ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080812.1

(1).

(1)De niet eensluidende conclusie van het O.M. was gesteund op volgende overweging: NOOT 1. Het cassatieberoep van de inverdenkinggestelden O., J., E., en V.D.B. tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling (Antwerpen) van 26 juni 2008, nr. KI 1461/2008, doet de fundamentele vraag rijzen naar de ontvankelijkheid van een onmiddellijk cassatieberoep tegen een arrest van dat gerecht dat gewezen is met toepassing van art235ter Sv., dat voornoemd gerecht verplicht de regelmatigheid te onderzoeken van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie aan de hand van het vertrouwelijk dossier, overeenkomstig de artt. 189ter en 235, Sv., aangezien die beslissing, in de zin van art. 416, eerste lid, Sv., geen eindbeslissing is en zij niet voorkomt bij de uitzonderingen die opgesomd worden in het tweede lid van die bepaling en die vatbaar zijn voor onmiddellijk cassatieberoep, waaronder de beslissingen die gewezen zijn met toepassing van art. 235bis Sv., namelijk het algemeen onderzoek naar de regelmatigheid van de rechtspleging, en terwijl, het Grondwettelijk Hof, bij arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007, artikel 235, § 6, Sv. luidens hetwelk 'tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling geen rechtsmiddel openstaat' heeft vernietigd op grond dat '...artikel 235ter, § 6, een verschil in behandeling invoert [tussen de persoon voor wie cassatieberoep tegen een beslissing 235bis open staat en degene die geen cassatieberoep kan instellen tegen een beslissing 235ter] dat niet redelijkerwijs is verantwoord'. 2. Op de prejudiciële vragen die het Hof in verscheidene zaken heeft gesteld en als volgt luidden: 'Schenden artikel 235ter en/of artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, doordat daarin niet wordt voorzien in een onmiddellijk cassatieberoep tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling bij een controle van het vertrouwelijk dossier overeenkomstig de artikelen 189ter en/of 235ter van het Wetboek van strafvordering dat een voorbereidend arrest is, terwijl artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering, in afwijking van het eerste lid van dat artikel, onmiddellijk cassatieberoep toelaat tegen het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling gewezen met toepassing van artikel 235bis van het Wetboek van strafvordering betreffende het onderzoek van de regelmatigheid van de rechtspleging dat een gelijkaardig voorbereidend arrest is als dit gewezen bij toepassing van artikel 235ter van het Wetboek van strafvordering?' heeft het Grondwettelijk Hof, bij een arrest nr. 111/2008, onlangs bevestigend geantwoord en beslist 'dat artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering niet bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre het niet voorziet in een onmiddellijk cassatieberoep tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling wanneer deze een controle van het vertrouwelijk dossier uitoefent met toepassing van de artikelen 189ter of 235ter van het Wetboek van strafvordering'. De redenen van die beslissing zijn van belang voor de beslechting van de voorliggende zaak en het is dus aangewezen ze weer te geven: 'Uit de vernietiging van paragraaf 6 van artikel 235ter van het Wetboek van strafvordering vloeit voort dat evenzeer cassatieberoep mogelijk moet zijn tegen de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling genomen met toepassing van artikel 189ter of artikel 235ter als tegen die genomen met toepassing van artikel 235bis. Rekening houdend met de bedoeling van de wetgever, zoals in B.5 is omschreven, om tegen de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling betreffende de regelmatigheid van de haar voorgelegde procedure met toepassing van artikel 235bis een onmiddellijk cassatieberoep mogelijk te maken door af te wijken van de regel vervat in het eerste lid van artikel 416, is het niet verantwoord dat de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling over de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie aan de hand van het vertrouwelijk dossier met toepassing van artikel 189ter of artikel 235ter niet eveneens het voorwerp zouden kunnen uitmaken van een onmiddellijk cassatieberoep. Dat onverantwoorde verschil in behandeling vloeit voort uit de ontstentenis, in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering, van een wetsbepaling die voor de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van artikel 235ter eenzelfde draagwijdte heeft als die ten aanzien van de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van artikel 235bis.' (Arrest, overweging B 8, p. 14) Duidelijker kan niet! 3. Aangezien het Hof het voor de beslechting van het voorgelegde geschil relevant geoordeeld heeft de vraag te stellen naar de grondwettigheid van de ontstentenis van onmiddellijk cassatieberoep, lijkt het consequent het antwoord in de systematische interpretatie die het Grondwettelijk Hof eraan geeft, te volgen en te besluiten dat dit onmiddellijk cassatieberoep ontvankelijk is om de volgende redenen:

1. a)Het voornoemde arrest van het Grondwettelijk Hof is een 'leemtearrest', dat, volgens de bewoordingen van de door het Hof gestelde vraag, een discriminatoire behandeling vaststelt ten gevolge van een 'juridisch vacuüm' in art. 416 Sv. door een onderling verband tussen het eerste en het tweede lid. Anders gezegd, de verboden discriminatie vloeit voort uit een leemte in de getoetste wetsbepaling, zijnde artikel 416, in het, in onderling verband gelezen, eerste en tweede lid ervan, doordat het onmiddellijk cassatieberoep, dat, als uitzondering op het eerste lid van artikel 416, op grond van het tweede lid van dat artikel openstaat voor de inverdenkinggestelde voor wie de regelmatigheid van de rechtspleging het voorwerp van een algemene controle uitmaakt (art. 235bis) maar wordt ontzegd aan degene met betrekking tot wie de controle van de regelmatigheid bovendien een vertrouwelijk dossier bevat dat onder censuur staat (235ter). Volgens het Grondwettelijk Hof bevinden die personen zich echter in een vergelijkbare toestand. Voor het Grondwettelijk Hof gaat het dus niet, althans in die uitlegging die ik van dat arrest geef, om een leemte in een andere norm of in de organisatie van het kwestieuze rechtsstelsel ('wetgevende leemte') ( Over dat onderscheid, voorbeelden en de gevolgen ervan, zie C. HOREVOETS en P. BOUCQUEY, Les questions préjudicielles à la cour d'arbitrage, Bruylant, Brussel, 2001, p. 262 e.v. A. ARTS e.a., 'La pertinence de la question préjudicielle et l'usage de la réponse par le juge a quo', in Les rapports entre la Cour d'arbitrage, le Pouvoir judiciaire et le Conseil d'Etat, die Keure-la Charte, 2006, p. 262 e.v. Zie evenwel i.v.m. een andere omschrijving van de leemtes en de gevolgen ervan voor hun remediëring, M. TRAEST, Het Hof van Cassatie en de prejudiciële vraagstelling aan het Arbitragehof, Cahiers Antwerpen, Brussel, Gent, Brussel, Larcier, 2006). Een aanwijzing dat we te maken hebben met een 'juridisch vacuüm' en niet met een 'wetgevende leemte', of nog met een 'intrinsieke leemte' en niet met 'een extrinsieke leemte', kan tevens worden gevonden in de omstandigheid dat het Grondwettelijk Hof, in het geval van een 'extrinsieke leemte', de gewoonte heeft te vermelden dat de leemte niet in de getoetste norm voorkomt, terwijl, in het tegengestelde geval, wanneer het om een intrinsieke leemte gaat, het dan uitdrukkelijk vermeldt dat de leemte in de getoetste norm voorkomt. In deze zaak situeert het arrest de leemte op ondubbelzinnige wijze in de getoetste norm. Het gevolg van dat onderscheid tussen 'juridisch vacuüm' of 'intrinsieke leemte' en 'wetgevende leemte' of 'extrinsieke leemte' is doorslaggevend voor de bevoegdheid van de rechter naar wie de zaak verwezen is. In de eerste onderstelling, zijn het Grondwettelijk Hof en de schaarse rechtsleer (J-Cl. SCHOLSEM, 'La Cour d'arbitrage et les ‘lacunes législatives'', in A. ARTS e.a., Les rapports entre la Cour d'arbitrage, le Pouvoir judiciaire et le Conseil d'Etat, die Keure-la Charte, 2006, p. 223 en 236; C. HOREVOETS ET CRTS., o.c., inz.. p. 263 tot 264; H. SIMONART, Opmerkingen onder Arbitragehof 31/96, J.T., 1997, p. 4) van oordeel dat die rechter het 'juridisch vacuüm' dient op te vullen door aan de door de grondwetsschending benadeelde partij het recht toe te kennen dat de getoetste bepaling hem op discriminatoire wijze ontzegde. In de tweede onderstelling daarentegen verzet het Grondwettelijk Hof zich uitdrukkelijk tegen een dergelijke correctie van de wettelijke regeling, die tot de exclusieve bevoegdheid van de wetgever behoort (Over een andere benadering, zie M. TRAEST, o.c ). Laten we in dat verband erop wijzen dat het Grondwettelijk Hof, op de opmerking van de Ministerraad volgens welke dat hof een leemte in de wetgeving kan vaststellen maar die niet kan opvullen, antwoordt 'dat, indien de leemte zich bevindt in de aan het Hof voorgelegde tekst, [het] de verwijzende rechter toe[komt] een einde te maken aan de door het Hof vastgestelde ongrondwettigheid, wanneer die vaststelling is uitgedrukt in voldoende precieze en volledige bewoordingen om toe te laten dat de in het geding zijnde bepaling wordt toegepast met inachtneming van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet (vgl. EHRM, 29 november 1991, Vermeire t. België, § 25)' (Arrest 111/2008, overweging B.10 p.14). Dat antwoord dat slechts het enige geval van 'intrinsieke' leemte in aanmerking lijkt te nemen, lijkt mij overigens een andere aanwijzing van het feit dat het Grondwettelijk Hof zijn arrest in die categorie wil onderbrengen.
2. b)Als voorbeelden van de eerste categorie, die nuttig zijn voor deze bespreking, vermeld ik de arresten van het Arbitragehof nr. 82/94 van 1 december 1994 ( J.T. 1994 p. 797, R.D.P.C., 1995, p. 276, opm. D. RENDERS; M. PREUMONT, 'Activité législative foisonnante, questions d'actualité brûlantes et jurisprudence fondamentale', I Dj. 1995, p. 59) en 22/95 van 2 maart 1995 ( J.T. 1995, opm. O. KLEES, J.L.M.B. 1995, p. 380, opm. L. DEHIN en P. HENRY). Op een prejudiciële vraag van de K.I.B. te Luik beslist het eerste arrest dat 'artikel 135 van het Wetboek van Strafvordering [...] de regels die bij de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn vastgesteld [schendt] in zoverre het, gelezen in samenhang met artikel 539 van hetzelfde Wetboek, het beroep dat aan de verdachte wordt geboden tegen een verwijzingsbeschikking, beperkt tot de excepties van onbevoegdheid alleen, terwijl die beperking niet van toepassing is op het openbaar ministerie en op de burgerlijke partij wanneer zij hoger beroep instellen tegen een beschikking van buitenvervolgingstelling die gegrond is op de onregelmatigheid van een onderzoeksmaatregel'. Het tweede, dat verzocht wordt uitspraak te doen over de prejudiciële vraag van het Hof van Beroep te Luik of 'artikel 135 van het Wetboek van Strafvordering de regels [schendt] die zijn vastgesteld bij de artikelen 6 en 6bis (thans 10 en 11) van de Belgische Grondwet en bij artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in zoverre het, buiten het geval bedoeld in artikel 539 van hetzelfde Wetboek, die verdachte niet toestaat beroep in te stellen tegen een beslissing van de raadkamer waarbij hij naar de correctionele rechtbank wordt verwezen, terwijl een beroep tegen de beslissingen van de raadkamer die krachtens de artikelen 128, 129 en 130 van hetzelfde Wetboek zijn genomen, zowel voor de burgerlijke partij als voor de openbare partij mogelijk is', beslist dat 'door het beroep dat aan de verdachte wordt geboden tegen een verwijzingsbeschikking te beperken tot de excepties van onbevoegdheid alleen, terwijl het openbaar ministerie en de burgerlijke partij alle middelen in hoger beroep kunnen aanvoeren tegen een beschikking van buitenvervolgingstelling van de raadkamer, heeft de wetgever een maatregel genomen die onevenredig is met de doelstelling die hij nastreeft' en 'in die mate [...] artikel 135 van het Wetboek van Strafvordering de artikelen 10 en 11 van de Grondwet [schendt]'.
3. c)Krachtens artikel 28 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof moeten het rechtscollege dat de prejudiciële vraag heeft gesteld evenals elk ander rechtscollege dat in dezelfde zaak uitspraak moet doen, voor de oplossing van het geschil naar aanleiding waarvan de in artikel 26 bedoelde vragen zijn gesteld, zich voegen naar het arrest van het Arbitragehof. Volgens art. 26, § 2, tweede lid, 2°, zijn de bodemgerechten echter niet ertoe gehouden de prejudiciële vraag te stellen wanneer het Arbitragehof reeds uitspraak heeft gedaan op een vraag of een beroep met een identiek onderwerp. Die bepalingen bekrachtigen het beginsel van de relativiteit van de 'versterkte' gevolgen van de op een prejudiciële vraag gewezen arresten van het Grondwettelijk Hof (Over de overvloedige rechtsleer i.v.m. die kiese kwestie, zie de auteurs geciteerd door C. HOOREVOETS, o.c., in de verwijzing nr. 115, p. 62). Bijgevolg kan de bodemrechter naar wie de zaak verwezen is een bepaling die het Grondwettelijk Hof ongeldig heeft verklaard niet langer als grondwettig beschouwen. Bijgevolg mag hij ze dus niet langer als dusdanig toepassen. Ten gevolge van die arresten hebben de K.I.B.'s de beroepsmogelijkheden uitgebreid naar andere dan die vastgesteld bij de getoetste bepaling die wegens dat juridisch vacuüm ongrondwettig werd verklaard ( Zie de verwijzingen van de gepubliceerde beslissingen in C. HOREVOETS e.a., o.c., verwijzing nr. 550, p. 264). Hun correctie werd niet afgestraft door een juridische hervorming, kritiek vanuit de rechtsleer of een parlementaire veroordeling.
4. d)Onze zeer gewaardeerde collega, afdelingsvoorzitter Jean de Codt, toen substituut van de procureur-generaal te Brussel, heeft die beide arresten besproken. Hij betreurde het dictum ervan, en na te hebben geoordeeld dat, gelet op die beslissingen tot ongeldigverklaring en op grond van de opmerking, dat hoewel 'la Cour d'arbitrage n'a évidemment pas le pouvoir d'instituer un nouveau recours', 'il apparaît difficilement imaginable cependant qu'à propos de l'article 135 du Code d'instruction criminel la jurisprudence conserve son orientation séculaire. La décision de la Cour d'arbitrage disant pour droit qu'une disposition légale viole la Constitution a pour effet que cette norme subsiste mais les tribunaux, lorsque les même conflits de normes sont soulevés devant eux, doivent en principe suivre cette décision sauf à reposer la question à la cour d'arbitrage (Liège, 1ère ch., 10 décembre 1991, Pas 1992, II, 4)', het hem leek 'dès lors plus possible de jumeler l'appel de l'inculpé au seul cas prévu à l'article 539 du Code d'instruction criminelle, sauf à provoquer de nouvelles questions préjudicielles dont il y a tout lieu de penser qu'elles recevront la même réponse' (J. de CODT, 'Le recours de l'inculpé contre l'ordonnance de renvoi, IDj 1994, p. 996).
5. e)De rechtsleer is niet eensgezind. De professoren J. KIRKPATRICK en S. NUDELHOLC zijn erg kritisch over die bevoegdheid die het Grondwettelijk Hof meent te hebben ontvangen, om een juridisch vacuüm te laten opvullen door de rechter naar wie de zaak verwezen is in het geval waar de prejudiciële vraag ertoe strekt de toepassing van een norm uit te breiden naar een categorie die niet onder die norm valt (J. KIRPATRICK en S. NUDELHOLC, 'Les questions préjudicielles sur les violations du principe constitutionnel d'égalité résultant de lacunes de la loi et les rapports entre la Cour de cassation et la Cour d'arbitrage', in Liber amicorum Paul Martens, De Boeck en Larcier, Brussel, 2007 p. 791 e.v.). Steunend op de overwegingen van professor LEGROS (R. LEGROS, 'Considérations sur les lacunes et l'interprétation en droit pénal', in Le problème des lacunes en droit, p.364, geciteerd door J. KIRKPATRICK, o.c., noot nr. 13, p. 791) volgens wie 'il existe des lacunes que l'on pourrait appeler subjectives, c'est-à-dire: dans l'opinion de certains (...). Ce sont là des problèmes de politique criminelle: ce qui devrait être par opposition au droit existant. Lacunes objectives, ou comme on a dit, déontologiques, idéologiques, par opposition aux lacunes ontologiques' merken die gezaghebbende professoren op dat, als in strafzaken en inzake de strafrechtspleging dat legaliteitsbeginsel tegenover het gelijkheidsbeginsel wordt geplaatst, elke analoge toepassing van de wet uitgesloten blijkt, zodat de miskenning van het gelijkheidsbeginsel die, in de voornoemde aangelegenheden, voortvloeit uit het feit dat de wet niet van toepassing is op een categorie personen of feiten, onvermijdelijk een leemte is die enkel door de wetgever kan worden opgevuld. Zulks is, volgens hen, de betekenis van het arrest van het Hof in zijn arrest van 29 juni 2005 (P.04.0482.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050629.11, TOTAL). Die uitmuntende professoren beroepen zich op de artikelen 12, tweede lid, van de Grondwet ('niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft'), 13 ('niemand kan tegen zijn wil worden afgetrokken van de rechter die de wet hem toekent') en 14 ('geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan krachtens de wet').
6. f)Sluit het Hof zich bij die zienswijze aan wanneer het in een arrest van 3 december 2001 (A.R. F.99.0081.F ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20011203.2, A.C. 2001, nr. 661), op het cassatieberoep van de Belgische Staat, die aanvoerde dat art. 124, § 3, W.I.B. strijdig was met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet doordat het de regel die was vastgelegd inzake verdeling van het maatschappelijk vermogen van de opslorpende vennootschap niet uitbreidde naar het geval van vermindering van haar kapitaal door gedeeltelijke terugbetaling van de aandelen, en bijgevolg, het Hof verzocht aan het Arbitragehof een prejudiciële vraag te stellen die uiteindelijk erop neerkwam te weten of de voornoemde fiscale bepaling bij analogie kon worden uitgebreid naar een verrichting waarop zij geen betrekking had, dat middel niet-ontvankelijk verklaarde op grond dat de vaststelling, door het Arbitragehof, dat voornoemde wetsbepalingen ongrondwettig zijn de toepassing ervan bij analogie uitsloot, zodat uit het antwoord van het Arbitragehof op de door eiser voorgestelde vraag in geen geval een middel zou kunnen worden afgeleid dat tot vernietiging van het bestreden arrest zou kunnen leiden? Dat arrest werd gewezen op de eensluidende mondelinge conclusie van eerste advocaat-generaal LECLERCQ, waarvan de essentie in een noot onder het arrest in A.C. als volgt is weergegeven: 'Eiser verwachtte van een positief antwoord op de gestelde prejudiciële vraag te dezen niet dat artikel 124, § 3, W.I.B.

(1964)buiten toepassing zou worden gelaten, maar integendeel dat het toepassingsgebied van dat artikel zou worden uitgebreid tot een geval waarin het niet voorziet, namelijk het geval waarin het kapitaal achteraf verminderd wordt door terugbetaling van aandelen, zodat de zonder wettelijke grondslag ingekohierde voorheffingen zouden geacht worden hun rechtsgrond te vinden in een arrest van het Arbitragehof. Die veronderstelling volgens welke de zonder wettelijke grondslag ingekohierde roerende voorheffingen zouden worden geacht hun rechtsgrond te vinden in een arrest van het Arbitragehof is uiteraard verkeerd. Artikel 110, § 1, Gw

(1831), thans artikel 170, § 1, van de gecoordineerde Gw.

(1994)naar luid waarvan geen belasting ten behoeve van de Staat kan worden ingevoerd dan door een wet, sluit uiteraard de gegrondheid van een dergelijke veronderstelling uit' ( Hoewel men kan zien dat het Hof, in de regel, meent geen prejudiciële vraag te moeten stellen wanneer zij een leemte betreft (zie bv. Cass., 14 jan. 1998, A.C.,nr. 73 en J.L.M.B, 1999, p. 52 met noot F. CUTY; 28 april 1999, A.C. nr. 246; 16 mei 2001, A.C., 2001, nr. 288; 31 mei 2001, A.C., 2001, nr. 328; 2 april 2003, A.C.., 2003, nr. 221; 9 juni 2004, A.C., 2004, nr. 311; 27 april 2007, A.R.. D.06.0010.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070427.5), zijn er uitzonderingen, zoals het arrest van 31 jan. 2000 (A.C., nr. 78) waarbij het Hof het Grondwettelijk Hof een vraag stelt naar de bestaanbaarheid, met het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel, van het verschil in behandeling tussen degenen die een adminstratieve boete opgelegd krijgen - artikel 109 van de wet van 4 augustus 1986 verplicht de belastingadministratie die boetes te motiveren - en degenen op wie een belastingverhoging wordt toegepast - waarbij geen enkele wettelijke bepaling verplicht die verhogingen te motiveren. De eensluidende conclusie van proc.-gen. J.-F. LECLERCQ, toen advocaat-generaal, vraagt zich onder meer - en sta me toe het te zeggen, op oordeelkundige wijze - af of het 'tenslotte niet zo (

1. is)(...) dat de ongelijkheid of de discriminatie waarover de eiser klaag in alle gevallen waarin de vraagstelling naar de overeenstemming van een wetsbepaling met de artt. 10 een 11 Gw. 1994 wordt gesteld, noodzakelijkerwijs voorvloeit uit wat in één van de mogelijke uitleggingen van voornoemde wetsbepaling kan worden aangemerkt als het stilzwijgen van de wet'. (id., p.250 tot 251).
2. g)Hoe staat het daarmee in de voorliggende zaak? Laten we vooreerst erop wijzen dat de omstandigheid dat in andere zaken waarin het Hof de prejudiciële vragen heeft gesteld die leidden tot het hierboven weergegeven antwoord van het Grondwettelijk Hof, waardoor het zodoende het gerecht werd waarnaar de zaak werd verwezen, terwijl het, in deze zaak geen nieuwe prejudiciële vraag heeft gesteld (omdat de zaak betrekking heeft op personen die in voorlopige hechtenis zitten, en er dus een snelle beslissing moet komen, en dat het de antwoorden kende op de vorige vragen) de houding van het Hof beïnvloeden of kan ze dat niet Vermoedelijk niet. Als gerecht waarnaar de zaak verwezen is, krijgt het Hof in de rechtsleer de volgende lof toegezwaaid: 'elle respecte de manière scrupuleuse les arrêts rendus par la Cour d'arbitrage, en application de l'article 28 de la loi spéciale sur la Cour d'arbitrage, c'est-à-dire lorsque la Cour de cassation se trouve être le juge de renvoi' (C. HOREVOETS, o.c., n° 296, p. 312). Er zijn echter wel uitzonderingen, waarvan sommige opmerkelijk zijn: we vermelden onder meer de maatschappelijke bijstand aan asielzoekers, de tegensprekelijkheid in het deskundigenonderzoek in strafzaken, waar het, uiteindelijk, op eensluidende conclusie van het openbaar ministerie, zijn verzet tegen de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, of nog tegen de uitspraak in voornoemde zaak TOTAL, nuanceerde ... In deze zaak is het Hof niet de rechter naar wie de zaak is verwezen. Met een coherentie 'ten gronde' als maatstaf, kan men moeilijk aannemen dat het Hof twee onderscheiden posities inneemt, de ene als rechter naar wie de zaak verwezen is, die de vaststelling van ongrondwettigheid ontvangt met toepassing van art. 28 van de voornoemde bijzondere wet en het onmiddellijk cassatieberoep toestaat, en de andere -in deze zaak- waar het zich niet gebonden voelt door het versterkte gezag van het arrest van ongeldigverklaring door de rechters van het Grondwettelijk Hof ... Vervolgens dient opgemerkt dat, als het Hof gemeend heeft de prejudiciële vraag te moeten stellen, het dan is omdat het Hof, zijn 'jurisprudentieel beleid in aanmerking genomen (cf. supra), het wellicht oordeelde dat het antwoord van het Grondwettelijk Hof enigszins relevant zou zijn voor de oplossing die het Hof zou moeten geven aan de kwestie van de ontvankelijkheid van het onmiddellijk cassatieberoep in de onderstelling van een controle 235ter.
3. h)Weliswaar zouden sommigen, net zoals de professoren KIRKPATRICK en NUDELHOLC, kunnen staande houden dat het Hof, zelfs als rechter naar wie de zaak verwezen is, de onmiddellijke cassatieberoepen tegen de beslissingen van de K.I.B., gewezen met toepassing van art. 235ter Sv., niet zou mogen ontvankelijk verklaren omdat de antwoorden van het Grondwettelijk Hof het Hof, inzake beroep en met schending van art. 20 Ger.W., zou verplichten een strafbepaling uit te breiden naar een wettelijk uitgesloten onderstelling, en aldus tevens het beginsel van de strikte uitlegging van de strafwet zou miskennen, aangezien de correctie van de tekst, zeker als die strafrechtelijk is, enkel tot de bevoegdheid van de wetgever behoort. Die zienswijze zou aldus het voordeel hebben elk verschil tussen de oplossingen 'ten gronde' van het Hof te vermijden, naar gelang het al dan niet de rechter is naar wie de zaak verwezen is. Dat argument, ook al legt het een zeker gewicht in de schaal, overtuigt echter niet noodzakelijk. Die discussie over de bevoegdheid van een rechtscollege met een bevoegdheid die beperkt is tot een gedeeltelijke grondwettigheidstoetsing, die door de Wetgever in het bijzonder is ingesteld, buiten de rechterlijke macht om, onder de voorwaarden die Hij vastlegt, op te treden als behoeder van de Grondwet, met als taak om onder meer na te gaan of de regels die Hij goedkeurt al dan niet overeenstemmen met de in de Grondwet neergelegde regels van gelijkheid en non-discriminatie, ja zelfs om ze indien nodig nietig te verklaren, werd bevestigend afgesloten. De bijzondere Wetgever heeft dit beslist in de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof. Zodoende heeft hij op impliciete maar vaststaande wijze aanvaard dat hij zich zal onderwerpen aan een grondwettigheidstoetsing buiten het Soevereine volk om en dat de 'subjectiviteit' van dat rechtscollege die ertoe kan aanzetten in de wetsbepalingen die Hij goedkeurt leemtes te bestraffen die deze bepalingen ongrondwettig maken. Gelet op de 'politieke' gevoeligheid van die werkwijze blijkt hoe relevant de bijzondere samenstelling van het Grondwettelijk Hof, dat immers zowel voormalige parlementsleden, oud-magistraten van de Raad van State, ja zelfs van het Hof van Cassatie omvat, wel is. Sindsdien heeft het Grondwettelijk Hof herhaaldelijk, zoals in deze zaak, beslist dat de strafrechtelijke norm (of de fiscale norm waar het legaliteitsbeginsel grotendeels hetzelfde
4. is)die het diende te toetsen de Grondwet schond, omdat zij discriminerend was en aan bepaalde personen rechtsmiddelen ontzegde die voor andere wel openstonden. Die manier om een wetsbepaling, ook al is het een strafrechtelijke (of fiscale) bepaling, bij wege van een 'leemtearrest', te bestraffen teneinde ze bestaanbaar te maken met de grondwetsvoorschriften, werd tot op heden, althans voor zover ik weet, niet veroordeeld door de Wetgever. Deze erkent dus, althans op impliciete wijze, dat voornoemd hof die parawetgevende corrigerende bevoegdheid heeft. Evenmin heeft de Wetgever de bevoegdheid veroordeeld die door dat gespecialiseerde rechtscollege wordt verleend aan de rechter naar wie de zaak is verwezen, zelfs als het om de cassatierechter gaat, om de juridische leemte op te vullen wanneer dat kan met een maatregel die binnen de aldus aangevulde bepaling blijft, ook al zou dat herstel indruisen tegen het legaliteitsbeginsel. Bovendien heeft het Hof evenmin, voor zover ik weet tenminste, op een ambtshalve opgeworpen grond dat het gelijkheidsbeginsel is miskend, bijvoorbeeld, een van die door de K.I.B.'s gewezen beslissingen tot uitbreiding van rechtsmiddelen vernietigd. Dat betekent dat het heeft ingestemd met de herstelbeslissingen van de bodemrechters.
5. i)Moet er trouwens aan worden herinnerd dat het Hof van Cassatie, als behoeder van de wet en van de wettelijkheid ( Eerste adv.-gen. I. PLAISANT, 'Discours prononcé à l'occasion de la séance d'installation de la Cour de cassation, le 15 octobre 1832', Pas., 1832, I, p. 14-15; Eerste voorz. DE GERLACHE, 'Discours prononcé à l'occasion de la séance d'installation de la Cour de cassation, le 15 octobre 1832', Pas., 1832, I, p.17), in de uitoefening van zijn 'juridische' functie, niet alleen verplicht is de wet uit te leggen, maar ook ze aan te vullen? (Proc.-gen. R. HAYOIT de TERMICOURT, 'De voltallige zittingen in het Hof van cassatie', plechtige openingsrede 1 sept. 1967, A.C., 1968, noot

(44); Emeritus proc.- gen. J.du JARDIN heeft het over een 'metawetgevende opdracht' in 'Voltallige zitting voor een eenduidige interpretatie van het recht', plechtige openingsrede, 3 sept. 2001, Uitg. Belg. Staatsblad, p. 4; over de grenzen van die bevoegdheid, zie emeritus proc.-gen. E. LIEKENDAEL, 'De scheiding van de machten aan de vooravond van het derde millennium', plechtige openingsrede, 1 sept. 1997, Uitg. Belg. Staatsblad, 1997, nr. 44, p. 23) Het jaarverslag van het Hof van Cassatie vermeldt dat 'de taak van het Hof van Cassatie is de rechtspraak richtlijnen te geven betreffende de toepassing van de wet (en het recht)' (Verslag, 1997-1998, Uitg. Belgisch Staatsbblad, p. 33; door mij onderstreept. Over die kwestie, zie concl. O.M. vóór Cass., 14 dec. 2007, A.R. F.05.0098.F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071214.6: '37. (...) Sur l'interaction entre législateur, jurisprudence et loi, PORTALIS disait: ‘la science du législateur consiste à trouver, dans chaque matière, les principes les plus favorables au bien commun; la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre par une application sage et raisonnée aux hypothèses privées' et 'L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit, d'établir des principes féconds en conséquences et non de descendre dans le détail..., c'est au magistrat, pénétré de l'esprit général des lois, à en diriger l'application... ‘. Ainsi, dans le régime constitutionnel des démocraties de type occidental, il revient au juge, dans le cas individuel lui soumis, de dire le sens de la loi, car il n'est pas - et au demeurant il ne l'a jamais véritablement été - ‘que la bouche qui prononce les paroles de la loi'. Dans le Rapport 2006 de la Cour on peut lire qu'elle 'veille(

1. r)à l'évolution harmonieuse et équilibrée du droit grâce à des décisions qui peuvent à la fois promouvoir le progrès tout en posant des balises dans cette évolution. Il s'agit de la tâche de formation du droit'. 38. Certes, 'interpretatio cessat in claris' et la Cour 'paraît consacrer d'une manière relativement nette, les différentes thèses de la doctrine du sens clair des textes'. Mais cette théorie doit être nuancée avec fermeté. La thèse suivant laquelle un texte clair ne requière pas d'interprétation suppose précisément un examen interprétatif préalable pour conclure à la clarté du texte! Aussi, comme le faisait observer feu le procureur général Vicomte DUMON, ‘il est dès lors bien dangereux de décider ou de considérer que ‘interpretatio cessat in claris', c'est-à-dire qu'une loi dont le texte est clair et précis ne nécessite point interprétation et notamment recours aux travaux parlementaires'. Avant lui, feu le procureur général P. LECLERCQ avait forgé la célèbre formule: ‘Le texte n'enchaîne pas l'interprète, il n'enchaîne que l'ouvrier imprimeur et le premier ne doit pas être confondu avec le second. Le texte est l'enveloppe de la chose essentielle: la pensée que l'auteur du texte a par celui-ci voulut exprimer. C'est la pensée, le contenu, qui enchaîne l'interprète et non le texte, le contenant'. La Cour, du reste, est formelle; dans un arrêt du 9 février 1925 elle enseigne qu' ‘il convient parfois de rechercher ce qu'à voulu dire le législateur, plutôt que ce qu'il a dit littéralement; qu'il est préférable, en principe, de supposer qu'il a employé une expression traduisant imparfaitement sa pensée, plutôt que de lui prêter une pensée issue de l'arbitraire'. A ma connaissance, cet enseignement n'a jamais été rapporté'). In deze zaak wijst het Grondwettelijk Hof, binnen de perken van zijn bevoegdheid, mijns inziens wel degelijk op een met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet onverenigbaar structureel gebrek in een wettelijke norm, met andere woorden een 'intrinsieke leemte' vervat in de norm zelf, doordat die norm - het onmiddellijk cassatieberoep dat door art. 416, tweede lid, wordt toegestaan, in geval van controle van de rechtspleging met toepassing van artikel 235bis - niet van toepassing is op rechtzoekenden die vergelijkbaar zijn met degenen voor wie die toestemming bestemd is, namelijk de gedetineerde t.a.v. wie de rechtspleging onderworpen is aan de bijzondere controle met toepassing van artikel 235ter. En, in dat geval, is het Grondwettelijk Hof van oordeel dat de rechter naar wie de zaak verwezen is, bevoegd is ze te herstellen. Waarom zou het Hof, bekleed met de hierboven vermelde ruime paranormatieve bevoegdheid, zichzelf verbieden er in deze zaak gebruik van te maken?
2. j)Ondanks de onbetwistbare vaststelling dat het Hof in bepaalde juridische casusssen, net zoals het Grondwettelijk Hof, eveneens ertoe geroepen is de waakzame behoeder van de Grondwet te zijn (Ter herinnering: de Grondwet zet een stelsel op van samenlopende bevoegdheden, in zoverre de rechtbanken van de rechterlijke orde kennisnemen van de geschillen inzake de burgerlijke rechten, en, in beginsel, van die inzake politieke rechten; de administratieve rechtscolleges nemen kennis van de objectieve geschillen, d.w.z. kritiek op de administratieve rechtshandelingen; het Arbitragehof neemt kennis van de grondwettelijke geschillen. Maar, voorbij die pedagogische presentatie van de dingen, die zo gekoesterd wordt door de voorstanders van cartesiaanse striktheid doordrongen organogrammen van de rechtsprekende instanties, is er een rechtsprekende praktijk die vooral heel wat complexer is. In geval van toetsing van de wettigheid en de grondwettigheid van de administratieve rechtshandelingen bestaat de annulatiebevoegdheid van de Raad van State tezamen met de bevoegdheid van de gewone rechters om die handelingen buiten toepassing te laten krachtens artikel 159 van de Grondwet zelf. Bovendien is het mogelijk dat de gewone rechter, op grond van art 144 Gw., een juridisch begrip zal moeten toepassen dat al door de Raad van State is omschreven, zonder dat hij gebonden is door de uitlegging die de Raad reeds eraan had gegeven!), heeft het, noch in het kader van artikel 28 van de bijzondere wet, noch in dat van voornoemd artikel 26 van dezelfde wet, een volstrekte bevoegdheid van laatste aanleg tot toetsing van de grondwettelijke pertinentie van de antwoorden die het Grondwettelijk Hof bezorgt als antwoord op een prejuciële vraag van het Hof van Cassatie.
3. k)Tot slot, wat de proceseconomie betreft, verwijs ik naar de hierboven weergegeven overwegingen van afdelingsvoorzitter de Codt. Het Hof kan weliswaar nog bezorgder zijn om de Grondwet en om de bevoegdheid van de Wetgever dan Hij het zelf is, en het kan zelfs kritiek uiten op zijn impliciete zienswijze dat de benaderingswijze van het Grondwettelijk Hof .... grondwettig is, door onszelf te verbieden de bepaling aan te vullen, of om het anders te verwoorden, door onszelf te verbieden ze uit te breiden naar een geval dat de tekst schijnbaar uitsluit, en daarbij met name te beklemtonen dat krachtens art. 20 Ger.W. - een ander legaliteitsbeginsel - de vonnissen alleen vernietigd kunnen worden door rechtsmiddelen bij de wet bepaald, ook al zouden die rechters van het Grondwettelijk Hof die discriminatie als ongrondwettig beschouwen. Is dat echter wel redelijk? Laten we erop letten dat 'dépourvue de l'autorité de la loi, la jurisprudence [en ons Hof meer dan elk ander rechtscollege], a besoin de convaincre pour fonder sa légitimité' ( G. BOLARD, 'L'office du juge et le rôle de parties: entre arbitraire et laxisme', JCP/La semaine juridique, 25 juni 2008, p. 19). Het werkelijke gezag van ons Hof vloeit veeleer voort uit oordeelkundige argumenten dan uit zijn hiërarchische rang. Komt het er in deze zaak gewoon niet op aan om, in overeenstemming met de Grondwet, een gunstiger strafrechtelijke behandeling uit te breiden naar een categorie personen die er tot op heden van verstoken bleef op een manier die het Grondwettelijk Hof discrimatoir heeft bevonden? 4. Dit gezegd zijnde, moeten we nog bekijken hoe het staat met de draagwijdte en de omvang van het potentiële toezicht door het Hof (Over die kwestie, zie concl. eerste adv.-gen. De Swaef voor Cass., 30 okt. 2007, A.R. P.07.1150.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071030.5) in geval van onmiddellijk cassatieberoep.
4. l)Toen het Grondwettelijk Hof de uitsluiting van elk rechtsmiddel vernietigde, omschreef het in zijn motivering de draagwijdte en de omvang van die toezichtsbevoegdheid als volgt: 'B.16.3. Door te bepalen dat ‘tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling [...] geen rechtsmiddel openstaat' beperkt artikel 235ter, § 6, zich niet ertoe de regel toe te passen volgens welke het cassatieberoep slechts open zal staan na het definitief arrest of vonnis. Het sluit uit dat zelfs een cassatieberoep dat wordt ingesteld na een definitief arrest of vonnis, betrekking zal kunnen hebben op de door de kamer van inbeschuldigingstelling uitgeoefende controle van het vertrouwelijk dossier op het einde van het opsporings- of gerechtelijk onderzoek. Een dergelijke afwijking van de in B.16.2 in herinnering gebrachte regels kan enkel worden aangenomen indien het redelijkerwijze verantwoord is een categorie van personen de mogelijkheid om een beroep voor het Hof van Cassatie in te stellen, te ontzeggen. B.16.4. De uitsluiting van het cassatieberoep tegen de arresten gewezen met toepassing van artikel 235ter van het Wetboek van strafvordering werd verantwoord door het noodzakelijk geheim karakter van de gegevens vervat in het vertrouwelijk dossier, die uitsluitend het voorwerp kunnen zijn van de controle door de magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling (Parl. St., Kamer, 2005-2006, DOC 51-2055/001, p. 63). Een dergelijke bekommernis zou kunnen verantwoorden dat enkel de magistraten van het Hof van Cassatie het recht zouden hebben om het vertrouwelijk dossier te raadplegen en dat de voorzitter van de kamer waarbij de zaak aanhangig is gemaakt, de noodzakelijke maatregelen zou dienen te nemen teneinde de bescherming van het vertrouwelijk dossier te verzekeren zoals, wat betreft de procedure voor de kamer van inbeschuldigingstelling, artikel 235ter, § 3, daarin voorziet. Door echter elk beroep tegen de controle van het vertrouwelijk dossier uit te sluiten is de wetgever verder gegaan dan datgene wat noodzakelijk was om de geheimhouding van de in dat dossier vervatte gevoelige gegevens te waarborgen. B.16.5. De bekritiseerde maatregel wordt verantwoord door een vergelijking ‘met de toestand die wordt teweeggebracht door de wet van 8 april 2002 inzake de anonimiteit van de getuigen' waarbij het Hof van Cassatie ‘geen direct toezicht [kan] uitoefenen op de naleving van de voorschriften van art. 156 van het Wetboek van strafvordering, of op het feit dat de getuige een persoon is die ontzet is uit het recht om te getuigen of een minderjarige beneden de vijftien jaar oud zou betreffen, die bijgevolg de eed niet mogen afleggen', aangezien die identiteitsgegevens ingeschreven zijn in een geheim of vertrouwelijk register dat ‘uiteraard onder het beroepsgeheim [valt] en [...] nooit bij het strafdossier [kan] gevoegd worden' en dat ‘bijgevolg niet aan het Hof van Cassatie [kan] worden meegedeeld' (ibid. ). De verantwoording van een maatregel kan niet voortvloeien uit het feit dat een soortgelijke maatregel is genomen in een andere aangelegenheid die niet vergelijkbaar is. De maatregelen van infiltratie en observatie kunnen een inmenging vormen in het recht op de eerbiediging van het privéleven en de woning, die worden gewaarborgd door grondwettelijke en verdragsrechtelijke normen waaraan het Hof van Cassatie, zelfs ambtshalve, rechterlijke beslissingen vermag te toetsen, wat veronderstelt dat het toegang heeft tot de vertrouwelijke gegevens. Bovendien moeten die maatregelen voldoen aan de vereisten van evenredigheid en subsidiariteit, vermeld in de artikelen 47sexies, § 2, en 47octies, § 2, van het Wetboek van strafvordering, wat deel uitmaakt van de wettigheidscontrole die het Hof van Cassatie moet uitoefenen. B.16.6. Voorts wordt aangevoerd dat de bescherming van het vertrouwelijk dossier een hoger belang is en dat geen enkel risico mag worden genomen, vermits met name het leven van de infiltranten op het spel staat. Aangezien elke magistraat gehouden is tot het beroepsgeheim, is het niet verantwoord dat aan het Hof van Cassatie de toegang wordt geweigerd tot een dossier dat wordt gecontroleerd door de kamer van inbeschuldigingstelling, aangezien de vertrouwelijkheid van dat dossier op dezelfde wijze kan worden gewaarborgd in de beide rechtscolleges. B.16.7. In de memorie van toelichting bij de bestreden wet werd tevens aangedrongen op de ‘verregaande procedurele garanties [...] die het recht op een eerlijk proces moeten veilig stellen tijdens de behandeling voor de kamer van inbeschuldigingstelling op basis van artikel 235ter van het Wetboek van strafvordering' (ibid., p. 82; Parl. St., Senaat, 2005-2006, 3-1491/3, p. 17). B.16.8. De omstandigheid dat in verregaande waarborgen wordt voorzien tijdens de door de kamer van inbeschuldigingstelling uitgevoerde controle, kan niet verantwoorden dat de wettigheidscontrole door het Hof van Cassatie wordt uitgesloten die inzonderheid betrekking moet hebben op de inachtneming van die waarborgen. B.16.9. Er wordt tevens aangevoerd dat het Hof van Cassatie toezicht uitoefent op de juridische gevolgen van de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling wanneer bij het Hof van Cassatie een zaak wordt aanhangig gemaakt met toepassing van artikel 235bis. Dat toezicht stelt het Hof van Cassatie echter niet in staat kennis te nemen van gegevens waarvan het onderzoek de kamer van inbeschuldigingstelling vermocht ertoe te brengen tot de wettigheid of de onwettigheid van de bekritiseerde maatregelen te besluiten. B.16.10. Ten slotte wordt betoogd dat de beslissing van de kamer van inbeschuldigingstelling niet definitief is en dat de feitenrechter, met toepassing van de artikelen 189ter en 335bis van het Wetboek van strafvordering, de kamer van inbeschuldigingstelling zal kunnen gelasten de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden van observatie en infiltratie opnieuw te controleren, met toepassing van artikel 235ter. Die mogelijkheid, waarin enkel wordt voorzien in het geval waarin concrete gegevens ‘aan het licht zijn gekomen na de controle van de kamer van inbeschuldigingstelling', staat niet gelijk met de wettigheidscontrole die het Hof van Cassatie in strafzaken uitoefent.' Uit de standpunten die door de partijen voor het Grondwettelijk Hof werden verdedigd en die geleid hebben tot het hierboven aangehaalde prejudiciële antwoord, volgt dat het huidige debat werkelijk gaat over het feit dat de Wetgever de kamer van inbeschuldigingstelling ermee gelast heeft de regelmatigheid te controleren van de bijzondere opsporingsmethodes die ten dele opgenomen zijn in een vertrouwelijk dossier zonder dat de beslissing van die kamer over de regelmatigheid van die methodes openstaat voor een wettigheidscontrole door het Hof van Cassatie.
5. m)Artikel 235ter van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt: § 1. De kamer van inbeschuldigingstelling is belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. De kamer van inbeschuldigingstelling onderzoekt, op vordering van het openbaar ministerie, de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek waarin deze methoden werden toegepast en alvorens het openbaar ministerie tot rechtstreekse dagvaarding overgaat. De kamer van inbeschuldigingstelling onderzoekt op het ogenblik dat de onderzoeksrechter zijn dossier aan de procureur des Konings overzendt krachtens artikel 127, § 1, eerste lid, op vordering van het openbaar ministerie, de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die werden toegepast in het kader van het gerechtelijk onderzoek of in het daaraan voorafgaande opsporingsonderzoek. § 2. De kamer van inbeschuldigingstelling doet uitspraak binnen dertig dagen na ontvangst van de vordering van het openbaar ministerie. Deze termijn wordt teruggebracht tot acht dagen indien één van de inverdenkinggestelden zich in voorlopige hechtenis bevindt. De kamer van inbeschuldigingstelling hoort, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal. Zij hoort, op dezelfde wijze, de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde, na kennisgeving die hen door de griffier ten laatste achtenveertig uur vóór de zitting per faxpost of bij een ter post aangetekende brief wordt gedaan. De griffier stelt hen in dezelfde post eveneens ter kennis dat het strafdossier tijdens deze periode op de griffie in origineel of in kopie ter inzage ligt. Zij kan, met betrekking tot de toegepaste bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, de onderzoeksrechter en de in de artikelen 47sexies, § 3, 6° en 47octies, § 3, 6° bedoelde officier van gerechtelijke politie afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen horen. De kamer van inbeschuldigingstelling kan de onderzoeksrechter gelasten de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie en infiltratie en de in artikel 47octies, § 1, tweede lid, bedoelde burger te horen met toepassing van de artikelen 86bis en 86ter. Zij kan beslissen bij het verhoor door de onderzoeksrechter aanwezig te zijn of één van haar leden daartoe af te vaardigen. § 3. Het openbaar ministerie legt aan de voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling het vertrouwelijk dossier voor bedoeld in de artikelen 47septies, § 1, tweede lid, of 47novies, § 1, tweede lid, dat betrekking heeft op het opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek bedoeld in § 1. Enkel de magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling hebben het recht dit vertrouwelijk dossier in te zien. De voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling neemt de nodige maatregelen ter beveiliging van het vertrouwelijk dossier. Hij bezorgt het vertrouwelijk dossier, na kennisname ervan, onmiddellijk aan het openbaar ministerie terug. § 4. In het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling mag geen gewag worden gemaakt van de inhoud van het vertrouwelijk dossier, noch van enig element dat de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant, de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie of infiltratie en de in artikel 47octies, § 1, tweede lid, bedoelde burger in het gedrang kan brengen. § 5. Er wordt verder gehandeld overeenkomstig artikel 235bis, §§ 5 en 6. In zijn arrest nr. 202/2004 van 21 december 2004 heeft het Grondwettelijk Hof de gegevens die als vertrouwelijk konden worden aangemerkt, beperkt tot 'de fysieke integriteit van personen die deelnemen aan de bijzondere opsporingsmethoden' en tot de 'toegepaste methoden [...] door bepaalde technieken te verhullen', maar de inhoud van het vertrouwelijk dossier werd uitgebreid tot de machtigingen om over te gaan tot observatie en infiltraties (artikel 47septies, § 2, en 47novies, § 2), tot de vertrouwelijke verslagen van de officier van gerechtelijke politie, zoals ze bedoeld zijn in de artikelen 47sexies, § 3, 6°, en 47octies, § 3, 6°, (artikelen 47septies, § 1, eerste en tweede lid, en 47novies, § 1, eerste en tweede lid) alsook tot de beslissingen van de procureur des Konings, zoals ze bedoeld zijn in de artikelen 47sexies, § 4 en 7, tweede lid, en 47octies, § 4 en 7, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Aangezien de ontstentenis van toetsing door het Hof van de wettigheid van de beslissing van de K.I.B. die genomen is met toepassing van artikel 235ter inzake de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die een vertrouwelijk dossier inhouden, door het Grondwettelijk wordt bekritiseerd en ongrondwettig werd verklaard, zou het, om die grief op passende wijze te kunnen pareren, aangewezen zijn dat het Hof net zoals de K.I.B. over dat vertrouwelijk dossier zou beschikken teneinde de wettigheid van de beslissing van de K.I.B. te kunnen beoordelen.
6. n)Krachtens artikel 235ter, § 3, hebben enkel de magistraten van de K.I.B. het recht dat vertrouwelijk dossier in te zien. Die bepaling werd niet ongeldig verklaard door het Grondwettelijk Hof... Moet er niettemin, door een 'inschikkelijke' interpretatie van de ongeldigverklaring door het Grondwettelijk Hof, beslist worden dat het Hof die exclusieve bevoegdheid van de K.I.B. moet negeren aangezien ze in acht nemen zou indruisen tegen een beslissing van het Grondwettelijk Hof waarvan de exacte en dienstige omzetting in positief recht vereist dat een andere bepaling wordt geschonden, ook al is ze door laatstgenoemd hof niet ongeldig verklaard? Tot nader order kunnen we niet tot die slotsom komen. Niet alleen zou men daardoor tevens een andere les van grondwettelijk recht miskennen waarop de rechters van het Grondwettelijk Hof voortdurend blijven hameren, namelijk dat het niet aan ons Hof staat uitspraak te doen over de grondwettigheid van een bepaling van de wet, in het licht van de regels van gelijkheid en non-discriminatie, die een exclusieve bevoegdheid van het Grondwettelijk Hof zijn. Voor een goede gang van zaken echter zou dat de enige pertinente juridische grondslag zijn - de ongrondwettigheid van artikel 235ter, § 3 wegens een ongeoorloofde discriminatie - opdat het Hof die uitsluitende bevoegdheid van de K.I.B. tot zichzelf kan uitbreiden - quod non. Maar, bovendien en vooral, behoort het niet tot de regulerende opdracht, noch tot de geplogenheden van het Hof, de behoeder van de wettigheid van de rechtsprekende handelingen van de rechterlijke macht (en soms van de Raad van State), om op flagrante wijze een wettelijk voorschrift te negeren dat uitdrukkelijk ongrondwettig is verklaard door het rechtscollege dat de Wetgever daartoe heeft opgericht. Bijgevolg, gesteld dat het Hof voortaan het onmiddellijk cassatieberoep moet ontvangen, dat ingesteld is tegen een arrest van de K.I.B. dat gewezen is met toepassing van art. 235ter Sv. dat voornoemd gerecht verplicht, overeenkomstig de artikelen 189ter en 235ter van het Wetboek van Strafvordering, de regelmatigheid te controleren van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie aan de hand van het vertrouwelijk dossier, dan zal de controle door het Hof, in het beste geval, vergelijkbaar zijn met die welke wordt uitgeoefend in het kader van art. 235bis Sv., maar zal die niet de controle omvatten van het vertrouwelijk dossier waarvan het geen inzage zal krijgen. Zoals voor de laatstgenoemde zal het, hoe dan ook, om een controle van de vorm gaan. A. H. Thesaurus CAS: CASSATIEBEROEP - STRAFZAKEN - Termijnen voor cassatieberoep en betekening - Strafvordering - Voorbarig cassatieberoep (geen eindbeslissing) UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - RECHTSMIDDELEN - GERECHTELIJK RECHT EN CASSATIE - Cassatieberoep in strafzaken - Beslissingen vatbaar voor cassatieberoep - Strafvordering PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - GRONDWETTELIJK HOF - Prejudiciële bevoegheid (Grondwettelijk Hof) Vrije woorden: Kamer van inbeschuldigingstelling - Controle van de bijzondere opsporingsmethoden - Ontvankelijkheid van het cassatieberoep Wettelijke bepalingen: Wetboek van Strafvordering - 17-11-1808 - Artt. 235ter en 416 - 30 ELI link Pub nr 1808111701 Thesaurus CAS: ONDERZOEKSGERECHTEN UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - RECHTSMIDDELEN - GERECHTELIJK RECHT EN CASSATIE - Cassatieberoep in strafzaken - Beslissingen vatbaar voor cassatieberoep - Strafvordering PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - GRONDWETTELIJK HOF - Prejudiciële bevoegheid (Grondwettelijk Hof) Vrije woorden: Kamer van inbeschuldigingstelling - Controle van de bijzondere opsporingsmethoden - Cassatieberoep - Ontvankelijkheid Wettelijke bepalingen: Wetboek van Strafvordering - 17-11-1808 - Artt. 235ter en 416 - 30 ELI link Pub nr 1808111701 Fiches 3 - 4 Overeenkomstig artikel 26, §2, tweede lid, 2°, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, is het Hof van Cassatie niet verplicht het Grondwettelijk Hof opnieuw een prejudiciële vraag te stellen, wanneer dat hof reeds uitspraak heeft gedaan over een vraag met hetzelfde onderwerp

(1).

(1)Cass., 3 dec. 2003, AR P.03.1191.F ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20031203.8, Pas., 2003, nr.

1. Thesaurus CAS: PREJUDICIEEL GESCHIL UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - RECHTSMIDDELEN - GERECHTELIJK RECHT EN CASSATIE - Cassatieberoep in strafzaken - Beslissingen vatbaar voor cassatieberoep - Strafvordering PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - GRONDWETTELIJK HOF - Prejudiciële bevoegheid (Grondwettelijk Hof) Vrije woorden: Grondwettelijk Hof - Vroeger arrest - Vraag met hetzelfde onderwerp - Hof van Cassatie - Verplichting Thesaurus CAS: GRONDWETTELIJK HOF UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - RECHTSMIDDELEN - GERECHTELIJK RECHT EN CASSATIE - Cassatieberoep in strafzaken - Beslissingen vatbaar voor cassatieberoep - Strafvordering PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - GRONDWETTELIJK HOF - Prejudiciële bevoegheid (Grondwettelijk Hof) Vrije woorden: Prejudicieel geschil - Vroeger arrest - Vraag met hetzelfde onderwerp - Hof van Cassatie - Verplichting Tekst van de beslissing **101 300 **401 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. P.08.1065.N I
2. L. J. O., inverdenkingestelde,
3. C. F. M. J., inverdenkingestelde, eiseressen. II
4. V. R. E., inverdenkingestelde, met als raadsman mr. Mounir Souidi, advocaat bij de balie te Antwerpen,
5. R. V. D. B., inverdenkingestelde, gedetineerd, met als raadsman mr. Kris Luyckx, advocaat bij de balie te Antwerpen, eisers. III
6. L. J. O., reeds vermeld, inverdenkingestelde,
7. C. F. M. J., reeds vermeld, inverdenkingestelde,
8. V. R. E., reeds vermeld, inverdenkingestelde, met als raadsman mr. Mounir Souidi, advocaat bij de balie te Antwerpen,
9. R. V. D. B., reeds vermeld, inverdenkingestelde, gedetineerd, met als raadsman mr. Kris Luyckx, advocaat bij de balie te Antwerpen, eisers. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF De cassatieberoepen van de eisers I.1, I.2, II.1 en II.2 zijn gericht tegen het arrest nr. KI 1394/2008 van het Hof van Beroep te Antwerpen, kamer van inbeschuldigingstelling, van 17 juni
10. De cassatieberoepen van de eisers III.1, III.2, III.3 en III.4 zijn gericht tegen het arrest nr. KI 1461/2008 van het Hof van Beroep te Antwerpen, kamer van inbeschuldigingstelling, van 26 juni
11. De eiser III.3 voert in een memorie drie middelen aan tegen het arrest nr. KI 1461/
12. De eiser II.2 voert in een memorie een middel aan tegen het arrest nr. KI 1394/2008 De eiser III.4 voert in een memorie drie middelen aan tegen het arrest nr. KI 1461/
13. De eisers I.1, I.2, III.1 en III.2 voeren geen middel aan. Raadsheer Alain Smetryns heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd. II. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Afstand door de eiser II.1 van zijn cassatieberoep tegen het arrest van 17 juni 2008 nr. KI 1394/2008
14. De eiser doet zonder berusting afstand van zijn cassatieberoep. Afstand kan worden verleend. Ontvankelijkheid van de overige cassatieberoepen tegen het arrest van 17 juni 2008 nr. KI 1394/2008
15. Het bestreden arrest van 17 juni 2008 werd gewezen in een rechtspleging bij toepassing van artikel 235ter Wetboek van Strafvordering. Het verklaart de opgeworpen middelen van de partijen, die aan het Grondwettelijk Hof te stellen prejudiciële vragen opwierpen, ontvankelijk maar ongegrond en verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.
16. Uit de samenhang van artikel 416, eerste en tweede lid, Wetboek van Strafvordering volgt dat in elk geval geen onmiddellijk cassatieberoep mogelijk is, ook niet in de materies die onder de uitzonderingen van artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering begrepen zijn of kunnen zijn, wanneer de beslissing slechts een voorbereidende beslissing ten aanzien van het te wijzen arrest of vonnis is.
17. De eiser II.2 werpt in zijn memorie aan het Grondwettelijk Hof te stellen prejudiciële vragen op. Deze vragen hebben geen betrekking op de hoger vermelde regel van rechtspleging. Het Hof is ertoe niet gehouden ze te stellen.
18. De cassatieberoepen zijn niet ontvankelijk. Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen tegen het arrest van 26 juni 2008 nr. KI 1461/2008
19. Het bestreden arrest van 26 juni 2008 is gewezen bij toepassing van artikel 235ter Wetboek van Strafvordering. Het werd gewezen in dezelfde rechtspleging als het hiervoorvermelde arrest van 17 juni 2008 en oordeelt dat geen onregelmatigheden werden begaan bij de toepassing van de bijzondere opsporingsmethode van observatie.
20. Artikel 235ter, § 6, Wetboek van Strafvordering bepaalde dat tegen de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling geen rechtsmiddel openstond. Dit bracht met zich mee dat daartegen geen cassatieberoep kon worden ingesteld. Het Grondwettelijk Hof heeft evenwel bij arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 artikel 235ter, § 6, Wetboek van Strafvordering vernietigd. Aldus is het gemeen recht terug toepasselijk.
21. Artikel 416, eerste lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat cassatieberoep tegen voorbereidende arresten en arresten van onderzoek of tegen in laatste aanleg gewezen vonnissen van dezelfde soort eerst openstaat na het eindarrest of het eindvonnis; de vrijwillige tenuitvoerlegging van die voorbereidende arresten of vonnissen kan in geen geval als middel van niet-ontvankelijkheid worden ingeroepen. Artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat het vorige lid niet van toepassing is op arresten of vonnissen inzake bevoegdheid of met toepassing van de artikelen 135 en 235bis, noch op arresten of vonnissen inzake de burgerlijke rechtsvordering, die uitspraak doen over het beginsel van aansprakelijkheid, noch op arresten waarbij overeenkomstig artikel 524bis, § 1, uitspraak wordt gedaan over de strafvordering en een bijzonder onderzoek naar de vermogensvoordelen wordt bevolen, noch op verwijzingsarresten overeenkomstig artikel 57bis van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming, het ten laste nemen van minderjarigen die een als misdrijf omschreven feit hebben gepleegd en het herstel van de door dit feit veroorzaakte schade.
22. Een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling dat overeenkomstig artikel 235ter Wetboek van Strafvordering controle uitoefent over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, is enerzijds een voorbereidend arrest en is anderzijds niet begrepen onder de uitzonderingen vermeld in artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafvordering. Hieruit volgt dat tegen dit arrest maar eerst cassatieberoep openstaat na het eindarrest of eindvonnis.
23. Het Grondwettelijk Hof heeft bij arrest nr. 111/2008 van 31 juli 2008 gezegd voor recht: "Artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre het niet voorziet in een onmiddellijk cassatieberoep tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling houdende controle, op basis van het vertrouwelijk dossier, van de regelmatigheid van de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie met toepassing van de artikelen 189ter of 235ter van het Wetboek van strafvordering".
24. In deze omstandigheden is het Hof, overeenkomstig artikel 26, § 2, tweede lid, 2°, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof niet gehouden desbetreffend opnieuw een prejudiciële vraag te stellen.
25. Het door het Grondwettelijk Hof vastgestelde onverantwoorde verschil in behandeling vloeit voort uit de ontstentenis in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering van een wetsbepaling die voor de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van artikel 235ter eenzelfde draagwijdte heeft als die ten aanzien van de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van artikel 235bis.
26. Aan dergelijke leemte in de wet, die niet voortvloeit uit de betrokken wetsbepaling zelf, maar uit de afwezigheid in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering van een vergelijkbare bepaling als deze voorzien ten aanzien van de beslissingen van de kamer van inbeschuldigingstelling met toepassing van artikel 235bis van zelfde Wetboek, kan enkel door tussenkomst van de wetgever worden verholpen. Het cassatieberoep is mitsdien niet ontvankelijk is. Dictum Het Hof, Verleent de eiser II.1 akte van de afstand van zijn cassatieberoep. Verwerpt de overige cassatieberoepen. Veroordeelt de eisers in de kosten van hun respectieve cassatieberoepen. Begroot de kosten in het geheel op 174,14 euro. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, vakantiekamer, samengesteld uit voorzitter Christian Storck, afdelingsvoorzitter Robert Boes, en de raadsheren Albert Fettweis, Alain Smetryns en Pierre Cornelis, en op de openbare rechtszitting van 12 augustus 2008 uitgesproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaat-generaal André Henkes, met bijstand van griffier Marie-Jeanne Massart. M.-J. Massart P. Cornelis A. Smetryns A. Fettweis R. Boes C. Storck PDF document ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080812.1 Gerelateerde publicatie(s) geciteerd door: ECLI:BE:CASS:2008:CONC.20081014.1 ECLI:BE:CASS:2009:CONC.20090902.5 ECLI:BE:CASS:2009:CONC.20091127.1 ECLI:BE:CASS:2010:CONC.20100312.4 ECLI:BE:CASS:2018:CONC.20181121.2 ECLI:BE:CASS:2023:CONC.20230310.1N.5 precedenten: ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20011203.2 ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20031203.8 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050629.11 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070427.5 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071030.5 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071214.6 zie ook recenter: ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080902.5 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div