ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090312.3

(2)en ayant fait de la publicité indirecte en accordant des ristournes excessives en vue de s'attirer une clientèle, ce qui a eu pour résultat de détourner de leur pharmacien habituel des personnes en état de dépendance et ce, aux dépens de la santé publique », et prononce à charge du demandeur la suspension du droit d'exercer la profession pour une durée de huit jours. La décision attaquée se fonde sur les motifs suivants : « Si l'octroi d'une ristourne par un pharmacien peut ne porter atteinte qu'à des intérêts matériels et n'est pas en soi contraire à la déontologie, il peut en être ainsi en présence d'agissements concomitants, de nature à porter atteinte à l'honneur, la discrétion, la probité et la dignité de la profession, notamment par le recours à des procédés typiquement marchands et à des arguments promotionnels en faveur de son officine. En l'espèce, il est indiqué par le (demandeur) lui-même que, jusqu'aux ristournes critiquées, la remise communément appliquée était de 10 p.c. Aucun élément n'indique qu'une ristourne de 35 p.c. ait jusqu'alors été appliquée ou proposée dans la région pour les fournitures pharmaceutiques non remboursées, même à des pensionnaires de home. Le fait qu'elle ait été éventuellement proposée dans d'autres régions n'est pas une excuse qui dispenserait le (demandeur) de respecter les règles déontologiques. A l'audience du 24 mai 2007 du conseil d'appel, la déléguée du conseil national a en outre indiqué, sans être contredite, que la marge bénéficiaire brute moyenne d'une pharmacie s'élevait actuellement à 27 p.c. (...) Il apparaît que l'offre du (demandeur) avait pour but, par l'octroi d'une ristourne inusitée à des particuliers sur les produits non remboursés, de drainer et de s'attacher d'un seul coup une clientèle supplémentaire sur laquelle l'argument financier pouvait peser, pour qu'elle s'adresse à ce pharmacien vers lequel elle ne se serait pas nécessairement tournée en l'absence de cet avantage qui était consenti dans un cadre quasi 'institutionnel' dont le (demandeur) savait que les pensionnaires du home, malgré une liberté de choix théorique, n'auraient pas tendance à s'écarter, en raison de leur âge, de leur état de santé, de leur dépendance et de la commodité de s'en remettre au 'système' du home. Cette démarche du (demandeur), spéculant sur l'inclination naturelle des pensionnaires, par facilité, à donner mandat au home pour l'achat de tous leurs médicaments - qui se confirmera largement dans les faits - était strictement mercantile. Le taux élevé de la ristourne, par son caractère inusité au regard de la ristourne communément accordée jusqu'alors, se voulait manifestement impressionnant et donc déterminant. Il constituait en soi l'appât publicitaire voulu ou accepté par le (demandeur) pour acquérir, par l'octroi d'un avantage frappant et exorbitant, la clientèle particulière naturellement stable qu'il visait, à savoir les pensionnaires du home, pour tous leurs achats pharmaceutiques, remboursés et non remboursés, ce qui devait générer un chiffre d'affaires cumulé nécessairement intéressant ». Griefs Première branche Pour contester le caractère excessif de la ristourne de 35 p.c. octroyée aux pensionnaires du home du centre public d'aide sociale sur les médicaments non remboursés, le demandeur avait fait valoir dans ses conclusions le moyen suivant : « le (demandeur) dépose à son dossier des pièces qui établissent que d'autres pharmaciens pratiquent des ristournes équivalentes ou supérieures lorsqu'il s'agit de la délivrance de fournitures pharmaceutiques à des personnes vivant en communauté dans le cadre du régime organisé par l'article 26bis de l'arrêté royal du 31 mai 1886 (lire : 1885) ; (...) il s'agit de cas où l'offre de la société coopérative à responsabilité limitée Groupe Multipharma pour une de ses officines n'a pas été retenue parce qu'un autre pharmacien avait fait une offre comportant des ristournes plus élevées : - c.p.a.s. de Ganshoren (...) ; - c.p.a.s. de Philippeville (...) ; - c.p.a.s. de Courcelles (...) ; - c.p.a.s. d'Enghien : procès-verbal du c.p.a.s. du 17 octobre 2005 faisant état d'une offre de la pharmacie F. comportant une ristourne de 36,50 p.c. sur les médicaments non remboursables (pièce 33) ; - c.p.a.s. de Bruxelles ». La sentence attaquée considère que la prévention est établie au motif notamment qu'« aucun élément n'indique qu'une ristourne de 35 p.c. ait jusqu'alors été appliquée ou proposée dans la région pour les fournitures pharmaceutiques, même à des pensionnaires de homes ». La sentence attaquée dénie ainsi l'existence, dans les conclusions précitées du demandeur, de l'affirmation, étayée par une pièce, qu'une ristourne de plus de 35 p.c. au bénéfice de personnes vivant en communauté a déjà été accordée à Enghien, c'est-à-dire dans la province de Hainaut à laquelle appartient l'officine du demandeur. La sentence attaquée donne ainsi des conclusions du demandeur une interprétation inconciliable avec leurs termes et viole la foi qui est due à cet acte (violation des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil). Deuxième branche Pour contester la prévention retenue contre lui, le demandeur faisait valoir en conclusions les moyens suivants : « La légalité de l'octroi de ristournes par un pharmacien est unanimement reconnue. Un arrêté royal du 27 février 1995 a en effet abrogé l'arrêté royal du 17 avril 1964 réglementant les ristournes accordées sur les prix de spécialités pharmaceutiques. (...) L'Ordre des pharmaciens lui-même a reconnu la légalité de ristournes accordées par un pharmacien. (...) Il résulte explicitement de la réglementation rappelée ci-dessus que le taux des ristournes consenties par un pharmacien est entièrement libre : la réglementation ne fixe aucun maximum ». « En conséquence, en l'absence de toute réglementation à ce sujet, le conseil d'appel ne saurait retenir que le (demandeur) a appliqué des 'ristournes excessives'. D'une part, le conseil d'appel ne dispose lui-même d'aucune compétence réglementaire lui permettant de fixer lui-même une telle norme. (...). L'exercice d'une telle compétence est réservée au législateur ou, par délégation, au pouvoir exécutif ». « En sanctionnant le (demandeur) pour le seul motif qu'il pratique une ristourne de 35 p.c. sur les médicaments non remboursables, le conseil d'appel indiquerait qu'il a pour seul souci en réalité de préserver la marge bénéficiaire d'une catégorie de pharmaciens qui ne pratiquent pas cette ristourne, ce qui revient en réalité à intervenir dans le régime de concurrence en se dissimulant derrière des principes déontologiques, méconnaissant ainsi à la fois la portée de la législation applicable et le rôle du conseil ». « Les règles déontologiques doivent rester étrangères aux intérêts matériels des pharmaciens qui doivent pouvoir se faire concurrence. Toute autre appréciation irait à l'encontre de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique et de la loi du 10 juin 2006 coordonnée par l'arrêté royal du 15 septembre 2006 qui l'a remplacée depuis le 1er octobre 2006 ». « Les règles de déontologie doivent être appréciées et interprétées dans le respect de leur but essentiel qui est de protéger la dignité professionnelle. L'interprétation de ces règles ne peut, sans méconnaître les règles d'ordre public qui garantissent le libre jeu de la concurrence, décider du caractère excessif d'une ristourne au motif que les marges bénéficiaires de certains pharmaciens se trouvent affectées ». « Interdire la ristourne de 35 p.c. aboutit à fausser le libre jeu de la concurrence puisqu'elle a pour résultat de préserver les marges bénéficiaires de certains pharmaciens qui ne pratiquent pas cette ristourne ». « La circonstance qu'une partie de la clientèle potentielle des pharmaciens d'une entité décide, le cas échéant, de s'approvisionner auprès du pharmacien de cette entité qui pratique une ristourne plus élevée que ses confrères - et par voie de conséquence de se détourner de ces derniers - est une conséquence inhérente au régime de libre concurrence. Décider que l'octroi d'une ristourne plus élevée que celle pratiquée par d'autres pharmaciens engendre une publicité interdite portant atteinte à l'honneur et à la dignité de la profession de pharmacien reviendrait à interdire la ristourne en tant que telle, en violation des règles de la (loi sur la protection de la concurrence économique) qui interdisent toute décision restrictive de concurrence. De même, décider que l'octroi d'une ristourne plus élevée que celle pratiquée par d'autres pharmaciens entraîne un 'détournement de clientèle' interdit, portant atteinte à l'honneur et à la dignité de la profession de pharmacien, reviendrait à interdire la ristourne en tant que telle, en violation des règles de la (loi sur la protection de la concurrence économique) qui interdisent toute décision restrictive de concurrence ». La sentence attaquée, qui déclare établie la seconde prévention retenue à charge du demandeur en raison principalement du « taux élevé de la ristourne » et de son « caractère inusité au regard de la ristourne communément accordée » dans la région, ne rencontre pas les moyens précités des conclusions du demandeur et n'est partant pas régulièrement motivée (violation de l'article 149 de la Constitution). Troisième branche Selon l'article 1er, a), de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, coordonnée par l'arrêté royal du 1er juillet 1999, il faut entendre par entreprise toute personne physique ou morale poursuivant de manière durable un but économique, ce qui inclut les pharmaciens. L'article 2, § 1er, de cette loi interdit toutes décisions d'associations d'entreprises qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser de manière sensible la concurrence sur le marché belge ou dans une partie substantielle de celui-ci, ce qui vise les décisions des organes de l'Ordre des pharmaciens qui ont pour objet ou pour effet d'imposer à un ou plusieurs des membres de cet ordre des restrictions de concurrence lorsque celles-ci ne sont pas nécessaires au maintien des règles fondamentales de la profession et tendent à favoriser certains intérêts matériels des pharmaciens, à instaurer ou maintenir un ordre économique. Selon l'article 2, § 2, de ladite loi, « les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit ». Des dispositions identiques sont contenues dans les articles 1er, 1°, et 2, §§ 1er et 2, de la loi du 10 juin 2006 coordonnée le 15 septembre 2006 et entrée en vigueur le 1er octobre

1. L'octroi de ristournes consenties par un pharmacien à ses clients intéresse exclusivement des intérêts matériels et ne peut, en tant que tel, être considéré comme contraire aux règles de déontologie. Si l'Ordre des pharmaciens peut considérer comme contraire à l'honneur et à la dignité de la profession l'octroi d'une ristourne, ce n'est qu'à la condition que cet octroi soit accompagné de circonstances concomitantes de nature à porter atteinte à l'honneur, à la discrétion, à la probité et à la dignité de ses membres. Toutefois, ni le taux de la ristourne octroyée ni l'effet promotionnel ou l'attraction de clientèle susceptibles d'en résulter ne peuvent être considérés comme constituant de telles circonstances, à peine de reconnaître à l'Ordre des pharmaciens le pouvoir de réglementer le taux maximal des ristournes qui peuvent être allouées par les pharmaciens, ce qui serait contraire au régime de la libre concurrence économique organisé par les lois précitées du 5 août 1991 et du 10 juin
2. La sentence attaquée déclare établie la deuxième prévention reprochée au demandeur aux motifs, en substance, que la ristourne accordée est « inusitée » dans la région, que son taux élevé, « impressionnant et donc déterminant », est un « appât publicitaire » pour s'attacher une clientèle supplémentaire. La sentence attaquée dénie ainsi au demandeur le droit de faire concurrence aux autres pharmaciens par l'octroi de ristournes élevées qui sont de nature à avoir un effet promotionnel et à s'attirer une nouvelle clientèle, ce qui est pourtant inhérent au régime de la libre concurrence. La sentence attaquée viole dès lors les dispositions des lois du 5 août 1991 et du 10 juin 2006 visées en tête du moyen. III. La décision de la Cour Sur le premier moyen : Aux termes de l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des pharmaciens, le bureau du conseil provincial met l'affaire à l'instruction. Il instruit lui-même ou désigne dans le sein du conseil une ou plusieurs personnes chargées d'instruire conjointement avec l'assesseur. Il désigne un rapporteur. Quand l'instruction est terminée, le bureau ou le rapporteur fait rapport au conseil. En vertu de l'article 20, § 2, de cet arrêté royal, le conseil d'appel peut entendre le rapporteur du conseil provincial qui a participé à l'instruction en premier ressort. L'article 27 de l'arrêté royal du 29 mai 1970 réglant l'organisation et le fonctionnement des conseils de l'Ordre des pharmaciens dispose que, dès la clôture de l'instruction, le président du conseil provincial porte l'affaire à l'ordre du jour d'une prochaine séance du conseil et que le conseil décide, le rapporteur entendu, soit de classer l'affaire sans suite, soit d'ordonner une enquête complémentaire, soit de faire comparaître le pharmacien. Ces dispositions n'excluent pas que la personne qui fait rapport au conseil provincial, lorsque l'instruction est terminée, soit le pharmacien instructeur. Le moyen, qui soutient le contraire, manque en droit. Sur le second moyen : Quant à la première branche : Dans ses conclusions, le demandeur faisait valoir qu'il avait été constaté, en 2005, notamment à Enghien, que d'autres pharmaciens pratiquaient des ristournes équivalentes ou supérieures à 35 p.c. au profit de personnes vivant en communauté. La sentence attaquée constate que le marché litigieux a été accordé, depuis 2003, sur la base d'une ristourne de 35 p.c. et considère « qu'aucun élément n'indique qu'une ristourne de 35 p.c. ait jusqu'alors été appliquée ou proposée dans la région pour les fournitures pharmaceutiques non remboursées, même à des pensionnaires de home ». Elle ne donne pas ainsi des conclusions du demandeur une interprétation inconciliable avec leurs termes et, partant, ne viole pas la foi qui leur est due. Le moyen, en cette branche, manque en fait. Quant à la deuxième branche : Pour décider que le demandeur a manqué à l'honneur et à la dignité de sa profession « en ayant fait de la publicité indirecte en accordant des ristournes excessives en vue de s'attirer une clientèle, ce qui a eu pour résultat de détourner de leur pharmacien habituel des personnes en état de dépendance et ce, aux dépens de la santé publique », la sentence attaquée considère que, « si l'octroi d'une ristourne par un pharmacien peut ne porter atteinte qu'à des intérêts matériels et n'est pas en soi contraire à la déontologie, il peut en être ainsi en présence d'agissements concomitants, de nature à porter atteinte à l'honneur, la discrétion, la probité et la dignité de la profession, notamment par le recours à des procédés typiquement marchands et à des arguments promotionnels en faveur de son officine », que « l'offre [du demandeur] avait pour but, par l'octroi d'une ristourne inusitée à des particuliers sur les produits non remboursés, de drainer et de s'attacher d'un seul coup une clientèle supplémentaire sur laquelle l'argument financier pouvait peser, pour qu'elle s'adresse à ce pharmacien vers lequel elle ne se serait pas nécessairement tournée en l'absence de cet avantage qui était consenti dans un cadre quasi ‘institutionnel' dont [le demandeur] savait que les pensionnaires du home, malgré une liberté de choix théorique, n'auraient pas tendance à s'écarter, en raison de leur âge, de leur état de santé, de leur dépendance et de la commodité de s'en remettre au ‘système' du home », que « cette démarche du [demandeur] [...] était strictement mercantile », que « le taux élevé de la ristourne, par son caractère inusité au regard de la ristourne communément accordée jusqu'alors, se voulait manifestement impressionnant et donc déterminant », qu'« il constituait en soi l'appât publicitaire [...] pour acquérir [...] la clientèle particulière naturellement stable [des] pensionnaires du home, pour tous leurs achats pharmaceutiques, remboursés et non remboursés, ce qui devait générer un chiffre d'affaires cumulé nécessairement intéressant », et que « cette démarche strictement mercantile est confirmée par le fait que le [demandeur] a également accepté de donner des ‘cadeaux de fin d'année' aux pensionnaires du home ». La sentence attaquée répond ainsi, en les contredisant, aux conclusions du demandeur qui soutenait que ni le taux de la ristourne octroyée ni l'effet promotionnel ou l'attraction de clientèle susceptibles d'en résulter ne peuvent être considérés comme constituant des circonstances concomitantes à l'octroi de la ristourne de nature à porter atteinte à l'honneur et à la dignité de la profession. Le moyen, en cette branche, manque en fait. Quant à la troisième branche : Si le seul octroi de ristournes par un pharmacien ne porte atteinte qu'à des intérêts matériels et n'est pas en soi contraire à la déontologie, il ne peut en être ainsi qu'en l'absence d'agissements concomitants de nature à porter atteinte aux principes généraux et aux règles relatifs à la moralité, l'honneur, la discrétion, la probité, la dignité et le dévouement indispensables à l'exercice de la profession qui, selon l'article 15 de l'arrêté royal n° 80 du 10 novembre 1967, constituent le code de déontologie pharmaceutique. Par les considérations reproduites en réponse à la deuxième branche du moyen, la sentence attaquée ne dénie pas au demandeur le droit de faire concurrence aux autres pharmaciens par l'octroi de ristournes élevées qui sont de nature à avoir un effet promotionnel et à s'attirer une nouvelle clientèle mais relève les circonstances particulières à l'espèce dont il ressort que le demandeur a manqué à l'honneur et à la dignité de la profession en adoptant une démarche strictement mercantile par l'octroi de ristournes excessives et unisitées « ce qui a eu pour résultat de détourner de leur pharmacien habituel des personnes en état de dépendance et ce aux dépens de la santé publique » et justifie dès lors légalement sa décision. Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli. Par ces motifs, La Cour Rejette le pourvoi ; Condamne le demandeur aux dépens. Les dépens taxés à la somme de trois cent quarante-deux euros cinquante-huit centimes envers la partie demanderesse et à la somme de cent quatre euros trente-six centimes envers la partie défenderesse. Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Paul Mathieu, les conseillers Didier Batselé, Albert Fettweis, Christine Matray et Martine Regout, et prononcé en audience publique du douze mars deux mille neuf par le président de section Paul Mathieu, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart. Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div