ECLI:BE:CASS:2008:CONC.20080909.2

(1).

(1)Zie conclusie openbaar ministerie. Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 8 UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer - Privé-communicaties - Verplichting van de deelnemers aan een privé-communicatie - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Bestaanbaarheid met het verdrag Wettelijke bepalingen: Verdrag of internationale overeenkomst - 04-11-1950 - Art. 8.1 Wet - 15-05-1981 - Art. 17 Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - INTERNATIONAAL VERDRAG BURGERRECHTEN EN POLITIEKE RECHTEN UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer - Privé-communicaties - Verplichting van de deelnemers aan een privé-communicatie - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Bestaanbaarheid met het verdrag Wettelijke bepalingen: Verdrag of internationale overeenkomst - 04-11-1950 - Art. 8.1 Wet - 15-05-1981 - Art. 17 Thesaurus CAS: TELEGRAAF EN TELEFOON UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Privé-communicaties - Verplichting van de deelnemers aan een privé-communicatie - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Bestaanbaarheid met het EVRM en met het IVBPR Wettelijke bepalingen: Verdrag of internationale overeenkomst - 04-11-1950 - Art. 8.1 Wet - 15-05-1981 - Art. 17 Fiches 4 - 5 Elk gebruik van een zonder medeweten van de andere deelnemers opgenomen privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt, buiten het geval van het gebruik voor zichzelf en buiten het geval bedoeld in artikel 314bis, § 2, tweede lid, Strafwetboek, kan een inbreuk zijn op artikel 8 EVRM; het staat aan de rechter dit te beoordelen op grond van de feitelijke gegevens van de zaak, rekening houdend met de redelijke privacyverwachting die de deelnemers konden hebben en die onder meer betrekking heeft op de inhoud en de omstandigheden waaronder het gesprek plaatsvond

(1).

(1)Zie conclusie openbaar ministerie. Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 8 UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Gebruik van zulke opname buiten het geval van het gebruik voor zichzelf en buiten het geval bedoeld in artikel 314bis Strafwetboek - Gevolg - Beoordeling door de rechter - In aanmerking te nemen criteria Wettelijke bepalingen: Verdrag of internationale overeenkomst - 04-11-1950 - Art. 8.1 Strafwetboek 1867 - 08-06-1867 - Art. 314bis, § 2, tweede lid - 01 ELI link Pub nr 1867060850 Thesaurus CAS: TELEGRAAF EN TELEFOON UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Gebruik van zulke opname buiten het geval van het gebruik voor zichzelf en buiten het geval bedoeld in artikel 314bis Strafwetboek - Gevolg - Beoordeling door de rechter - In aanmerking te nemen criteria Wettelijke bepalingen: Verdrag of internationale overeenkomst - 04-11-1950 - Art. 8.1 Strafwetboek 1867 - 08-06-1867 - Art. 314bis, § 2, tweede lid - 01 ELI link Pub nr 1867060850 Fiches 6 - 9 Concl. adv.-gen. TIMPERMAN, Cass., 9 sept. 2008, AR P.08.0276.N, A.C., 2008, nr. ... Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 8 UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer - Privé-communicaties - Verplichting van de deelnemers aan een privé-communicatie - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Bestaanbaarheid met het verdrag Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - INTERNATIONAAL VERDRAG BURGERRECHTEN EN POLITIEKE RECHTEN UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer - Privé-communicaties - Verplichting van de deelnemers aan een privé-communicatie - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Bestaanbaarheid met het verdrag Thesaurus CAS: TELEGRAAF EN TELEFOON UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Privé-communicaties - Verplichting van de deelnemers aan een privé-communicatie - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Bestaanbaarheid met het EVRM en met het IVBPR Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 8 UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - EVRM - Rechten - vrijheden - Eerbiediging van het privé-leven - art. 8 - Privé-leven GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - MENSENRECHTEN - ANDERE VERDRAGEN - Verdrag van New York 19 december 1966 -Burgerlijke en politieke rechten (VN) PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - TELECOMMUNICATIE - Telefoon, telegraaf Vrije woorden: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer - Opnemen van een privé-communicatie waaraan men zelf deelneemt zonder medeweten van de andere deelnemers - Gebruik van zulke opname buiten het geval van het gebruik voor zichzelf en buiten het geval bedoeld in artikel 314bis Strafwetboek Tekst van de conclusie P.08.0276.N CONCLUSIE VAN DE HEER ADVOCAAT-GENERAAL M.TIMPERMAN: Onderhavige zaak betreft de problematiek van het opnemen van telefoongesprekken door een deelnemer aan die gesprekken, buiten medeweten van de gesprekspartner, en van de aanwending van die opgenomen gesprekken als bewijs in een strafzaak. 1. Eisers in cassatie werden vervolgd en veroordeeld om, als dader of mededader, ten nadele van de nalatenschap van PV., roerende goederen (zoals opgesomd in de oorspronkelijke telastlegging en onderscheiden geventileerd onder de verschillende beklaagden door de appelrechters) bedrieglijk te hebben weggenomen, om een valse eed te hebben afgelegd bij een boedelbeschrijving, om valsheid in geschriften te hebben gepleegd en gebruik gemaakt te hebben van valse stukken. 2. Uit de stukken waar Uw Hof acht vermag op te slaan, inzonderheid het tussenvonnis van de correctionele rechtbank te Leuven van 24 mei 2006, blijkt dat verweerster D.V. telefoongesprekken heeft gevoerd met verschillende eisers en dat zij die privé-gesprekken heeft opgenomen, zonder dat haar gesprekspartners hiervan op de hoogte waren. Nadien heeft zij deze opnames aangewend in de strafzaak die resulteerde in de veroordeling van eisers. Zowel uit het vonnis van de correctionele rechtbank te Leuven van 27 oktober 2006 als uit het bestreden arrest blijkt dat de feitenrechters bij het vormen van hun overtuiging, omtrent het bewezen zijn van de te laste gelegde feiten, rekening hebben gehouden met de inhoud van de telefoongesprekken. In het tussenvonnis van 24 mei 2006 had de eerste rechter immers reeds geoordeeld: 'de opnames kunnen dan ook worden aangewend als bewijsmateriaal'; voorafgaand aan hun redengeving in verband met het bewezen zijn van de te laste gelegde feiten oordeelden de appelrechters: 'uit al het voorgaande dient besloten te worden tot de rechtmatige bewijsgaring door de opname van de gevoerde telefoongesprekken'. 3. In een arrest van Uw Hof van 9 januari 2001

(1)werd geoordeeld dat hij die een telefoongesprek voert, het recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling

(2), niet kan inroepen ten aanzien van de deelnemer aan dit gesprek, daar hijzelf deze deelnemer deelachtig maakt aan het voorwerp van dat recht. De feiten die aan de basis lagen van die strafzaak bestonden erin dat personen, als ontvangers van telefoongesprekken, die zich bekloegen over bedreigingen, die gesprekken op geluidsband opnamen als bewijs van de bedreigingen, zonder dat de oproepers 'zich daarvan bewust waren'. Het bestreden arrest oordeelde dat een persoon, die als ontvanger deelneemt aan een telefoongesprek, geen inbreuk pleegt op artikel 8 EVRM wanneer hij dit telefoongesprek op geluidsband opneemt, en dat hij zijn eigen privacy niet kan schenden en evenmin de privacy schendt van de oproeper daar deze juist vrijwillig de boodschap meedeelt aan de ontvanger. VERSTRAETEN geeft, onder verwijzing naar het arrest van Uw Hof, de regel als volgt weer: "Een persoon die als ontvanger deelneemt aan een telefoongesprek, pleegt geen inbreuk op het recht tot respect voor het privé-leven vermits hij als ontvanger bij het opnemen van het gesprek geen inbreuk kan plegen op zijn eigen privacy en evenmin de privacy schendt van de oproeper daar deze juist vrijwillig de boodschap meedeelt aan de ontvanger en laatstgenoemde zodoende uit eigen beweging betrekt in zijn privé- of gezinsleven"

(3). De regel die Uw Hof formuleerde in het arrest van 9 januari 2001, waarbij de voorziening tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 22 januari 1999 werd verworpen, is echter veel algemener dan deze die de appelrechters hadden uitgewerkt, vermits de regel van het cassatiearrest zowel het geval dekt waarin de ontvanger van het telefoongesprek de opname maakt als dat waarbij de oproeper zelf tot opname overgaat. In voorliggend dossier is dit laatste nu juist het geval: het gaat om de situatie waarin de opbeller, de initiatiefnemer van het telefoongesprek, de conversatie opnam zonder dat de ontvangers dit wisten. De vraag kan gesteld worden of de lering van het arrest van 9 januari 2001 onverminderd kan worden gehandhaafd. 4. Het staat vast dat telefoonverbindingen onder de begrippen privé-leven en briefwisseling vallen, waarvan de eerbiediging gewaarborgd is door art. 8 EVRM

(4). Nazicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wijst uit dat onderhavige problematiek in het licht van die verdragsbepaling als zodanig nog niet aan bod is gekomen in de rechtspraak van het EHRM. Waar het enerzijds vaststaat dat het EVRM nergens uitdrukkelijk bepaalt dat het opnemen van telefoongesprekken ontoelaatbaar is, is het anderzijds ook zo dat iedere persoon die deelneemt aan een privé-gesprek, zij het al dan niet telefonisch, aanspraak kan maken op de bescherming van art. 8 EVRM

(5). 5. Het opnemen van een telefoongesprek door een bij dat gesprek betrokken persoon is door de Belgische wet niet verboden

(6). Het gegeven dat zulks geen misdrijf oplevert betekent echter nog niet dat het geen schending kan opleveren van artikel 8 EVRM

(7), of dat dergelijke opname sowieso een regelmatig bewijs in strafzaken zal uitmaken. In het Belgische interne recht ontbreekt een specifieke wettelijke regeling die rechtstreeks de opname van eigen telefoongesprekken regelt. BOULART wijst er op dat het recht op eerbiediging van het privé-leven, beschermd door art. 8 EVRM en 22 Grondwet, door de wetgever niet worden gewaarborgd "in die zin dat de wetgever zijn positieve verplichting tot het daadwerkelijk hard maken van voormeld recht tot op heden niet is nagekomen. Er kan dus in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, meer bepaald sinds de arresten Huvig en Kruslin worden betwijfeld of een voldoende specifieke wettelijke basis voorhanden is om de schending van het recht op eerbiediging van het privé-leven te verantwoorden op grond van art. 8 E.V.R.M., subsidiair art. 22 G.W."

(9)In die optiek zal het niet meer onmiddellijk relevant zijn een onderscheid te maken naar gelang het de opbeller is die het telefoongesprek opneemt, dan wel of het de ontvanger ervan is die tot opname overgaat. Overigens is het zeer de vraag of het onderscheid tussen de opbeller en degene die opgebeld wordt wel degelijk een echt werkbaar onderscheid zou kunnen zijn, nu in werkelijkheid een telefoongesprek of een conversatie, afgezien van wie de initiatiefnemer daartoe was, in de regel een "over en weer" gesprek is. Het is bijgevolg niet zonder meer duidelijk of aan het criterium opbeller of ontvanger een dusdanig gewicht moet worden gehecht. 7. Andere auteurs lieten zich positief uit over het arrest van Uw Hof

(10), terwijl nog anderen het net als BOULART ongenuanceerd noemden, zij het van uit een andere invalshoek

(11). Zo schrijft DUMORTIER: "Een juister uitgangspunt is dat elke privé-communicatie, dus ook deze waaraan men zelf heeft deelgenomen, beschermd is door het recht op privacy (...) Uiteraard is er geen sprake van een inbreuk op het recht op bescherming van de private levenssfeer indien men enkel kennisneemt van de inhoud van het gesprek waaraan men zelf deelneemt. Maar zodra men de inhoud van het gesprek gaat registreren en gebruiken, moet worden onderzocht of dit geen schending van de privacy oplevert. Algemeen wordt aangenomen dat de registratie van een telefoongesprek waaraan men zelf deelneemt, altijd geoorloofd is wanneer het louter voor eigen gebruik, als geheugensteun, is bedoeld." Verder wijst deze auteur er weliswaar ook op dat bij de parlementaire voorbereiding van de wet van 30 juni 1994 werd gezegd dat iemand die bedreigingen ontvangt via de telefoon, deze gesprekken kan opnemen en voorleggen, zodat in het geval dat tot het cassatiearrest van 9 januari 2001 heeft geleid, kan besloten worden dat de opname verenigbaar was met art. 8 EVRM; toch hoopt hij niettemin dat deze rechtspraak, die hij radicaal en ongenuanceerd noemt, wordt bijgestuurd

(12). 8. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt niet alleen dat telefoongesprekken onder artikel 8 EVRM vallen

(13), maar ook dat de mededeling dat men weet dat de telefoongesprekken worden opgenomen cruciaal is

(14): "The applicant in the present case had been given no warning that her calls would be liable to monitoring, therefore she had a reasonable expectation as to the privacy of calls made from her work telephone"

(15). Het gegeven dat een persoon niet weet dat zijn gesprekken zouden kunnen worden afgeluisterd heeft tot gevolg dat die persoon ten aanzien van die gesprekken een 'redelijke privacyverwachting' (reasonable expectation of privacy) kan hebben. Om uit te maken of er, ter zake van het monitoren van telefoon-, e-mail of internetverkeer, sprake is van een schending van artikel 8 EVRM, heeft het EHRM in een arrest van 3 april 2007 inzake Copland tegen het Verenigd Koninkrijk, de zogenaamde test van de legitieme verwachtingen toegepast: kon diegene die in casu werd gemonitord een redelijke verwachting koesteren dat de privacy van telefoon-, e-mail en internetverkeer in de gegeven concrete omstandigheden werd gerespecteerd

(16)? Het komt er dus op aan na te gaan of men er redelijkerwijze kon op vertrouwen dat de gevoerde communicaties privaat bleven of niet: "Appliquant le désormais traditionnel 'test' des attentes légitimes du requérant, la Cour confirme que la requérante pouvait, eu égard à l'absence de tout avertissement au sujet d' une possible surveillance de la part de son employeur, nourrir des attentes légitimes quant au caractère privé de ses communications électroniques."

(17)Volledigheidshalve moet hier worden aan toegevoegd dat in de gevallen die aanleiding gaven tot bovenvermelde arresten, ofwel enkel het telefoonverkeer, ofwel zowel het telefoon-, e-mail als internetverkeer van de betrokkene werd geregistreerd door een niet-deelnemer aan die communicaties, namelijk telkens door de werkgever van de persoon die werd gemonitord. Uit het vorige kan besloten worden dat het criterium van legitieme privacyverwachting a fortiori zal gelden voor het geval waarin de conversatie, zoals in casu, plaatsvindt buiten iedere arbeidsverhouding om. 9. De Hoge Raad der Nederlanden oordeelde in een arrest van 16 oktober 1987

(18)op conclusie van advocaat-generaal Asser dat het enkele - zonder toestemming van de gesprekspartner - op een geluidsband vastleggen van een telefoongesprek, nog geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden vereist zijn. Welke die 'bijkomende omstandigheden' zijn maakt de Hoge Raad niet op algemene wijze duidelijk. In een arrest van 8 juli 2003 werd de eerdere rechtspraak nogmaals bevestigd: '(...) levert het enkele en zonder toestemming (en medeweten) van de gesprekspartner op een geluidsband vastleggen van een (telefoon)gesprek niet al een schending van de persoonlijke levenssfeer van die gesprekspartner op; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. In dat concrete geval lijkt het aantal opgenomen gesprekken een factor te zijn, die evenwel wordt geneutraliseerd door het oordeel dat de opgenomen gesprekken 'een uitsluitend zakelijk karakter en zakelijke inhoud hadden'. Het zakelijke karakter van de gesprekken geldt bijgevolg als criterium om te oordelen dat de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen bij het opnemen van de (telefoon)gesprekken niet in het geding was

(19). In zijn conclusie bij het arrest van 16 oktober 1987 oordeelde advocaat-generaal Asser dat hij niet "zou willen aannemen dat het op de band opnemen van een telefoongesprek zonder dat de wederpartij van diegene die de opname maakt dat weet of daarin heeft toegestemd onder alle omstandigheden een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van die ander." Naar diens menig "zal de inhoud en met name de mate van intimiteit van het besprokene en de omstandigheden waaronder het gesprek plaatsvond moeten worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of een zodanige inbreuk plaats vond." 10. In Frankrijk stelt het probleem, althans wat het gesproken woord betreft, zich enkel op het niveau van de regelmatigheid van de bewijsvoering in gerechtszaken door middel van geregistreerde communicaties. Uit de samenlezing van artikel 368, 1e van de Franse Code Pénal

(20), en van het arrest van de Chambre Criminelle van het Franse Hof van Cassatie van 6 april 1993

(21), blijkt immers dat het opnemen van een gesprek waaraan men deelneemt, zonder dat de gesprekspartner daarvan op de hoogte is, strafbaar kan zijn. Artikel 368, 1e, stelt strafbaar '(...) quiconque aura volontairement porté atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui: 1e En écoutant, en enregistrant ou transmettant au moyen d'un appareil quelconque des paroles prononcées dans un lieu privé par une personne, sans le consentement de celle-ci (...)' Het cassatiearrest van 6 april 1993 oordeelde dat telefoongesprekken tussen echtgenoten, opgenomen door de vrouw zonder medeweten van de man, als bewijs in strafzaken toelaatbaar waren

(22). Het Hof oordeelde dat magneetbanden met registraties van telefoongesprekken, opgenomen door een particulier, overtuigingstukken zijn die de waarde van een aanwijzing hebben, en dat zij geen onderzoeksdaden uitmaken die nietig kunnen verklaard worden op grond van artikel 172 van de Franse Code de procédure pénale. In een andere zaak had het Hof reeds eerder beslist dat het in het bezit treden van dergelijke magneetbanden en de overschrijving van de inhoud ervan in een proces-verbaal, noch een aantasting van het privé-leven, noch een schending van de rechten van verdediging of van artikel 8 EVRM met zich meebrengen, daar de opnames niet gebeurd zijn in opdracht van een officier van gerechtelijke politie en zij de bewijswaarde hebben van een aanwijzing en het voorwerp kunnen uitmaken van een tegensprekelijk debat

(23). 11. Voor het abstraherend verstand is het een koud kunstje om een onderscheid te maken tussen het registeren van een privé-communicatie enerzijds, en het gebruiken van die geregistreerde privé-communicatie anderzijds. In concreto zal een waterdicht onderscheid tussen beiden moeilijk te houden zijn. Men kan zich immers amper voorstellen dat het doel van een registratie besloten ligt in het registreren zelf. Geredelijk mag aangenomen worden dat het registreren steeds zal gericht zijn op een bepaald welomschreven gebruik, en dat het doel van de registratie reeds zal vaststaan, hetzij vaag, hetzij zeer geconcretiseerd, op het ogenblik dat de opname plaatsvindt. Ik denk dat uit al het bovenstaande het hiernavolgende mag geconcludeerd worden: A/ Ofschoon elke privé-communicatie wordt beschermd door het recht op privacy, is het loutere opnemen op zich, van een communicatie waaraan men zelf deelneemt, zonder medeweten van de andere deelnemer(s), geoorloofd. B/ Uiteindelijk zal het gebruik van de geregistreerde communicatie bepalend zijn om uit te maken of er al dan niet een schending is van artikel 8 EVRM. Elk gebruik van de opname, buiten het geval van het loutere gebruik voor zichzelf

(24)en buiten het geval bedoeld in artikel 314bis, §2, alinea 2 van het Strafwetboek

(25), kan een schending van artikel 8 EVRM opleveren: a-priori staat dit echter niet vast. Het staat aan de rechter die in een concreet geval moet oordelen dit uit te maken aan de hand van de gegevens en feitelijkheden eigen aan de zaak. Daarbij moet uitgegaan worden van het criterium van de legitieme of redelijke privacyverwachting, namelijk de graad van privacy die de andere deelnemer aan de conversatie mag verhopen. Dit criterium zal verschillende toetsstenen impliceren: de concrete invulling ervan zal moeten gerelateerd worden, enerzijds aan omstandigheden extern aan de conversatie (plaats, tijdstip, technisch middel waarmee de conversatie gevoerd wordt) en anderzijds aan omstandigheden eigen aan de inhoud van de communicatie (reden waarom ze gevoerd wordt, de context waarbinnen dit gebeurt, het onderwerp ervan en de graad van intimiteit). C/ Wat het gebruik in het strafproces betreft van een dergelijke opname lijkt het mij evident dat de registratie van een privé-communicatie door een privé-deelnemer aan die communicatie op zich geen onderzoeksdaad is waarvan de regelmatigheid door het onderzoeksgerecht kan getoetst worden bij toepassing van artikel 235bis Wetboek van Strafvordering. Voor de bodemrechter geldt ze in alle geval slechts als een aanwijzing over welker bewijswaarde de rechter onaantastbaar oordeelt, op voorwaarde dat die aanwijzing aan de tegenspraak werd onderworpen en de rechten van verdediging werden geëerbiedigd. Bij die beoordeling zal ongetwijfeld van belang zijn de omstandigheden te kennen waarin de opnames gebeurden en welke de betrouwbaarheid is van de technische middelen die daarbij werden aangewend. 12. In casu hebben de appelrechters geoordeeld dat de kwestieuze opnames van telefoongesprekken geen schending inhouden van het recht op eerbiediging van het privé-leven, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM en 17 IVBPR, en dat de bewijsgaring rechtmatig was, zonder evenwel af te toetsen of in casu aan het criterium van de redelijke privacyverwachting is voldaan. Om die reden denk ik dat het eerste middel van eisers gegrond is en dat het tot cassatie moet leiden. Inderdaad bevatten noch het bestreden arrest, noch de stukken waar Uw Hof acht vermag op te slaan, vaststellingen of redenen die Uw Hof zouden toelaten om door middel van een substitutie van motieven de voorziening vooralsnog te verwerpen. De problematiek van artikel 8 EVRM loskoppelen met die van de bewijsgaring lijkt mij evenmin mogelijk. In een arrest van 12 juli 1988

(26)(Pierre Schenk t. Zwitserland) heeft het EHRM, in een zaak waarin werd aangevoerd dat bewijsmateriaal werd verkregen met schending van artikel 8 EVRM, geoordeeld dat eiser over het geheel genomen een eerlijk proces had gekregen; het overheidsoptreden werd vanuit het oogpunt van artikel 6 EVRM verdragsconform bevonden en over artikel 8 werd niet meer gepraat

(27). In casu kan men niet voorhouden dat de al of niet conformiteit van de opnames met artikel 8 EVRM zonder belang is voor de feitenrechter op grond dat die uiteindelijk toch soeverein de bewijswaarde beoordeelt van die stukken. Hoger werd reeds duidelijk gemaakt dat er een onlosmakelijke dialectiek bestaat tussen het opnemen van een conversatie en het gebruik van de opname; bovendien zal de wetenschap of een opname regelmatig is of niet de rechter toelaten uit te maken welk juist gewicht hij aan het stuk moet hechten. Conclusie: Vernietiging met verwijzing naar een ander hof van beroep. _______________

(1)Cass., 9 januari 2001, A.R. P.99.0235.N ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010109.8, A.C., 2001, nr. 7.

(2)Zoals vermeld in de artikelen 8.1 EVRM en 17.1 IVBPR.

(3)R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 1805, p. 876.

(4)Cfr. R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2007, nr. 1792, p. 839.

(5)S. BOULART, "De opname van eigen telefoongesprekken: mét of zonder toestemming van de betrokkenen", R.W. 2002-03,

(1601)1602.

(6)Zie artikel 109ter van de Wet van 21 maart 1991 betreffende de bescherming van sommige economische overheidsbedrijven en S. BOULART, l.c., 1604.

(7)De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens oordeelde in een rapport bij een arrest van het EHRM van 23 november 1993 dat "the recording of a private conversation without the knowledge of the participants or one of those participants is an interference in their private life"; zie: S. BOULART, l.c., 1603.

(8)S. BOULART, l.c., 1605.

(9)S. BOULART, l.c., 1611.

(10)P. ARNOU, "Eigen telefoongesprekken opnemen mag van Cassatie", Juristenkrant 2001, afl. 25, 5; F. VERSPEELT, noot onder Cass., 9 januari 2001, Vigiles, Tijdschrift voor politierecht, 2001/4, 145.

(11)J. DUMORTIER, noot onder Cass., 9 januari 2001, Computerrecht 2001,

(201)202.

(12)J. DUMORTIER, l.c., 202.

(13); Zie: P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgische recht, C.D.P.K. - LIBRI - NR. 4, 347, nr. 421.

(14)Allison Halford t. Verenigd Koninkrijk, 25 juni 1997.

(15)Lynette Copland t. Verenigd Koninkrijk, 3 april 2007.

(16)Cfr. X., noot onder EHRM 3 april 2007, R.D.T.I. 2007,

(371)371.

(17)X., l.c., 371.

(18)NJ 1988, nr. 850.

(19)www.zoeken.rechtspraak.nl.

(20)Deze wetsbepaling is ingeschreven in een 'sous-section' met als titel: 'Atteintes à la vie privée, denonciantion calomnieuse, révélation de secrets'.

(21)Cass. crim. 6 avril 1993, J.C.P., 1993, II.22144 met noot van M.L. Rassat, waarin ook de draagwijdte van artikel 368 C.P. wordt toegelicht en geïllustreerd wordt in welke gevallen de bepaling toepasselijk is op deelnemers aan de conversatie.

(22)Een vrouw had zonder medeweten van haar man, van wie ze feitelijk gescheiden leefde, hun onderlinge telefoongesprekken op band opgenomen. Tijdens deze telefoongesprekken bekende de man dat hij hun kind vermoord had en daarna het lijk had begraven. De man werd beschuldigd van moord op zijn zoon, wiens lichaam nooit teruggevonden werd. Het enige bewijs tegen de man waren de door zijn vrouw opgenomen telefoongesprekken.

(23)Cass. crim. 28 avril 1987, Bull. crim., n° 173.

(24)Ik denk dat er in dit geval in de regel nooit schending zal zijn; een voorbeeld is het gebruik als geheugensteun.

(25)Artikel 314bis, §2, alinea 2 Strafwetboek stelt strafbaar 'hij die, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, gebruik maakt van een wettig gemaakte opname van een privé-communicatie of -telecommunicatie.'Dit artikel maakt het voorwerp uit van hoofdstuk VIIIbis van Titel V van Boek II van het Strafwetboek, getiteld: 'Misdrijven betreffende het geheim van privé-communicatie en -telecommunicatie.' In dit geval zal er sowieso steeds schending zijn.

(26)Zie: P. DE HERT, l.c., 346, nr. 419.

(27)Schenk werd veroordeeld op grond van een bandopname van een door hem gevoerd gesprek. De opname werd gemaakt door een persoon die de politie op de hoogte bracht van bepaalde misdadige voornemens van de betrokkene en middels de opname ter zake aanvullend bewijs wou verstrekken; de opname werd niet op bevel van de politie gemaakt. Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080909.2 citeert: ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010109.8 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div