ECLI:BE:CASS:2008:CONC.20081104.2

(1).

(1)Zie de verwijzingen in de conclusie van het openbaar ministerie en Cass., 28 okt. 2008, AR P.08.0880.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.6, A.C., 2008, nr ... Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstel van plaats in de vorige staat - Kwalificatie als straf in de zin van artikelen 6.1 E.V.R.M. en 14.1 I.V.B.P.R. Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.1 UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstel van plaats in de vorige staat - Straf Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - INTERNATIONAAL VERDRAG BURGERRECHTEN EN POLITIEKE RECHTEN UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Artikel 14 - Artikel 14.1 - Herstel van plaats in de vorige staat - Straf Fiche 4 Inzake stedenbouw heeft het bestuur de bevoegdheid een herstelbeleid te voeren: het bestuur beslist of het al dan niet een herstelmaatregel zal vorderen; indien het beslist een herstelmaatregel te vorderen, beschikt het over de keuze tussen drie mogelijke herstelmaatregelen binnen de grenzen en de modaliteiten die nader bij de artikelen 68 Stedenbouwdecreet 1996 en 149 Stedenbouwdecreet 1999 zijn bepaald; deze wettelijk bepaalde keuzemogelijkheid houdt een appreciatie- en beleidsbevoegdheid in voor het bestuur die de rechter krachtens het beginsel der scheiding der machten, zoals vervat in de artikelen 36, 37 en 40 Grondwet, moet eerbiedigen

(1).

(1)Zie Cass., 23 sept. 2008, AR P.08.0280.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080923.5, A.C., 2008, nr. ... Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstelbeleid - Bevoegdheid van het bestuur Fiches 5 - 6 Inzake stedenbouw moet de rechter krachtens artikel 159, Grondwet nagaan of de beslissing van de stedenbouwkundige inspecteur om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen, uitsluitend met het oog op de goede ruimtelijke ordening is genomen; hij moet de vordering die steunt op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvatting van een goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, zonder gevolg laten

(1); rekening houdend met de appreciatie- en beleidsbevoegdheid van het bestuur kan de rechter die beslissing slechts marginaal toetsen.

(1)Zie Cass., 23 sept. 2008, AR P.08.0280.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080923.5, A.C., 2008, nr ... Thesaurus CAS: MACHTEN - RECHTERLIJKE MACHT UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Stedenbouw - Herstelvordering - Beoordeling door de rechter Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Beoordeling door de rechter van de herstelvordering Fiches 7 - 9 De omstandigheid dat inzake stedenbouw de herstelmaatregel van de afbraak een straf is in de zin van de artikelen 6.1, EVRM en 14.1, IVBPR brengt enkel mee dat de waarborgen van die bepalingen moeten worden in acht genomen, maar niet dat die maatregel in de Belgische wetgeving van strafrechtelijke aard is zodat de strafrechter daarover met volheid van rechtsmacht zou moeten kunnen oordelen

(1).

(1)Zie de verwijzingen in de conclusie van het openbaar ministerie en Cass., 28 okt. 2008, AR P.08.0880.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.6, A.C., 2008, nr ... Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstel van plaats in de vorige staat - Kwalificatie als straf in de zin van artikelen 6.1 E.V.R.M. en 14.1 I.V.B.P.R. - Gevolg - Rechter met volheid van rechtsmacht Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.1 UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstel van plaats in de vorige staat - Straf - Gevolg - Rechter met volheid van rechtsmacht Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - INTERNATIONAAL VERDRAG BURGERRECHTEN EN POLITIEKE RECHTEN UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstel van plaats in de vorige staat - Kwalificatie als straf in de zin van artikelen 6.1 E.V.R.M. en 14.1 I.V.B.P.R. - Gevolg - Rechter met volheid van rechtsmacht Fiches 10 - 11 In stedenbouwzaken moet de rechtspleging die tot het bevelen van het herstel leidt, in haar geheel, dit is het optreden van het vorderende bestuur in combinatie met de beoordeling van dit optreden door de rechter, aan de voorwaarden van artikel 6.1, EVRM worden getoetst; voormelde rechtspleging voldoet aan de voorwaarden van artikel 6.1, EVRM en 14.1, IVBPR en vereist niet dat de strafrechter op alle punten, zowel in feite als in rechte, de beslissing van het bestuur moet kunnen beoordelen en overeenkomstig zijn eigen appreciatie hervormen

(1).

(1)Zie de verwijzingen in de conclusie van het openbaar ministerie en Cass., 28 okt. 2008, AR P.08.0880.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.6, A.C., 2008, nr ... Thesaurus CAS: STEDENBOUW - HERSTEL VAN PLAATS IN DE VORIGE STAAT. BETALING VAN EEN MEERWAARDE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Beoordeling door de rechter Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.1 UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RUIMTELIJKE ORDENING - Vlaams Gewest - Inbreuken en sancties - Strafbepalingen Vrije woorden: Herstelmaatregel - Beoordeling door de rechter Tekst van de conclusie P.08.0081.N Conclusie van de Heer Eerste Advocaat-generaal M. DE SWAEF A. Vooraf

1. In deze zaak werden de eisers in cassatie vervolgd wegens inbreuk op de reglementering inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. Het punt dat in deze conclusie in het bijzonder aan de orde is, betreft het lot van de herstelvordering; het hof van beroep oordeelde in het bestreden arrest dat de eisers in cassatie de plaats in de vorige staat dienden te herstellen, door afbraak van de wederrechtelijk opgerichte constructie en dit na de eisers te hebben ontslagen van strafvervolging. B. Het middel
2. De middelen die hier bijzondere aandacht verdienen, betreffen de gevolgen van het arrest Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 27 november 2007 (Hof Mensenrechten (2e afd.) nr. 21861/03, 27 november 2007 (Hamer / België); Amén. 2008, 136; Juristenkrant 2008, afl. 165, 2; J.L.M.B. 2008, 732, noot T. BOMBOIS; NJB 2008, 283; Not. Fisc. M. 2008, 185, noot M. BOES; RABG 2008, 419, noot F. VAN VOLSEM; T.M.R. 2008, 36, noot P. VANSANT; T.R.O.S. 2008, 71 en T. Strafr. 2008, 153). In dat arrest oordeelde het EHRM dat de maatregel van afbraak als een straf in de zin van het verdrag kan worden beschouwd (nr. 60) en dat hij onderworpen is aan de voorwaarde van de beoordeling binnen de redelijke termijn (nr. 57). Door de eisers wordt aangevoerd dat het feit dat het EHRM in dit arrest de maatregel van herstel van de plaats in de vorige staat -maatregel van afbraak - als een straf heeft gekwalificeerd, met zich meebrengt dat de strafrechter moet kunnen overgaan tot een toetsing ervan met volle rechtsmacht. Volgens hen is daarbij essentieel dat de rechter de mogelijkheid heeft een intrinsiek strafrechtelijke sanctie te kunnen beoordelen en hervormen op alle punten, zowel in rechte als in feite en dat het de strafrechter derhalve eveneens toekomt om zich, ook op het vlak van de opportuniteit, uit te spreken over de keuze die de administratie heeft gemaakt, in het bijzonder in gevallen waarin een keuze bestaat tussen meerdere opties of alternatieven, zoals het geval is bij de herstelmaatregelen inzake stedenbouw. Bovendien wordt aangevoerd dat uit het recht op een eerlijk proces, vervat in de artikelen 6.1 EVRM en 14.1 IVBPR, voortvloeit dat een beklaagde die het verwijt wordt gemaakt een inbreuk te hebben gepleegd op de stedenbouwkundige reglementering, het recht heeft om een toetsing met volle rechtsmacht te laten geschieden ten aanzien van de door de stedenbouwkundige inspecteur gevorderde herstelvordering hetgeen, volgens het onderdeel, impliceert dat de strafrechter de bevoegdheid moet hebben om de opportuniteit van de gevorderde maatregel te beoordelen en moet kunnen beslissen of die maatregel geheel of gedeeltelijk kan worden toegekend, dan wel kan worden vervangen door een andere maatregel. C. Het bestaan van argumenten pro en contra de stelling van de eisers in cassatie dat de herstelmaatregel moet kunnen worden getoetst door een rechter met volle rechtsmacht
3. De vraag rijst of de kwalificatie van de herstelmaatregel door het EHRM als straf, kan of dient te worden doorgetrokken in dit dossier en of meer bepaald de opgeworpen consequentie dat deze herstelmaatregel door een rechter met volle rechtsmacht moet kunnen worden getoetst, aanvaardbaar is. Het is wellicht in het licht daarvan nuttig om de verschillende argumenten die pleiten voor en tegen deze stelling op een rijtje te zetten, vermits het uiteindelijk aan het Hof zal toekomen een keuze te maken. Voorafgaand is het, voor een goed begrip van de materie, wenselijk de redenering die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Hamer maakt om tot deze conclusie te komen, aan een nader onderzoek te onderwerpen; men dient immers vast te stellen dat de gemaakte redenering niet altijd eenduidig blijkt. Meteen is dit laatste al een argument om het trekken van algemene conclusies uit het arrest Hamer van het EHRM slechts met de nodige omzichtig- en voorzichtigheid te verrichten. D. De kwalificatie van de herstelmaatregel als straf in het arrest Hamer van het EHRM
4. Vaststaat dat de kwalificatie van de herstelmaatregel (in casu de afbraak) als straf "au sens de la Convention" niet de huidige rechtspraak van het Hof van Cassatie weerspiegelt; in het arrest van het Hof van Cassatie van 7 januari 2003 in dezelfde zaak Hamer oordeelde het Hof dat het herstel in de vorige staat géén straf is maar een maatregel van burgerlijke aard die beoogt de gevolgen van het misdrijf te doen ophouden (Cass. 7 januari 2003, T.M.R. 2008, 112). In een aantal arresten van het Hof van Cassatie is er sprake van een bijzondere vorm van teruggave of vergoeding die beoogt een einde te maken aan een met de wet strijdige toestand die uit een misdrijf is ontstaan en waardoor het algemeen belang wordt geschaad; er is dus weliswaar een band met de publieke vordering, doch het gaat niet om een straf (F. VAN VOLSEM, "De redelijke termijn: een Straatsburgse hakbijl voor het herstel van de plaats in de vorige staat?", (noot onder EHRM 27 november 2007), RABG 2008,

(422)425; zie o.m.: Cass. 2 mei 2007, P.06.0100.N ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060502.4; Cass. 3 april 2007, P.06.1610.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070403.1; Cass. 22 mei 2007, P.06.1692.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070522.1). Hierbij dient opgemerkt te worden dat het EHRM in het arrest Hamer van 27 november 2007 ten onrechte gewag maakt van een tweespalt die terzake in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en van het Grondwettelijk Hof zou bestaan; dergelijke tweespalt blijkt niet nu ook het Grondwettelijk Hof de herstelmaatregel niet als straf kwalificeert (Cfr. P. VANSANT, "Het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2007: de Vlaamse handhaving van de ruimtelijke ordening op de rooster", (noot onder EHRM 27 november 2007), T.M.R. 2008,

(46)49; F. VAN VOLSEM, l.c., 427). Ook BOMBOIS concludeerde terecht dat zowel het Hof van Cassatie als het Grondwettelijk Hof het civielrechtelijk karakter van de herstelmaatregel beklemtonen (T. BOMBOIS, "Ordre de remise en état des lieux, champ pénal et délai raisonable", (noot onder EHRM 27 november 2007), J.L.M.B. 2008,

(735)740). In de mate waarin het EHRM de kwalificatie als straf weerhoudt op grond van een in België beweerde tweespalt in de rechtspraak, lijkt zulks dan ook voor betwisting vatbaar. De kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige toestand als straf zoals deze volgt uit het arrest van 27 november 2007, lijkt overigens ook in te gaan tegen eerdere arresten van het EHRM, i.h.b. het arrest van 8 november 2005 inzake Saliba tegen Malta (nr. 4521/02). In dat arrest herinnerde het EHRM dat het in de beslissing over de ontvankelijkheid van die zaak had gesteld dat "a demolition order did not constitute a "penalty" within the meaning of Article 7 of the Convention" (EHRM 8 november 2005, Saliba tegen Malta, nr. 4251/02, par. 39); de niet-retroactiviteit van de strafwet gold derhalve niet. In die Maltese zaak diende de strafrechter het bevel tot herstel ambtshalve op te leggen aan de beklaagde, van zodra naar aanleiding van de vervolging gebleken was dat de constructie waarop de vervolging steunde daadwerkelijk in strijd was met de reglementering (P. VANSANT, l.c., 50). Overigens bleek het in het Maltese recht - zoals eveneens expliciet wordt vastgesteld door het EHRM in het arrest van 8 november 2005 - ook mogelijk dat de herstelmaatregel wordt uitgesproken in geval van vrijspraak, dus indien er géén misdrijf blijkt te bestaan. Een en ander bracht VANSANT er toe de kwalificatie door het EHRM in het arrest Hamer van de herstelmaatregel als straf betwistbaar te noemen (P. VANSANT, l.c., 50). Dit laatste geldt nog des te meer nu het EHRM in het arrest Hamer niet duidelijk aangeeft op grond waarvan het tot het besluit komt dat er sprake is van een straf, maar slechts oordeelt: "Eu égard aux considérations qui précèdent, la Cour considère que cette mesure de démolition peut être considérée comme une "peine" au sens de la Convention" (nr. 60). Het komt er dus op aan in de voorgaande passages van het arrest te zoeken welke elementen er het EHRM toe hebben gebracht te besluiten tot de kwalificatie als straf in de zin van het EVRM (T. BOMBOIS, l.c., 739).

1. Het EHRM brengt in het arrest Hamer zelf in herinnering (nr. 59) dat de kwalificatie als straf in de regel gebeurt aan de hand van drie criteria: het eerste betreft de indeling van de inbreuk volgens het nationaal recht, het tweede criterium slaat op de aard van de inbreuk (heeft de strafbaarstelling een algemene of beperkte draagwijdte en wordt met de sanctie een repressief dan wel een preventief doel nagestreefd?) en het derde criterium betreft tenslotte de aard en de mate van de ernst van de sanctie die de betrokkene dreigt op te lopen (is de sanctie dermate zwaar dat de inbreuk als strafrechtelijk moet worden beschouwd?). Wat het eerste criterium betreft, werd reeds gewezen op het feit dat het EHRM ten onrechte op een tweespalt in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof wijst, maar ook dat het EHRM vaststelt dat de maatregel wordt opgelegd als gevolg van veroordeling wegens een inbreuk (cfr. nr. 54). Er wordt echter terecht betwijfeld of dit laatste wel een voldoende grond is om tot de kwalificatie als straf te besluiten; het is immers te verregaand ‘d'attribuer le qualificatif pénal à toutes les décisions judiciaires prononcées à la suite de l'exercice de poursuites pénales, voire d'une condamnation pénale" (T. BOMBOIS, l.c., 740-741). Het tweede en het derde criterium komen slechts aan de orde indien het eerste criterium niet tot toepassing van art. 6 EVRM leidt (cfr. F. VAN VOLSEM, l.c.,
2. Zie verder ook o.m.: S. BOULLART, "De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht", Publ. Kron. 10 jaar,

(246)249). Nu moet, wat dit tweede en derde criterium betreft, worden vastgesteld dat het EHRM in het arrest Hamer zich kennelijk verder slechts op grond van het derde criterium doch niet op grond van het tweede criterium - waarvan de toepassing overigens ook niet evident blijkt te zijn ten aanzien van de herstelmaatregel (Cfr. T. BOMBOIS, l.c., 741-744) - steunde om tot de kwalificatie als straf te komen. Aldus kan men vaststellen dat, wat het criterium betreft van de mate van de ernst van de sanctie die de betrokkene dreigt op te lopen, het EHRM wellicht het strafrechtelijke kader waarbinnen de herstelmaatregel wordt opgelegd, weerhield (Cfr. T. BOMBOIS, l.c., 746). Kortom, uit het voorgaande blijkt dat de redenering van het EHRM in het arrest Hamer om te besluiten tot de kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige staat als straf, niet echt op een duidelijke wijze is afgelijnd en geformuleerd. E. Argumenten die eerder pleiten voor een verwerping van het door de eisers voorgestane standpunt dat een toetsing van de herstelmaatregel door een rechter met volle rechtsmacht mogelijk moet zijn nu de herstelmaatregel een straf is

1. Het voorgaande maakte wellicht duidelijk dat een niet onbelangrijk argument om behoedzaam te zijn en niet zonder meer als gevolg van het arrest Hamer van het EHRM iedere herstelmaatregel inzake stedenbouw voortaan als straf te kwalificeren, het relatieve gebrek aan eenduidigheid in het arrest zelf blijkt te zijn. Er werd immers niet alleen reeds gewezen op het feit dat het EHRM op merkwaardige wijze spreekt over controverse in de rechtspraak, maar daarbij komt óók nog dat de door het EHRM gemaakte redenering al bij al vrij summier is. Het is volgens VAN VOLSEM wellicht zo dat de kwalificatie als straf slechts geldt voor het herstel in de vorige staat; "Het is onzeker en misschien zelfs onwaarschijnlijk dat het EHRM, gelet op de sterk casuïstische benadering, de overige herstelmaatregelen in het Vlaams stedenbouwrecht (...) eveneens als vorderingen m.b.t. de gegrondheid van een strafvervolging in de zin van artikel 6.1 EVRM zou bestempelen." (F. VAN VOLSEM, l.c., 427). Zeker in de mate waarin de kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige staat als straf (vooral) is gesteund op het derde criterium van de aard en de mate van de ernst van de sanctie die de betrokkene dreigt op te lopen, kan betwijfeld worden of de andere herstelmaatregelen wel als straf zouden worden gekwalificeerd door het EHRM, ook al kan het natuurlijk bij de betaling van een meerwaardevergoeding eveneens om hoge sommen gaan. Evenwel beweert BOMBOIS precies het tegenovergestelde van VAN VOLSEM: "L'ordre de remise en état, à tout le moins lorsqu'il est prononcé à la suite d'une condamnation pénale, doit être regardé comme une peine. Par identité des motifs, il est probable que les deux autres mesures de « réparation » prévues par le législateur - l'obligation de travaux et la restitution de la plus-value sous forme d'amende - doivent être considérées comme telles » (T. BOMBOIS, l.c., 747). Het blijkt aldus geenszins voor de hand liggend algemene gevolgtrekkingen uit het arrest te trekken.
2. Als gevolg van de kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige staat als straf, wijst VAN VOLSEM er op dat - gelet op het feit dat in de zaak Hamer de strafrechter in toepassing van artikel 21ter Vooafgaande Titel Wetboek van Strafvordering een eenvoudige schuldigverklaring uitsprak - het bevel van het herstel van de plaats in de vorige staat niet kan opgelegd worden indien in toepassing van laatstvermeld artikel een eenvoudige schuldigverklaring wordt uitgesproken (F. VAN VOLSEM, l.c., 426). Indien het herstel van de plaats een strafsanctie is zou dit immers moeten betekenen dat - ingevolge een vaststelling van de overschrijding van de redelijke termijn - deze overschrijding op een of andere wijze ook moet worden gecompenseerd terzake deze maatregel zelf. VAN VOLSEM wijst op een arrest van het Hof van Beroep te Gent dat zulks deed - niet door het herstel af te wijzen - doch door een langere termijn toe te kennen om tot herstel over te gaan, maar hij vroeg zich af of deze "gemilderde" herstelmaatregel in de ogen van het EHRM genade kan vinden." (F. VAN VOLSEM, l.c., 426-
3. Zie in vergelijkbare zin: P. VANSANT, l.c., 48, die onderstreept dat de uitvoeringsfase moet beschouwd worden als deel uitmakend van het proces in de zin van artikel 6 EVRM). Gelet op het feit dat de kwalificatie door het EHRM als straf mogelijks (althans in de visie van VAN VOLSEM) enkel geldt voor het herstel van de plaats in de vorige staat, zou men kunnen overwegen de overschrijding van de termijn in de zin van artikel 21ter Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering op het vlak van de herstelmaatregel te compenseren door niet meer een herstel van de plaats in de vorige staat (=strafsanctie) uit te spreken, maar een andere, minder verregaande herstelmaatregel, met name een meerwaardevordering of aanpassingswerken. Die piste wordt door VAN VOLSEM ook gesuggereerd wanneer hij stelt dat men zich kan afvragen of de herstelvorderende overheid niet proactief zou kunnen reageren door in geval van aannemelijke schending van de redelijke termijn-vereiste de vordering tot herstel van de plaats in de vorige staat te wijzigen in een als milder te beschouwen herstelmaatregel, zoals de meerwaardevordering (F. VAN VOLSEM, l.c., 427). Hierbij moet nog worden onderstreept dat het EHRM in het arrest Hamer geen probleem had met artikel 21ter Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering als zodanig; het EHRM stelde nergens de regel in vraag volgens dewelke de teruggave - en dus ook de herstelmaatregel - ook in geval van overschrijding van de redelijke termijn nog steeds moet worden bevolen, temeer daar het EHRM zelf ook opmerkt dat de stedenbouwkundige inspecteur geen andere keuze had dan te opteren voor het herstel van de plaats in de vorige staat (P. VANSANT, l.c., 47). Kortom, de kwalificatie van het herstel in de vorige staat als strafsanctie, zou met zich mee kunnen brengen dat deze niet meer kan worden uitgesproken indien in toepassing van artikel 21 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering een eenvoudige schuldigverklaring wordt uitgesproken. Of zulks ook geldt ten aanzien van de andere herstelmaatregelen inzake stedenbouw is niet meteen duidelijk.
4. Een verdere moeilijkheid als gevolg van de kwalificatie van de herstelmaatregel van herstel van de plaats in de vorige staat als straf waarop VAN VOLSEM wijst, legt een eventuele discrepantie bloot. Indien ingevolge het overschrijden van de redelijke termijn de afbraak niet meer zou kunnen worden bevolen, leidt dit tot een contradictie in de mate waarin de afbraak zou worden gevorderd en bevolen door een burgerlijke partij als een vergoeding in natura. Het EHRM heeft in het arrest Hamer geen probleem met de regeling van artikel 21ter Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering die met zich meebrengt dat nog steeds uitspraak moet gedaan worden over de burgerlijke vordering. Zoals deze auteur zegt, is het dus in principe denkbaar dat in geval van overschrijding van de redelijke termijn een afbraak niet mogelijk is indien gevorderd door de stedenbouwkundige inspecteur vermits het dan gaat om een straf; maar een afbraak gevorderd door een burgerlijke partij blijkt wel nog mogelijk, zelfs indien geen (andere) straf wordt opgelegd ingevolge de overschrijding van de redelijke termijn (Cfr. F. VAN VOLSEM, l.c., 428).
5. Vervolgens heeft de kwalificatie van het herstel in de vorige staat als straf, ook gevolgen op het vlak van de toepassing van het non bis in idem-beginsel. Immers, indien de herstelmaatregel van de afbraak als straf moet worden gekwalificeerd, speelt ook het non bis in idem-beginsel; wanneer met andere woorden de strafrechter zich definitief over een strafrechtelijke inbreuk op de stedenbouwwetgeving heeft uitgesproken, verhindert dit beginsel dat naderhand nog de afbraak als herstelmaatregel wordt uitgesproken in een nieuwe procedure (F. VAN VOLSEM, l.c., 429). Maar ook indien de uitspraak over de herstelmaatregel in dezelfde procedure wordt afgesplitst van de uitspraak over de strafsanctie zelf, stelt zich de vraag of in dat geval het herstel van de plaats in de vorige staat kan worden bevolen, zelfs indien zou kunnen worden geopperd dat de beslissing over de herstelvordering een rechtstreeks en voorspelbaar gevolg is van de afgehandelde strafprocedure en geen nieuwe procedure uitmaakt en dat er een nauw verband bestaat tussen de strafrechtelijke beteugeling en de straf van het herstel van de plaats in de vorige staat (cfr. F. VAN VOLSEM, l.c., 429). Het non bis in idem-beginsel verhindert natuurlijk niet dat voor een zelfde feit hoofd- en bijkomende straffen worden uitgesproken en men zou natuurlijk kunnen overwegen om het herstel van de plaats in de vorige staat als een bijkomende straf te gaan beschouwen.
6. Maar indien men, gelet op de kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige staat als straf, dit als een bijkomende straf zou gaan beschouwen, lijkt een onmiddellijk gevolg daarvan te zijn dat de uitspraak over het herstel van de plaats in de vorige staat niet kan worden afgesplitst van de uitspraak over de schuld en het opleggen van de hoofdstraf, vermits anders ook het beginsel van de eenheid van uitspraak over schuld en straf in het gedrang lijkt te komen, tenzij men daartegen de onder randnummer 12 aangehaalde rechtspraak in zou brengen. Kortom, de kwalificatie als straf lijkt moeilijk te verdragen dat de uitspraak over de herstelvordering (nog) zou worden afgesplitst van de uitspraak over de strafrechtelijke inbreuken als zodanig en verzet er zich tegen dat de appelrechters zouden oordelen dat nog steeds uitspraak kan gedaan worden over de herstelvordering omdat het gaat om een bijzondere vorm van teruggave wanneer de strafvordering is verjaard, ten minste in zoverre het herstel van de plaats in de vorige staat werd gevorderd door de stedenbouwkundige inspecteur (zie voor deze mogelijkheid van afsplitsing: Cass. 12 april 1994, A.C. 1994, nr. 172; Cass. 11 december 2001, A.C. 2001, nr. 693; Cass. 13 december 2005, P.05.0893.N ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20051213.10, nr. 668).
7. Een ander gevolg - of het hier om een echt argument contra gaat laten we hier in het midden - van deze kwalificatie als straf is dat, althans specifiek wat de cassatieprocedure betreft, in de mate waarin het herstel van de plaats in de vorige staat wordt bevolen door de appelrechter, dienaangaande toch (opnieuw) een ambtshalve onderzoek zou kunnen (moeten) plaats vinden.
8. Tegen voormelde gevolgen kan echter worden ingebracht dat de vaststelling als straf in de zin van artikel 6 EVRM énkel met zich meebrengt dat de in die bepaling vervatte waarborgen moeten worden in acht genomen, doch dit daarom nog niet met zich mee moet brengen dat die sanctie in de Belgische wetgeving van strafrechtelijke aard zou moeten zijn zodat de algemene bepalingen van het Belgisch strafrecht en strafprocesrecht terzake toepassing moeten vinden (zie naar analogie: Arbitragehof 2 maart 1995, nr. 18/1995). Het is met andere woorden dus niet omdat het herstel van de plaats in de vorige staat als EVRM-rechtelijke straf moet worden beschouwd dat daardoor ook internrechtelijk sprake dient te zijn van een strafsanctie met alle (internrechtelijke) strafrechtelijke gevolgen vandien; de kwalificatie als straf in de zin van het EVRM, houdt dan enkel in dat de waarborgen uit het verdrag moeten zijn gegarandeerd. F. Argumenten die eerder pleiten voor een aanneming van het door de eisers voorgestane standpunt dat een toetsing van de herstelmaatregel door een rechter met volle rechtsmacht mogelijk moet zijn nu de herstelmaatregel een straf is
9. De centrale stelling van de eisers in cassatie is dat uit de kwalificatie van het herstel van de plaats in de vorige staat als straf, voortvloeit dat een rechter met volle rechtsmacht daarover moet kunnen oordelen. Uit de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest Silvesters' Horeca Service tegen België van 4 maart 2004, volgt dat de strafrechtelijke kwalificatie van een sanctie in de zin van artikel 6 EVRM met zich mee moet brengen dat tegen de sanctie een beroep moet open staan bij een rechter met volle rechtsmacht en dat er slechts sprake kan zijn van een rechter met volle rechtsmacht, wanneer hij de macht heeft om de voor hem gebrachte betwisting in al haar aspecten te onderzoeken, zowel feitelijke als juridische en voor zover hij de macht heeft de beslissing ook daadwerkelijk te wijzigen (S. BOULLART, l.c., 251). Motieven van billijkheid en opportuniteit mogen daardoor wél meespelen in de rechterlijke beoordeling (S. BOULLART, l.c., 251 en de verwijzingen aldaar). Laatst vermelde auteur wijst er weliswaar op dat er bepaalde auteurs waren die oordeelden dat de waarborg van een rechter met volle rechtsmacht niet impliceert dat de rechter de beslissing moet kunnen hervormen, maar uit voormeld arrest van 4 maart 2004 van het EHRM blijkt dat dit volgens hem nochtans niet correct is (S. BOULLART, l.c., 252). Het EHRM oordeelde inderdaad: "Parmi les caractéristiques d'un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l'organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour la litige dont il se trouve saisi » (EHRM 4 maart 2004, Silvesters' Horeca Service tegen België). De bevoegdheid om een beslissing te kunnen hervormen is ingevolge deze rechtspraak van het EHRM derhalve een essentieel aspect om van volle rechtsmacht te kunnen spreken (A. LUST en S. LUST, "Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering", in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (red.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers, 2005,

(869)879). Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat er volgens het EHRM enkel sprake is van een rechter met volle rechtsmacht wanneer hij de macht heeft om de voor hem gebrachte betwisting in al haar aspecten te onderzoeken, zowel feitelijke als juridische, en wanneer hij de macht heeft de beslissing ook daadwerkelijk te wijzigen; niet alleen "lijkt zodoende het sibillijnse onderscheid tussen ‘onredelijk' en ‘kennelijk onredelijk' niet langer deugdelijk te zijn - voor zover zulk onderscheid trouwens bestaat en/of kan afgelijnd worden -, maar vooral lijkt ook het oordeel van de rechter dat hij enkel de onwettigheid van een maatregel kan vaststellen en voor het overige machteloos is en niet meer kan doen, niet langer te sporen met de rechtspraak van het Europees Hof" (A. LUST en S. LUST, l.c., 880). Waar men uit eerdere rechtspraak van het EHRM (vóór het arrest van 4 maart 2004) - ingevolge verschillende taalversies tussen de Engelse en Franse tekst - zou kunnen betwijfelen of het naar het oordeel van het EHRM vereist is voor het bestaan van een rechter met volle rechtsmacht dat hij niet enkel de bevoegdheid heeft de beslissing te vernietigen doch ook te hervormen (zie daarover: B. DE SMET, J. LATHOUWERS en K. RIMANQUE, "Art. 6 § 1", in J. VANDE LANOTTE en Y. HAECK (eds.), Handboek EVRM. Deel

1. Artikelsgewijze Commentaar, Vol. I, Antwerpen, Intersentia, 2004, p.486, nr. 188), lijkt deze twijfel door het in het Frans uitgesproken arrest van 4 maart 2004 verdwenen.
2. Er wordt ook door BOULLART op gewezen dat dit concept van volle rechtsmacht dat verder gaat dan een louter toetsen aan enkele algemene beginselen, zoals het proportionaliteitsbeginsel om na te gaan of het bestuur de grenzen van het redelijke niet heeft overschreden, langzaam zijn weerslag gevonden heeft in de Belgische rechtspraak, niet alleen in de rechtspraak van het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) doch ook in de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Aldus heeft het Hof van Cassatie volgens deze auteur zijn rechtspraak gevestigd in die zin dat niets van wat onder de beoordeling van de administratie valt aan de controle van de rechter kan ontsnappen (S. BOULLART, l.c., 256-257). Het principearrest van het Hof van Cassatie waarin in de toelichting bij het onderdeel wordt op gewezen is het arrest van 10 mei 2004 waarin werd gesteld dat "de arbeidsrechtbank, wanneer ze over een dergelijk geschil" - bedoeld is een geschil betreffende uitsluiting van de werkloosheidsvergoeding - "uitspraak moet doen, een toetsing met volle rechtsmacht uitoefent op de beslissing van de directeur; dat mits eerbiediging van het recht van verdediging en binnen het kader van het geding, zoals dit door de partijen is bepaald, alles wat onder de beoordelingsbevoegdheid van de directeur valt, met inbegrip van de keuze van de administratieve sanctie, onder de controle van de rechter valt." (Cass. 10 mei 2004, S.02.0076.F ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040510.
3. In vergelijkbare zin: Cass. 13 maart 2005, S.03.0061.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050314.13; Cass. 27 juni 2005, S.04.187.N ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050627.3).
4. Toch omvat het concept van de volle rechtsmacht slechts dat de beoordelingsbevoegdheid van de rechter even groot kan zijn als deze van het bestuur; de beoordelende rechter kan niet meer dan wat het bestuur kan en zal dus met name niet op grond van opportuniteit én tegen de wet in kunnen beslissen, vermits het bestuur dit uiteraard evenmin kan (cfr. S. BOULLART, l.c., 258-259). Dit laatste blijkt ook duidelijk uit een arrest van het Hof van Cassatie van 16 februari
5. In dat arrest oordeelde het Hof dat de rechter aan wie gevraagd wordt de sanctie opgelegd op grond van artikel 70 van het B.T.W.-Wetboek te toetsen, de wettelijkheid daarvan mag onderzoeken en in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen; dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat hij mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang; de rechter mag hierbij inzonderheid acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie; dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van verzachtende omstandigheden eigen aan de persoon van de belastingschuldige of om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen; de rechter die in zijn beoordeling expliciet wijst op het bewust karakter van de inbreuken, en vervolgens de opgelegde geldboete van 200 procent van de ontdoken belasting vermindert om de enkele reden dat die boete onevenredig is, mag niet nalaten te onderzoeken in welke mate het bestuur zelf gebonden was door een sanctie en op welke gronden het bestuur van de vaste schalen had moeten afwijken (Cass. 16 februari 2007, F.06.0032.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070216.5). Bij het toetsingsrecht dat de rechter uitoefent, moet hij derhalve in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie (Cass. 21 januari 2005, C.02.0572.N ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050121.31).
6. Getransponeerd naar stedenbouwzaken, betekent dit dat slechts in de mate waarin de stedenbouwkundige inspecteur bij het vorderen van een herstelmaatregel over een keuze beschikt of, omgekeerd, al dan niet gebonden is, er bijgevolg voor de rechter die terzake een toetsing verricht, eveneens dergelijke ruimte bestaat. Iets dergelijks als blijkt uit voormeld arrest van het Hof van Cassatie 16 februari 2007, werd door BOONE en VAN HAEGENBORGH geschreven in het Jaarverslag van het Hof van 2004, temeer daar het EHRM zelf niet sluitend definieert wat onder volle rechtsmacht moet worden verstaan. Deze auteurs stelden de vraag of uit het arrest van 4 maart 2004 van het EHRM moet worden afgeleid dat een rechter aan artikel 6 EVRM het recht onleent een administratieve boete - het ging immers daarover - te milderen op grond van loutere opportuniteits- of billijkheidsredenen. "Indien die vraag positief moet worden geantwoord - wat wij ten zeerste betwijfelen - dan kan dit slechts verklaard worden door een achterliggende redenering die niet in het arrest is terug te vinden: nl. volle rechtsmacht impliceert dat indien de wetgever van oordeel is dat het bestuur de mogelijkheid moet hebben om de omvang van de sanctie te moduleren ook de rechter in gelijke mate over die bevoegdheid moet kunnen beschikken. Maar zelfs die extensieve uitlegging over het begrip "volle rechtsmacht" moet niet leiden tot het aanvaarden van een loutere opportuniteitscontrole. We kunnen immers niet voorbijgaan aan het feit dat het fiscaal bestuur (...) bij de uitoefening van de kwijtscheldingsbevoegdheid niet willekeurig kan handelen, maar gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Er mag ook na het arrest Silvester's Horeca Service vermoedelijk aangenomen worden dat een uitgebreide rechterlijke wettigheidscontrole op administratieve geldboeten, met evenredigheidstoets, maar zonder opportuniteitscontrole, voldoende intensief is om te voldoen aan het vereiste van "volle rechtsmacht" (I. BOONE en G. VAN HAEGENBORGH, "Administratieve sancties", in Jaarverslag van het Hof van Cassatie 2004, 235-236). Het is met andere woorden weliswaar zo dat men uit de rechtspraak van het EHRM kan afleiden dat volle rechtsmacht de bevoegdheid impliceert om een beslissing te hervormen, en dus een andere beslissing in de plaats te stellen, doch dat het daarom niet noodzakelijk om een loutere opportuniteitsbeslissing moet gaan wanneer het bestuur zelf terzake gebonden is, in het bijzonder door algemene beginselen van behoorlijk bestuur; volle rechtsmacht betekent slechts dat de rechter alles moet kunnen beoordelen wat het bestuur kan, niet minder maar ook niet meer.
7. Staat derhalve vast dat het herstel van de plaats in de vorige staat als een straf is te kwalificeren in de zin van artikel 6 EVRM, dan zou dit weliswaar - zoals de eisers opwerpen - betekenen dat deze sanctie moet kunnen worden getoetst door een rechter met volle rechtsmacht, hetgeen inhoudt dat die rechter alles moet kunnen beoordelen wat de betrokken administratieve overheid (in casu de stedenbouwkundige inspecteur) kon beoordelen (zie ook: S. BOULLART, l.c., 259 en de verwijzingen aldaar), maar dan is de aansluitende vraag hoe ver de beoordelingsruimte van de stedenbouwkundige inspecteur dan precies reikt wanneer hij een herstelvordering instelt. In overeenstemming met hetgeen door BOONE en VAN HAEGENBORGH in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie werd verwoord, is het antwoord op die vraag immers cruciaal om de reikwijdte van het toetsingsrecht van de rechter te bepalen; wanneer het bestuur terzake de uitoefening van de herstelvordering zelf gebonden is, in het bijzonder door algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kan de toetsing door een rechter met volle rechtsmacht niet betekenen dat een loutere opportuniteitsbeslissing mogelijk is.
8. Nu stellen LUST en LUST dienaangaande dat wanneer er sprake is van een toetsing van een herstelvordering, de rechter moet overgaan tot de toetsing van de beslissing van een administratieve overheid die over een appreciatiebevoegdheid beschikt en mitsdien in haar beslissing niet gebonden is (A. LUST en S. LUST, l.c., 877). Ze menen dat de rechtspraak van het EHRM over het concept van de volle rechtsmacht die inhoudt dat de rechter moet kunnen "réformer" leidt tot de conclusie dat er slechts van "een behoorlijk en eerlijk proces in de zin van art. 6.1 EVRM sprake is, wanneer de rechter bijvoorbeeld de voor hem gebrachte vordering niet alleen mag weigeren in te willigen omdat hij ze formeel onwettig acht of omdat hij ze ‘kennelijk' onredelijk vindt, maar ook omdat hij de maatregel ‘gewoon' onredelijk vindt, ongepast, overtrokken, zijn doel voorbijschietend, enz." (A. LUST en S. LUST, l.c., 880). Hoewel dit lijkt te betekenen dat de rechter derhalve ook een opportuniteitsoordeel moet kunnen verrichten - net zoals de administratie naar hun oordeel over een beoordelingsbevoegdheid beschikt - is het volgens LUST en LUST evenwel minder zeker of het EHRM met "réformer" ook bedoelt te zeggen "dat de rechter, wil er sprake zijn van volle rechtsmacht, de mogelijkheid moet hebben om, na de door de administratie gevorderde maatregel te hebben afgewezen, een andere maatregel op te leggen, daaronder verstaan een maatregel die de administratie ook had kunnen opleggen. Anders dan in veel materies, waarin de administratieve overheid slechts één maatregel kan nemen - doorgaans het opleggen van een boete -, kan de administratie in de meeste stedenbouwzaken alternatieve beslissingen nemen. Ze kan beslissen niets te vorderen. Maar ze kan ook beslissen vrede te nemen met de betaling van een meerwaarde of met de uitvoering van bepaalde aanpassingswerken in plaats van het integrale herstel in natura te vorderen, wat doorgaans neerkomt op volledige afbraak. De vraag rijst dus of uit de rechtspraak van het EHRM mag worden afgeleid dat de notie volle rechtsmacht inhoudt dat de rechter dezelfde keuze kan doen als de stedenbouwkundige administratie kan doen" (A. LUST en S. LUST, l.c., 880-881).
9. Uit bovenstaande passage volgt enerzijds dat naar het oordeel van deze beide auteurs de administratie (stedenbouwkundige inspecteur) over een zeker beleidsdomein beschikt en anderzijds dat zij toch, hoewel inderdaad uit de rechtspraak van het EHRM (en i.h.b. het arrest van 2 maart 2004 inzake Silvesters' Horeca Service tegen België) volgt dat volle rechtsmacht betekent dat de rechter kan hervormen ("réformer"), twijfelen of de rechter de mogelijkheid moet hebben een andere herstelmaatregel op te leggen in de plaats van de maatregel die door het bestuur werd gevorderd. Met deze twijfel zitten we kennelijk opnieuw bij de vraag of hervormen dus énkel wil zeggen dat de rechter de gevorderde maatregel kan vernietigen of dat dit ook betekent dat hij een nieuwe maatregel in de plaats kan stellen, zoals de administratie dit (althans volgens LUST en LUST) kan. Louter taalkundig betekent hervormen of "réformer" duidelijk meer dan louter vernietigen doch ook het in de plaats stellen van iets nieuws, dus van een nieuwe sanctie, in de mate waarin de stedenbouwkundige inspecteur terzake effectief over een beleidsmarge beschikt.
10. Toch kan er hier nogmaals op gewezen worden dat het EHRM in het arrest Hamer van 27 november 2007 in alle geval oordeelde dat "la Cour ne voit pas quelle autre mesure que la remise en état l'inspecteur urbaniste aurait pu demander en l'espèce, d'autant plus qu'aucune des mesures énumérées à l'article 149 § 1 du décret du 18 mai 1999 (...) ne semblait appropriée dans les circonstances particulières de la cause, à savoir l'atteinte incontestable à l'intégrité d'une zone forestière non-constructible. » (EHRM 27 november 2007, Hamer tegen België, par. 86). Zou in dat geval de bevoegdheid om te hervormen die volgens het EHRM kenmerkend is om te kunnen spreken over een rechter met volle rechtsmacht derhalve enkel kunnen betekenen dat de rechter de beslissing tot afbraak kan vernietigen doch niet dat hij een andere herstelmaatregel (bv. meerwaarde) in de plaats kan stellen omdat naar het oordeel van het EHRM in die zaak de administratie dus kennelijk ook niet over een appreciatiemogelijkheid of beleidsmarge beschikte om een andere herstelmaatregel te vorderen? Met andere woorden, waar uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat volle rechtsmacht de bevoegdheid lijkt te impliceren dat de rechter de betrokken maatregel moet kunnen hervormen en dus een andere maatregel in de plaats moet kunnen stellen, zal daarvan slechts sprake kunnen zijn - zal er met andere woorden slechts van een daadwerkelijke bevoegdheid tot hervormen ("réformer") sprake zijn - in de mate waarin de administratie zelf de keuze had omtrent de op te leggen maatregelen; dit is de evidentie zelve. Het begrip "réformer en tous points" zoals dit voorkomt in het arrest van 2 maart 2004 heeft het EHRM willen aangeven dat de rechter de macht moet hebben om zich uit te spreken over de keuze die de administratie heeft gemaakt, althans wanneer de wet aan de administratie de keuze tussen meerdere opties of alternatieven heeft gelaten en mitsdien om, binnen de grenzen van de wet, te kiezen voor een andere maatregel of zelfs voor helemaal geen maatregel (A. LUST en S. LUST, l.c., 889).
11. Ook al hebben LUST en LUST twijfels over de vraag of hervormen ook betekent dat de rechter de mogelijkheid moet hebben om, specifiek wat de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur betreft, een andere maatregel in de plaats te stellen (zie het aangehaalde citaat supra), dan nog lijkt een consequent doortrekken van de rechtspraak van het EHRM dat, zo vaststaat dat de stedenbouwkundige inspecteur over een beleidsmarge beschikt bij het vorderen van de herstelmaatregel, de toetsing door een rechter met volle rechtsmacht in dat geval moet betekenen dat de rechter effectief de mogelijkheid moet hebben om een andere maatregel in de plaats te stellen.
12. Uit de in hun bijdrage in het Liber Amicorum Lieven Dupont weergegeven overzicht van de rechtspraak van het Arbitragehof over het begrip volle rechtsmacht concluderen zij in alle geval dat dat hof oordeelt dat wat de administratie kan, de rechter ook moet kunnen. "En wat de administratie niet kan, ook de rechter niet moet kunnen. Is het vermetel daaruit af te leiden dat, zo de administratie een keuze tussen meerdere maatregelen is gelaten, diezelfde keuze dan ook aan de rechter moet toekomen?" (A. LUST en S. LUST, l.c., 884). En ook uit het arrest van het Hof van Cassatie van 10 mei 2004 waarvan sprake in randnummer 14, leiden ze af dat, "van zodra een betwisting betrekking heeft op de vaststelling van burgerlijke rechten en plichten en/of op de gegrondheid van een strafvervolging in de zin van art. 6.1 EVRM en art. 14.1 BUPO-Verdrag of op een subjectief recht - burgerlijk of politiek - in de zin van de art. 144 en 145 van de Grondwet, volle rechtsmacht inhoudt dat de rechter alles zal kunnen beoordelen wat de administratie kan beoordelen, daarin begrepen de keuze van de sanctie indien de wet zulke keuze voorziet" (A. LUST en S. LUST, l.c., 890-891). Dit is naar hun oordeel precies conform het beginsel van de scheiding der machten dat een wederzijdse controle impliceert (A. LUST en S. LUST, l.c.,
13. Anders: P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaamse decreet ruimtelijke ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, nr. 71 en ook nr. 78, waarin deze auteur oordeelt dat een rechtstreekse inmenging van de rechter in de opportuniteit van de herstelvordering van de handhavende overheid strijdig is met het ongeschreven grondwettelijk beginsel van scheiding der machten).
14. Dat het Hof van Cassatie nog in het arrest van 15 juni 2004 (T.M.R. 2004, 438) besloot dat er geen mogelijkheid was voor de rechter om de opportuniteit van de gevorderde maatregel te toetsen, ondanks de aanwijzingen in andere zin die zouden blijken uit de voorbereiding van het decreet van 4 juni 2003 dat in artikel 149 DORO spreekt over "kan bevelen" in plaats van "bevelen", doet volgens deze auteurs uiteindelijk geen afbreuk aan het feit dat uit de supranationale rechtspraak van het EHRM volgt dat er toch sprake moet zijn van volle rechtsmacht hetgeen derhalve inhoudt dat de rechter moet kunnen wat de stedenbouwkundige inspecteur kan (zie: A. LUST en S. LUST, l.c., 892-902).
15. Behalve LUST en LUST, lijkt ook VANSANT de mening toegedaan te zijn dat de administratie over een beleidsdomein beschikt op het terrein van de herstelvordering (P. VANSANT, o.c., nr. 71). Deze visie blijkt verder ook uit de conclusie van het O.M. bij het arrest van 15 juni 2004 (AR nr. P.04.0237.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14, A.C. 2004, nr. 323) waar er sprake is over het bestuur dat de opportuniteit van de herstelvordering beoordeelt en kan oordelen helemaal geen herstelvordering te moeten instellen (randnummer 10, bij de conclusie gepubliceerd in T.M.R. 2004, 440). Een en ander impliceert dat de administratie dan toch over een beleidsdomein beschikt. Overigens heeft een belangrijk gegeven in de redenering die in deze conclusie wordt gemaakt om te besluiten dat de rechter niet over een opportuniteitsoordeel beschikt ten aanzien van de herstelvordering van artikel 149 DORO - ook niet na de wijziging door het decreet van 4 juni 2003 - te maken met het feit dat de herstelmaatregel niet als een straf of een sanctie kan worden beschouwd (zie i.h.b. randnummer 11 van de conclusie); gelet evenwel op het feit dat het EHRM thans expliciet het herstel van de plaats in de vorige staat als strafsanctie beschouwt, kan de vraag worden gesteld of de argumenten die daar werden ontwikkeld om te oordelen dat er géén sprake is van een bevoegdheid van de rechter om de opportuniteit te beoordelen, nog kunnen worden gehandhaafd.
16. Uit artikel 149 DORO blijkt dat, hoewel het herstel van de plaats in de vorige staat als principe wordt vooropgesteld, het bestuur weliswaar nog steeds over een discretionaire bevoegdheid beschikt doch deze via de bijzondere motiveringsverplichting van artikel 149, § 3 DORO wordt ingeperkt (randnummer 5 van de conclusie van het OM bij Cass. 15 juni 2004, A.R. nr. P.04.0237.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14, A.C. 2004, nr. 323). Indien men aanvaardt dat uit de Europese rechtspraak volgt dat de rechter in de mogelijkheid moet zijn om in de plaats van een herstel van de plaats in de vorige staat, de meerwaardevordering op te leggen dan wel aanpassingswerken te bevelen, zal de rechter deze eveneens moeten motiveren uit het oogpunt van de ruimtelijke ordening, de verenigbaarheid met de onmiddellijke omgeving en de ernst van de overtreding, nu het bestuur zelf door deze motiveringsverplichting gebonden is. Deze bijzondere motiveringsverplichting moet zich dan op vergelijkbare wijze opdringen aan de rechter die tot een toetsing van de herstelmaatregel overgaat.
17. Kortom, samenvattend zou men ter ondersteuning van de stelling van de eisers in cassatie kunnen voorhouden dat uit het samenlezen van de arresten Hamer en Silvesters' Horeca Service van het EHRM volgt dat, nu de hestelmaatregel van herstel van de plaats in de vorige staat als een strafsanctie in de zin van artikel 6 EVRM moet worden beschouwd, het vereist is dat deze aan toetsing door een rechter met volle rechtsmacht wordt onderworpen hetgeen inhoudt dat deze rechter niet enkel de bevoegdheid moet hebben de maatregel van herstel van de plaats in de vorige staat te vernietigen, maar ook moet kunnen hervormen, door te oordelen dat een andere maatregel in de plaats moet worden gesteld of zelfs helemaal geen maatregel moet worden opgelegd. Dit laatste kan de administratie immers evenzeer. Het omgekeerde geldt niet zonder meer; nu het niet zeker is of volgens het EHRM de herstelmaatregel van aanpassingswerken of betaling van een meerwaarde als strafsanctie in de zin van artikel 6 EVRM kan worden beschouwd, is ook niet zeker of de waarborg van een rechter met volle rechtsmacht die voortvloeit uit art. 6 EVRM ten aanzien van deze herstelmaatregelen moet zijn gegarandeerd. G. Maar toch weer argumenten tegen de stelling van de eisers omtrent de gevolgen van het vereiste van een rechter met volle rechtsmacht...
18. Tegen voormelde redenering kan evenwel de (voor het arrest Hamer) daterende rechtspraak van het EHRM worden ingebracht en waarop ook door BOMBOIS wordt gewezen; inderdaad deze auteur stelt: "A supposer correcte pareille interprétation" - bedoeld is hier de interpretatie van het begrip volle rechtsmacht die, inzake stedenbouw, tot gevolg heeft dat de rechter meer kan dan doen dan enkel overgaan tot de weigering van de gevorderde herstelmaatregel in geval van kennelijke onredelijkheid - "encore faudrait-il constater que la matière de l'urbanisme a donné l'occasion à la Cour européenne de moduler sensiblement la portée accordée, en règle générale, au contrôle de pleine juridiction. Depuis son arrêt de principe Bryan c/ Royaume-Uni du 25 octobre 1995, la Cour européenne estime en effet que "dans le domaine spécialisé de la législation sur l'urbanisme, l'article 6 de la Convention n'exige pas nécessairement un réexamen complet des faits" (T. BOMBOIS, l.c., 749). In het latere arrest Chapman tegen het Verenigd Koninkrijk van 18 januari 2001 stelde het EHRM onder verwijzing naar het arrest Bryan 25 oktober 1995: "La Cour rappelle avoir déclaré dans l'arrêt Bryan (précité, pp. 14-18, §§ 34-47) que, dans le domaine spécialisé de la législation sur l'urbanisme, l'article 6 de la Convention n'exige pas nécessairement un réexamen complet des faits. En l'espèce, elle juge que la portée du contrôle auquel procède la High Court, dont la requérante pouvait se prévaloir après une procédure publique menée par un inspecteur, est suffisante aux fins de l'article 6 §
19. En effet, elle permet de contester une décision au motif que celle-ci était arbitraire ou irrationnelle, n'était étayée par aucune preuve ou se fondait sur des éléménts étrangers à l'affaire ou encore négligeait des facteurs pertinents. Cette procédure peut être considérée comme offrant un contrôle juridictionnel adéquat des décisions administratives en cause" (EHRM Chapman tegen Verenigd Koninkrijk 18 januari 2001, par. 124).
20. Men moet inderdaad vaststellen dat het EHRM in het arrest Bryan en in het arrest Chapman een jurisdictionele controle uitgevoerd door het Britse High Court inzake stedenbouw dat gelijkaardig is aan de controle die de rechter bij ons inzake stedenbouw uitoefent op de door het bestuur gevorderde herstelmaatregel, goed bevonden heeft in het licht van de vereisten van artikel 6 EVRM. Immers, in het arrest Bryan werd de controle die de High Court terzake uitoefent als volgt omschreven: "La Cour relève que l'appel à la High Court, se limitant à des points de droit, ne pouvait porter sur tous les aspects de la décision de l'inspecteur relative à la mise en demeure adressée à M. Bryan. En particulier, comme cela n'est pas rare dans les Etats membres du Conseil de l'Europe s'agissant de recours de droit administratif, les griefs soumis initialement à l'inspecteur n'ont pas été réexaminés en tant que tels; la High Court ne pouvait substituer sa propre décision sur le fond à celle de l'inspecteur, et sa compétence en matière de faits était restreinte (...). Cependant, hormis les motifs classiques d'illégalité en droit anglais (ayant trait par exemple à l'équité, à la régularité de la procédure, à l'indépendance et à l'impartialité), la High Court aurait pu annuler la décision de l'inspecteur si cette dernière s'était fondée sur des éléments étrangers à l'affaire ou avait négligé des facteurs pertinents; si les constatations de fait n'étaient pas étayées par des preuves suffisamment solides; ou si la décision découlait d'une déduction tirée arbitrairement ou irrationnellement des faits au sens où aucun inspecteur procédant de façon correcte ne se serait livré à une telle déduction (...). Cette méthode se retrouve fréquemment dans les systèmes de contrôle juridictionnel des décisions administratives, en vigueur dans l'ensemble des Etats membres du Conseil de l'Europe. De fait, en l'espèce, l'objet de la décision attaquée était un parfait exemple de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire de jugement destiné à régir le comportement des citoyens dans le secteur de l'aménagement urbain et rural. La High Court a donc procédé à un contrôle d'une portée suffisante au regard de l'article 6, § 1 (...)". (EHRM Bryan tegen Verenigd Koninkrijk, 25 oktober 1995, par. 44 en 47). Naderhand kwam het EHRM nog tot een gelijkaardige conclusie in de arresten van 4 oktober 2001, 28 mei 2002 en 14 november 2006 (EHRM Potocka e.a. tegen Polen, 4 oktober 2001; EHRM Kingsley tegen Verenigd Koninkrijk, 28 mei 2002; EHRM Tsfayo tegen Verenigd Koninkrijk, 14 november 2006). In het arrest Hamer was dit punt van de jurisdictionele controle in het licht van artikel 6 EVRM niet aan de orde, zodat er geen reden blijk om aan te nemen dat het EHRM zijn standpunt zoals dit uit het arrest Bryan en de daaropvolgende arresten blijkt, zou hebben verlaten. In die optiek kan men uit die rechtspraak van het EHRM een belangrijk argument putten om de stelling van de eisers in cassatie te ontkrachten. H. Besluit
21. Indien het bovenstaande iets duidelijk heeft gemaakt is het wellicht dat noch het arrest Hamer van het EHRM noch de precieze contouren van het begrip rechter met volle rechtsmacht tot eenduidige interpretatie leiden. Dit gebrek aan eenduidigheid lijkt een belangrijk argument om niet zonder meer de conclusies te trekken die de eisers in cassatie voorstaan. Dit laatste geldt des te meer wanneer men moet vaststellen dat het EHRM in het arrest Bryan en de daaropvolgende arresten, het vereiste van een rechter met volle rechtsmacht in het licht van artikel 6 EVRM precies in stedenbouwzaken niet ten volle doortrekt; gelet op die rechtspraak van het EHRM - waarmee het arrest Hamer niet breekt - lijkt het derhalve mogelijk de door het Hof van Cassatie gegeven invulling van de rechterlijke toetsing van herstelmaatregelen inzake stedenbouw te handhaven.
22. De andere door de eisers aangevoerde grieven kunnen m.i. evenmin tot cassatie leiden. De appelrechters hebben het verweer van de eisers op alle punten met opgave van reden verworpen en beantwoord, zodat de middelen daaromtrent feitelijke grondslag missen. De door de eisers voorgestelde prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof dient niet te worden gesteld, nu ze enkel stoelt op een - zoals hoger aangeduid - onjuiste rechtsopvatting. Conclusie: verwerping. Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081104.2 citeert: ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040510.7 ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040615.14 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050121.31 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050314.13 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050627.3 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20051213.10 ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060502.4 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070216.5 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070403.1 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070522.1 geciteerd door: ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20251203.2F.6 precedenten: ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080923.5 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.6 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div