiend uit "de bijzondere vereisten van betreffende opdracht"' (vonnis van de eerste rechter p. 5, derde alinea; overgenomen door de appelrechter), noch dat "deze formulering niet toelaat vast te stellen dat in de huidige overheidsopdracht enige noodzaak was om af te wijken van de algemene voorwaarden noch dat de beschouwde opdracht aan bijzondere eisen diende onderworpen" (arrest p. 4, bovenaan). De in dit dossier vereiste naleving van de leveringstermijn, als belangrijk gunningscriterium, kon immers een wettige reden vormen om af te wijken van de algemene aanne¬mingsvoorwaarden. Door dit te ontkennen of niet te aanvaarden schendt het hof van beroep artikelen 1, 2 en 3, §1, inzonderheid het tweede lid van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken in zijn versies voor en na de wijzigingen bij koninklijk besluit van 29 april 1999, 20 juli 2000 en 17 december 2002 en artikel 66, §1, 2°, eerste en tweede lid, van de Algemene Aannemings-voorwaarden voor overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare wer¬ken, vormend de bijlage bij het genoemde koninklijk besluit van 26 september 1996 in zijn versies zowel voor als na de wijziging bij koninklijk besluit van 20 juli

1. De reden waarom de naleving van de leveringstermijn een belangrijk gunningscriterium uitmaakte, moest niet worden vermeld in het bestek, kon uit het administratief dossier blijken en kon door de eiseres in conclusie worden toegelicht. Door klaarblijkelijk te eisen dat deze "reden" waarom de naleving van de leve¬ringstermijn een belangrijke gunningcriterium uitmaakte, zou vermeld worden in het bestek schendt het hof van beroep dienvolgens de artikelen 1, 2 en 3, §1, inzon¬derheid het tweede lid van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepa¬ling van de Algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, in zijn versies vóór en na de wijzigingen bij koninklijk besluit van 29 april 1999, 20 juli 2000 en 17 december 2002 en artikel 66, §1, 2°, eerste en tweede lid, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden voor overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, vormend de bijlage bij het genoemde koninklijk besluit van 26 september 1996, in zijn versies zowel voor als na de wij¬ziging bij koninklijk besluit van 20 juli
2. Tweede middel Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet; - de artikelen 1226, 1229 en 1231 van het Burgerlijk wetboek. Aangevochten beslissingen In het bestreden arrest van 21 juni 2005 van de zesde kamer van het Hof van Beroep te Antwerpen wordt eiseres' hoger beroep verworpen en de ver¬weersters incidenteel beroep gedeeltelijk ingewilligd. Het hof bevestigt het bestreden vonnis van 14 februari 2003 van de vierde bis kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt "met de enkele wijziging dat het bedrag waartoe (de ei¬seres) wordt veroordeeld wordt gebracht op 53.041,43 euro", verhoogd met interesten. Het hof van beroep grondt zijn beslissing (alle andere en strijdige conclu¬sies verwerpend": arrest p. 6, dispositief), op volgende motieven (arrest pp. 3-5): "Dat het hof (van beroep), na onderzoek van de door partijen aangevoerde middelen en van de door hen voorgebrachte stukken, vaststelt dat de eerste rechter om de oor¬deelkundige redengeving van het bestreden vonnis - die het hof (van beroep) overneemt, tot de zijne maakt en hier voor geheel herhaald houdt - met betrekking tot de vertra¬gingsboete en de eventueel verschuldigde schadevergoeding principieel juist heeft geoordeeld; A) (...) dat immers te dezen onmiskenbaar vaststaat dat (de verweerster) in gebreke is gebleven tijdig de haar gegunde overheidsopdracht uit te voeren, daar deze haar werd gegund op 10 februari 1999 en zij zich in de offerte had verbonden de kwestieuze wagen te leveren binnen de 80 dagen terwijl in casu de wagen slechts werd geleverd op 21 februari 2001, weliswaar na ter beschikkkingstelling van een vervangwagen op 13 maart 2000, datum die tevens ruimschoots buiten de vooropgestelde termijn ligt; Dat dan ook (de verweerster) reeds vanaf 2 mei 1999 in gebreke bleef aan haar verplichtingen te voldoen, en zij dienvolgens een boete wegens vertraging is verschuldigd; (...) dat de regelingen in verband met de vertragingsboete zijn vervat in artikel 66 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden, zijnde 0,7 pct. per kalenderdag met een maximum van 5 pct. van de aannemingssom; Dat weliswaar artikel 3 van het koninklijk besluit van 26 september 1996 de mogelijkheid tot afwijking voorziet, onder meer omwille van de noodzakelijkheid omwille van de bijzondere eisen van de opdracht; dat (de eiseres), zich beroepend op voornoemde bepaling, een boetebeding ten bedrage van 15 pct. heeft bepaald in de voorwaarden van het bestek; Dat (...) het kwestieuze boetebeding een strafbeding uitmaakt, dat nietig is zoals door de eerste rechter vastgesteld daar hetgeen (lees: het geen) vergoeding van schade van laattijdige levering beoogde, doch beoogde de leverancier af te schrikken en een sanctie, buiten de wettelijk bepaalde, op te leggen; Dat een dergelijk strafbeding nietig is, en derhalve geen uitvoering/toepassing kan vinden, dat een nietig beding, ondanks eventuele aanvaarding door de an¬dere partij, ook geen gevolg kan ressorteren en niets afdoet aan de vrijheid tot contracteren; dat immers nietigheid te allen tijde kan worden aangevoerd; (...) dat, gelet op wat voorafgaat, (de eiseres) enkel gerechtigd was een boete wegens vertraging in de uitvoering van de gegunde opdracht aan te reke¬nen overeenkomstig de bepalingen van artikel 66 van de algemene aannemings¬voorwaarden; Dat derhalve uitsluitend een boete ten bedrage van 0,7 pct. per kalenderdag, met een maximum van 5 pct. van de aannemingssom, kan worden in rekening gebracht; Dat voornoemd maximum inderdaad 26.375,87 euro bedraagt (527.517, 42 euro x 5 pct.), dat in casu - te rekenen vanaf de 81e dag na de gunning (10 februari 1999) - reeds na 72 kalenderdagen werd bereikt, zijnde vóór de terbeschikking¬stelling van de vervangwagen op 13 maart 2000 en uiteraard voor de levering van de bestelde wagen op 2 maart 2001; Dat zodoende (de eiseres) in toepassing van voornoemd artikel 66 gerechtigd was een vertragingsboete ten bedrage van 26.375,87 euro in mindering te brengen van de aannemingssom exclusief BTW; (...) dat evenwel uit de door partijen voorgebrachte stukken blijkt dat (de eiseres) een som van 3.209.535 frank - zijnde thans 79.562,29 euro - ten titel van vertragingsboete heeft ingehouden, en niet 35.041,53 euro zoals onterecht door de eerste rechter aangenomen. Dat dan ook te dezen (de verweerster) terecht aanspraak maakt op de terugbetaling van 79.562,29 euro - 26.375,87 euro = 53.186,42 euro; dat zij evenwel slechts de betaling vordert van 53.041,53 euro, dat haar, vermeerderd met de interesten zoals hierna bepaald, is verschuldigd; Dat derhalve het bestreden vonnis op dit punt onjuist heeft geoordeeld en het in¬cidenteel beroep van (de verweerster) desbetreffend gegrond is; Het hof van beroep stelde tevens: "(...) dat de thans door partijen aangevoerde middelen niet vermogen afbreuk te doen aan de hierboven gedane vaststellingen, en derhalve als onge¬grond worden afgewezen; Dat het bestreden vonnis principieel op juiste gronden werd gewezen, en desbe¬treffend dient te worden bevestigd; dat enkel met betrekking tot de afrekening een aanpassing dient te geschieden"; De eerste rechter oordeelde in dat verband: "
3. Bovendien dient vastgesteld dat betreffende boeteclausule klaarblijkelijk niet bedoeld was om schade te vergoeden in geval van laattijdige levering maar enkel beoogde vertraging in de levering te voorkomen louter door het ontradend effect van de sanctie te versterken. De zwaarte van de boete stond dus niet in verhou¬ding met de schade die uit de laattijdige uitvoering kon voortvloeien. Dit beding was derhalve een strafbeding, dat absoluut nietig en derhalve niet voor bevestiging vatbaar is.
4. Bij nietigheid van de afwijkende boeteclausule dient de normale boeteclausule zoals voorzien in artikel 66 van de algemene aannemingsvoorwaarden te worden toegepast, nl. 0,07 pct. per kalen¬derdag vertraging, met een maximum van 5 pct.". Grieven Luidens artikel 1226 van het Burgerlijk wetboek is een strafbeding een beding waarbij een persoon zich voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst. Naar luid van artikel 1229, eerste lid, van hetzelfde wetboek vergoedt het strafbe¬ding de schade die de schuldeiser lijdt ten gevolge van het niet nakomen van de hoofdverbintenis. Overeenkomstig artikel 1231, §1, van hetzelfde wetboek kan de rechter, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, de straf die bestaat in het betalen van een bepaalde geldsom verminderen, wanneer die som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden, zij het dat de rechter, in geval van herziening, de schuldenaar niet kan veroordelen tot een kleinere geldsom dan bij gebrek aan strafbeding zou verschuldigd geweest zijn. Zoals uit het vonnis van 14 februari 2003 van de Rechtbank van Eer¬ste Aanleg te Hasselt blijkt, bevatte het bestek een "boeteclausule" waarbij, omdat de leveringstermijn een criterium voor de toewijzing van de opdracht uitmaakte, de boete werd gebracht op 0,5 pct. van de waarde van de producten per drie werkdagen vertraging in vergelijking met de door de leverancier in zijn offerte beloofde termijn, met een maximum van 15 pct. van de waarde van de producten. Dit vormde derhalve een beding waarbij verweerster er zich toe verbond, voor het geval zij haar verbintenis niet tijdig zou uitvoeren, een forfaitaire vergoeding te betalen. Dit beding kon derhalve een geldig schadebeding, in de zin van de arti¬kelen 1226, 1229 en 1231 van het Burgerlijk wetboek, uitmaken, ongeacht de "klaarblijkelijke bedoeling" van de partijen of één van hen, en dat als dusdanig kon worden toegepast, voor zover ook aan de bijkomende voorwaarde van artikel 1231, §1, van het Burgerlijk wetboek werd voldaan, met name dat de voorziene boete niet kennelijk het bedrag te boven ging van de schade wegens niet-uitvoe¬ring van de overeenkomst. In zoverre het bestreden arrest aldus moet worden gelezen dat de rechtbank van eerste aanleg en/of het hof van beroep het voorhanden zijn van een schadebeding zouden hebben uitgesloten op grond van de overweging dat de partijen, en inzonderheid de eiseres, "klaarblijkelijk" een andere bedoeling had(den) dan het forfaitair vergoeden van potentiële schade, is de beslissing niet wettig gerechtvaardigd, nu een schadebeding voorligt wanneer, zoals te dezen, de schuldenaar zich ertoe verbindt een vooraf bepaalde vergoeding te betalen bij niet-uitvoering van zijn verbintenis. In zoverre dient te worden aangenomen dat de rechtbank van eerste aanleg en het hof van beroep de toepassing van het schadebeding hebben "herzien", om reden dat de zwaarte van de boete niet in verhouding stond met de schade die uit een laattijdige uitvoering kon voortvloeien, weze vastgesteld dat de eiseres in conclusie aanvoerde dat voor de geldigheid van het schadebeding, uit het oogpunt van artikel 1231 van het Burgerlijk wetboek, het niet vereist is dat de schade werkelijk wordt geleden, doch "het volstaat dat men bij het opstellen van de overeenkomst rekening heeft gehouden met de potentiële schade die de schuldeiser zou kunnen lijden op het moment van niet of laattijdige levering. Enkel dit bedrag mag worden vergeleken met het bedrag in de boeteclausule en dus niet de werkelijk geleden schade (...)". Dit beginsel toepassend op onderhavige zaak, stelde de eiseres (ibidem): "Aangezien de huur van eenzelfde voertuig de Stad Hasselt 7.436,81 euro (300.000 frank) per maand zou gekost hebben, kan dit bedrag dan ook aanzien worden als de schade die concluante heeft geleden. Aangezien het voertuig pas 2 jaar later werd geleverd komt dit neer op een bedrag van 178.483,34 euro (7.200.000 frank) dat kon worden vastgesteld. Dat dit bedrag meer dan het dub¬bele is van de 15pct. (nl. 79.562,30 euro of 3.209.535 frank) die de partijen beiden zijn overeengekomen. Dat zelfs indien rekening wordt gehouden met de ter beschikking stelling van een voorlopige vervangingwagen door (de verweerster) (hoewel deze door de diverse gebreken waaraan hij leed niet inzetbaar was voor de dienst), dit pas gebeurde eind maart
5. Dat dit neerkomt op een termijn van meer dan 280 werkdagen. Dat indien de rechter rekening zou houden met deze datum het bedrag van de schade geleden door (de eiseres) nog meer dan 15 pct. (79.562,30 euro of 3.209.535 frank) zou bedragen namelijk 104.115,28 euro (4.200.000 frank). Dat hieruit duidelijk naar voren komt dat de clausule enkel een schadevergoe¬dend karakter heeft en niet de bedoeling (ondanks de bewoordingen van de bepaling) had om een private straf, zoals de eerste rechter heeft geoordeeld in het vonnis van 14 februari 2003, op te leggen. Dat uit het hierboven geschrevene bovendien ook blijkt dat het overeengekomen bedrag als niet overdreven of excessief mag beschouwd worden". De vonnissen en arresten van de hoven en rechtbanken moeten, overeenkomstig artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet, regelmatig met re¬denen worden omkleed, wat onder meer inhoudt dat de rechter gehouden is te antwoorden op alle regelmatig aan zijn oordeel overgelegde, pertinente grieven en middelen van verweer. De rechtbank van eerste aanleg en dienvolgens ook het hof van beroep, dat de motieven van de eerste rechter overnam, oordelen dat de zwaarte van de boete niet in verhouding stond met de schade die uit de laattijdige uitvoe¬ring kon voortvloeien, zonder te antwoorden op bovengenoemd verweer waarin precies werd uiteengezet welke omvang de schade kon nemen en hoe de vooropgestelde boete slechts de helft beliep van de reëel door eiseres geleden schade. De loutere beslissing dat de met de beslissing van het hof strijdige con¬clusies worden verworpen, maakt geen regelmatig antwoord uit op bovengenoemd nauwkeurig verweer. Het bestreden arrest is derhalve niet wettig gerechtvaardigd waar het het bestaan van een schadebeding zou ontkennen omdat partijen, spijts de be¬woordingen van de betreffende clausule, "klaarblijkelijk" niet bedoelden schade te vergoeden (schending van de artikelen 1226, 1229 en 1231 van het Burgerlijk Wetboek) en is niet regelmatig met redenen omkleed waar gesteld wordt dat de zwaarte van de boete niet in verhouding stond met de schade die uit de laattijdige uitvoering kon voortvloeien, zonder te antwoorden op bovengenoemd verweer (schending van artikel 149 van de gecoördineerde Grondwet). III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste middel
6. Krachtens artikel 3, §1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsop¬drachten en van de concessies voor openbare werken, zoals te dezen van toepas¬sing, zijn de in de bijlage bij dit besluit vastgestelde algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, toepasselijk op alle over¬heidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder belasting op de toegevoegde waarde, gelijk aan of hoger dan 800.000 frank. Krachtens het tweede lid van dit artikel kan, zonder afbreuk te doen aan de specifieke bepalingen van dit besluit met betrekking tot de opdrachten bij wege van een promotieovereenkomst en de concessies voor openbare werken, niet van de algemene aannemingsvoorwaarden worden afgeweken, dan voor zover de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht dit noodzakelijk maken. Voorts moet de lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken vooraan in het bestek bepaald worden en moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, §2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, §2, 36 en 41 van de algemene aannemingsvoorwaarden uitdrukkelijk gemotiveerd worden in het bestek.
7. Hieruit volgt dat afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, §2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, §2, 36 en 41 van de algemene aannemingsvoorwaarden, die niet gemotiveerd worden in het bestek, niet regelmatig zijn. De omstandigheid dat de afwijkingen van de andere artikelen van de algemene aannemingsvoorwaarden niet moeten gemotiveerd worden, belet het bestuur niet toch een motivering in het bestek op te nemen, maar de afwezigheid van motivering kan in dit geval niet leiden tot de onregelmatigheid van de afwijking.
8. Afgezien van het weren van de afwijkingen die onregelmatig zijn bij gebrek aan verplichte motivering, dient de rechter, die, inzake een overheidsopdracht met een geraamd bedrag, zonder belasting op de toegevoegde waarde, gelijk aan of hoger dan 800.000 frank, te oordelen heeft over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de algemene aannemingsvoorwaarden, na te gaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. Hierbij gaat hij op grond van een onaantastbare beoordeling van de gegevens van de zaak na of het bestuur in staat is van die bijzondere eisen te doen blijken en vermag hij ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking te nemen, dan deze waarvan door het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.
9. De appelrechters oordelen, mede met overneming van de redenen van de eerste rechter, dat bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op artikel 66, §1, 2°, eerste en tweede lid, van de algeme¬ne aannemingsvoorwaarden, enkel de motieven in aanmerking kunnen worden genomen, die in het bestek werden uitgedrukt. Door aldus te oordelen met betrekking tot een afwijking die niet voorkomt in de onder randnummer 2, eerste alinea, vermelde opsomming, schenden de appelrechters artikel 3, §1, eerste lid, van het koninklijk besluit van 26 september
10. Het middel is in zoverre gegrond. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Brussel. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Robert Boes, als voorzitter, afdelingsvoorzitter Ernest Waûters, en de raadsheren Eric Stassijns, Beatrijs Deconinck en Alain Smetryns, en in openbare terechtzitting van 15 mei 2008 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, in aanwezigheid van advocaat-generaal Christian Vandewal, met bijstand van adjunct-griffier Johan Pafenols. PDF document ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080515.6 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div