ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090903.3

(1).

(1)Het O.M. concludeerde eveneens tot verwerping, doch op grond van de overweging dat naar zijn oordeel in werkelijkheid een schending van art. 1352 BW werd aangevoerd, zonder dat dit artikel als geschonden werd aangewezen. Thesaurus CAS: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - OVERHEIDSOPDRACHTEN - Algemene uitvoeringsbepalingen overheidsopdrachten - Aanneming van werken (overheidsopdracht) - Algemeen Vrije woorden: Algemene aannemingsvoorwaarden - Aanneming - Aannemer - Tekortkomingen - Proces-verbaal - Verweermiddelen - Stilzwijgen van de aannemer - Gevolg - Erkenning van de vastgestelde feiten - Toepassingsgebied Wettelijke bepalingen: Ministerieel Besluit - 10-08-1977 - Art. 47, eerste en tweede lid - 30 Link Justel databank 19770810-30 Tekst van de beslissing Nr. C.08.0212.N VLAAMS GEWEST, vertegenwoordigd door de Vlaamse Regering, voor wie optreedt de minister van Financiën, Begroting en Ruimtelijke Ordening, met kantoor te 1210 Brussel, Koning Albert II-laan 19, eiser, vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, waar de eiser woonplaats kiest, tegen

1. A. S., verweerder, vertegenwoordigd door mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 149, bus 20, waar de verweerder woonplaats kiest,
2. KERKFABRIEK VAN SINT-PIETER, met zetel te 9220 Hamme, Marktplein 39,
3. B. J., verweerders, minstens in bindend verklaring van het arrest opgeroepen partijen. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 24 december 2007 gewezen door het hof van beroep te Brussel. Raadsheer Beatrijs Deconinck heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 1 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing voor de opheffing bij artikel 67, 1°, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten; - de artikelen 2 en 3 van koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing voor de opheffing bij artikel 2, 1°, van het koninklijk besluit van 29 januari 1997 tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsop¬drachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van hun uitvoeringsmaatregelen; - de artikelen 46, 47, 48 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 hou¬dende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de over¬heidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing vóór de opheffing bij artikel 2, 4°, van het koninklijk besluit van 29 januari 1997 tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommi¬ge opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van hun uitvoeringsmaatregelen. Aangevochten beslissingen Het bestreden arrest verklaart het hoger beroep van de eerste ver¬weerder ontvankelijk, doet de beslissing a quo, impliciet doch zeker, teniet, en opnieuw recht doende verklaart de eerste verweerders vordering ontvankelijk, oordeelt dat de eerste verweerder, ondanks het niet reageren binnen de vijftien dagen op het proces-verbaal van vaststelling van niet-uitvoering van 27 okto¬ber 1995, de hierin aangevoerde feiten nog kan betwisten, minstens de toerekenbaarheid ervan nog kan betwisten, en stelt een deskundige aan met de in het bestreden arrest omschreven opdracht, en dit op volgende gronden: "(De tweede verweerster) en (de eiser) werpen op dat (de eerste verweerder) de hem bij proces-verbaal van 27 oktober 1995 verweten feiten niet tijdig heeft betwist en dus heeft erkend. Zij beroepen zich op artikel 47 AAV dat bepaalt dat de tekortkomingen van de aannemer worden vastgesteld bij proces-verbaal, dat de aannemer bij aangetekende brief binnen de 15 kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het proces-verbaal zijn verweermiddelen kan doen gelden, en dat zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten. Het klopt dat (de eerste verweerder) niet binnen de 15 dagen heeft gereageerd. In de omstandigheden van de zaak kan echter niet aangenomen worden dat hij de in het proces-verbaal vastgestelde feiten zonder meer heeft erkend. De bedoelde feiten waren dat (de eerste verweerder) in gebreke bleef:
4. de schriftelijke bevelen van het bestuur na te leven inzake het opmaken van de mensuurvoorstellen, meer bepaald de brief van 19 april 1995 en die van 11 juni 1995;
5. de restauratiewerken zo te doen vorderen dat zij op de vastgestelde tijdstippen volledig kunnen worden voltooid, zoals vermeld in het proces-verbaal van ingebrekestelling van 4 oktober
6. Deze feiten zijn niet onderscheiden van wat (de tweede verweerster) en haar ontwerper (de derde verweerder) reeds voordien herhaaldelijk verweten aan (de eer¬ste verweerder). Uit het dossier blijkt echter dat (de eerste verweerder) de voorgaande ingebrekestellingen van (de tweede verweerster) met betrekking tot dezelfde feiten (het niet afleveren van de mensuurvoorstellen en het niet vorde¬ren van de werken) herhaaldelijk en schriftelijk heeft betwist, voor het laatst nog in zijn aangetekende brief van 28 juni 1995 (...). Het vermoeden van er¬kenning van feiten uit artikel 47 AAV wordt voldoende weerlegd door de herhaalde en uitdrukkelijke betwisting van dezelfde feiten in brieven gedurende zowat de hele duur van de uitvoering van de aanneming. Overigens vormt de vaststelling van het feit dat de aanneming niet binnen de termijn zou worden uitgevoerd, wat (de eerste verweerder) op zich niet betwistte, niet ook de vaststelling dat dit feit aan de aannemer toerekenbaar is. Zelfs indien zou worden aangenomen dat (de eerste verweerder) door het verstrijken van de termijn van artikel 47 AAV niet meer in de mogelijkheid zou zijn om betwis¬ting te voeren over de feiten, dan blijft hij nog vrij om betwisting te voeren over de toerekenbaarheid ervan, en over het al of niet gerechtvaardigd zijn van de ambtshalve maatregelen". Grieven
7. Artikel 1 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheids¬opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten bepaalt dat die opdrachten in naam van de Staat en van elk ander publiekrechtelijk per¬soon, worden gegund na mededinging en op een forfaitaire grondslag, volgens de wijzen bepaald in deze wet, waarbij de inrichting van deze onderscheiden procedures voor het gunnen van de opdrachten bij een in ministerraad over¬legd koninklijk besluit wordt vastgesteld. Volgens artikel 2 van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, worden de voorwaarden betreffende de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten nader bepaald door inzonderheid de algemene aan¬nemingsvoorwaarden, vastgelegd bij besluit van de Eerste minister. Artikel 3 preciseert dat de algemene aannemingsvoorwaarden de algemene contractu¬ele bepalingen van de opdrachten bevatten en dat zij toepasselijk zijn op alle opdrachten met een geraamd bedrag hoger dan 400.000 frank. Het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 stelt de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten vast. Het bestreden arrest stelt vast dat te dezen in 1992 werd overge¬gaan tot gunning bij openbare aanbesteding, "met toepassing van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aannemingen van wer¬ken, leveringen en diensten, het koninklijk besluit van 22 april 1977 en het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de alge¬mene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten".
8. Wanneer het opdrachtgevend bestuur geconfronteerd wordt met tekortkomingen van de aannemer bij de uitvoering van de gegunde opdracht kan het gebruik maken van de prerogatieven waarover het beschikt op grond van "het vermoeden van wettigheid" (het "privilège du préalable"), door het opleggen van een sanctie of een ambtshalve maatregel, zonder zich vooraf tot de rechtbank te moeten wenden. Artikel 48 van de te dezen toepasselijke Algemene Aannemings¬voorwaarden van 10 augustus 1977 bevat de sancties die het bestuur ambtshal¬ve aan de aannemer kan opleggen "wanneer tekortkomingen vanwege de aannemer worden vastgesteld". De artikelen 46 tot 48 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 10 augustus 1977 bevatten de procedurevoorschriften die moeten wor¬den geëerbiedigd alvorens tot het nemen van ambtshalve maatregelen tegen een in gebreke gebleven aannemer kan besloten worden. Artikel 46 bepaalt wanneer de aannemer in gebreke is "bij de uitvoering van zijn opdracht": "De aannemer wordt in verband met de uitvoering van zijn opdracht in gebreke gesteld: 1° wanneer de werken niet geheel voltooid zijn binnen de in het bestek gestelde uitvoeringstermijn of op de verschillende voor de gedeeltelijke voltooiin¬gen vastgestelde tijdstippen; 2° ongeacht het tijdstip, wanneer de werken niet op zodanige wijze vorderen dat zij op de vastgestelde tijdstippen volledig kunnen worden voltooid; 3° wanneer hij de volgens voorschriften gegeven schriftelijke bevelen van het bestuur niet naleeft. Artikel 47 bepaalt op welke wijze de contractuele tekortkomingen van de aannemer worden vastgesteld: "Al de tekortkomingen op de bepalingen van het contract daarin begrepen het niet-naleven van de bevelen van het bestuur, worden bij een proces-verbaal vastgesteld, waarvan een afschrift onmiddellijk per aangete¬kende brief aan de aannemer wordt gezonden. De aannemer dient zonder verwijl zijn tekortkomingen te herstel¬len. Hij kan per aangetekende brief aan het bestuur, verzonden binnen de vijftien kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het pro¬ces-verbaal, zijn verweermiddelen doen gelden. Zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten". Artikel 48 bevat "de verweermiddelen van het bestuur", en bepaalt in §1: "Wanneer tekortkomingen vanwege de aannemer worden vastge¬steld, stelt hij zich bloot aan sancties door toepassing van een of meer van de maatregelen in §2 tot 6, (welke) hierna zijn opgesomd en geordend". Artikel 48, §4, bevat de maatregelen die het bestuur "van ambts¬wege" kan nemen, en bepaalt in zijn eerste en tweede lid: "Indien de aannemer, na het verstrijken van de in artikel 47 hiervo¬ren gestelde termijn om zijn verweermiddelen te doen gelden, inactief is gebleven, is het bestuur gerechtigd een van de volgende maatregelen te treffen: 1° de opdracht verbreken; 2° de werken in eigen beheer uitvoeren; 3° een of meer overeenkomsten voor rekening met een of meer derden aangaan. Van de beslissing van het bestuur tot het nemen van maatregelen van ambtswege wordt bij een ter post aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs aan de in gebreke gestelde aannemer kennis gegeven. De berichten betreffende de plaats en datum voor de oplevering van de voor zijn rekening uitgevoerde werken worden hem op dezelfde wijze ter kennis gebracht".
9. De aannemer moet binnen de door artikel 47 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 10 augustus 1977 voorziene termijn van vijftien dagen zijn verweermiddelen tegen de tekortkomingen vastgesteld in het proces-verbaal van vaststelling van niet-uitvoering, laten gelden, ook al maakten de fei¬ten die aan de grondslag liggen van deze tekortkomingen reeds voor het proces-verbaal van vaststelling van niet-uitvoering, het voorwerp uit van ingebrekestellingen van het bestuur waarop de aannemer schriftelijke reageerde door ze te betwisten. De voorgaande ingebrekestellingen die niet de mededeling van een proces-verbaal van vaststelling van niet-uitvoering bevatten, kunnen immers niet worden beschouwd als de eerste fase in de procedure die het bestuur moet toelaten maatregelen van ambtswege, zoals voorzien in artikel 48, §4, van de Alge¬mene Aannemingsvoorwaarden van 10 augustus 1977, te treffen, net zoals de schriftelijke betwistingen van deze ingebrekestellingen door de aannemer niet kunnen worden beschouwd als het laten gelden van zijn verweermiddelen tegen het nadien opgesteld en aan de aannemer aangetekend verzonden proces-ver¬baal van vaststelling van niet-uitvoering. Het vermoeden van "erkenning van de vastgestelde feiten", zoals vervat in het tweede lid van artikel 47 van de Algemene Aannemingsvoorwaar¬den van 10 augustus 1977, geldt als een vermoeden van erkenning van aan¬sprakelijkheid voor de in het proces-verbaal van vaststelling van niet-uitvoering vastgestelde tekortkomingen, en is een niet weerlegbaar rechtsgevolg dat voornoemde bepaling verbindt aan het stilzwijgen van de aannemer na ontvangst van het proces-verbaal, waardoor hij zich blootstelt aan de sancties en de maatregelen van ambtswege voorzien in artikel 48, van de Algemene Aanne¬mingsvoorwaarden van 10 augustus
11. Te dezen stelde de tweede verweerster, overeenkomstig het voorschrift van artikel 47 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 10 au¬gustus 1977, op 27 oktober 1995 proces-verbaal van vaststelling van niet-uit¬voering op en besloot, op 3 december 1995, nadat de eiser had nagelaten te reageren op het hem bij aangetekend schrijven toegezonden proces-verbaal, tot het nemen van de maatregel van ambtswege van overeenkomsten "voor re¬kening met derden", overeenkomstig artikel 48, §4 van de Algemene Aanne¬mingsvoorwaarden van 10 augustus
12. Het bestreden arrest stelt vast dat de eiser inderdaad heeft nagelaten te reageren op de hem bij proces-verbaal van 27 oktober 1995 verweten fei¬ten, doch weigert hieraan het gevolg te verbinden dat de eerste verweerder ook moet geacht worden de hem ten laste gelegde feiten en de toerekenbaarheid ervan aan zijn tekortkomingen, te hebben erkend. Het steunt zijn beslissing vooreerst op het oordeel "(dat) het vermoeden van erkenning van feiten uit artikel 47 AAV voldoende (wordt) weer¬legd door de herhaalde en uitdrukkelijke betwisting van dezelfde feiten in brieven gedurende zowat de hele duur van de uitvoering van de aanneming", waarbij het als laatste betwisting door de eerste verweerder melding maakt van een aangetekende brief van 28 juni
13. Nu de door artikel 47, tweede lid, van de Algemene Aannemings¬voorwaarden van 10 augustus 1977 vermoede erkenning van aansprakelijk¬heid ingevolge het stilzwijgen van de aannemer niet weerlegbaar is, en bovendien betwistingen voorafgaand aan het proces-verbaal van vaststelling niet als de verweermiddelen tegen de tekortkomingen vermeld in het proces-verbaal van vaststelling van niet-uitvoering van 27 oktober 1995 kunnen gelden, kon het bestreden arrest niet wettig oordelen dat eiser thans nog gerechtigd was betwisting te voeren over de vastgestelde feiten (schending van de artikelen 46, 47, 48, §§1 en 4, van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing voor de opheffing bij artikel 2, 4°, van het koninklijk besluit van 29 januari 1997, en voor zoveel als nodig artikel 1 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing voor de opheffing bij artikel 67, 1°, van de wet van 24 december 1993, en de artikelen 2 en 3 van koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing vóór de opheffing bij artikel 2, 1°, van het koninklijk besluit van 29 januari 1997). In zoverre het bestreden arrest bovendien aanneemt "(dat) zelfs indien zou worden aangenomen dat (de eerste verweerder) door het verstrijken van de termijn van artikel 47 AAV niet meer in de mogelijkheid zou zijn om betwisting te voeren over de feiten, hij (dan) nog vrij (blijft) om betwisting te voeren over de toerekenbaarheid ervan", miskent het de draagwijdte van de erkenning door 47, tweede lid, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 10 augustus 1977, aan het stilzwijgen van de aannemer verbonden, nu deze erkenning niet louter "de feiten", maar ook de aansprakelijkheid van de aanne¬mer voor de vastgestelde tekortkomingen, en dus de toerekenbaarheid ervan, behelst (schending van de artikelen 46, 47, 48, §§1 en 4, van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aanne¬mingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing vóór de opheffing bij artikel 2, 4°, van het ko¬ninklijk besluit van 29 januari 1997, en voor zoveel als nodig artikel 1 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing vóór de opheffing bij artikel 67, 10, van de wet van 24 december 1993, en de artikelen 2 en 3 van koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, zoals van toepassing voor de opheffing bij artikel 2, 1°, van het koninklijk besluit van 29 januari 1997). III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling
14. Krachtens het tweede lid van het artikel 47 van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, hierna AAV (l977), kan de aannemer per aangetekend schrijven aan het bestuur, verzonden binnen vijftien kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het proces-verbaal van vaststelling van niet-naleving van de bevelen van het bestuur, zijn verweermiddelen tegen de vastgestelde tekortkomingen doen gelden. Zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten.
15. Het rechtsgevolg dat het stilzwijgen geldt als erkenning van de vastgestelde feiten treedt niet in indien de aannemer alle tekortkomingen vermeld in het proces-verbaal van vaststelling bedoeld in artikel 47, eerste lid, AAV

(1977)heeft betwist voor de toezending van het proces-verbaal en die betwisting bekend was aan het aanbestedende bestuur. Een onverkorte toepassing maken van het vermoeden bedoeld in artikel 47 zou in strijd zijn met het door de regelgever beoogde doel, met name aan de aannemer een garantie op tegenspraak te verlenen en het bestuur ook de mogelijkheid te geven de nodige maatregelen te nemen wanneer de tekortkomingen van de aannemer zouden vaststaan.

1. Het bestreden arrest stelt het volgende vast, zonder ter zake te worden bekritiseerd: - de vaststellingen in het proces-verbaal van 27 oktober 1995 waren niet onderscheiden van wat de Kerkfabriek en B. voordien herhaaldelijk verweten aan de verweerder; - de eerste verweerder heeft de voorgaande ingebrekestellingen van de Kerkfabriek met betrekking tot dezelfde feiten herhaaldelijk en schriftelijk betwist, voor het laatst nog in zijn aangetekende brief van 28 juni
3. Door dienvolgens te beslissen dat het vermoeden van erkenning van feiten uit artikel 47 AAV geen toepassing vindt, verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht. Het middel kan in zoverre niet worden aangenomen.
4. Voor het overige komt het middel op tegen een overtollige overweging. Het is niet ontvankelijk. Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep en de vordering tot bindendverklaring. Veroordeelt de eiser in de kosten. De kosten zijn begroot op de som van 1.251,28 euro jegens de eisende partij en op de som van 165,79 euro jegens de verwerende partij sub
5. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit voorzitter Ivan Verougstraete, als voorzitter, en de raadsheren Eric Dirix Eric Stassijns, Beatrijs Deconinck en Geert Jocqué, en in openbare terechtzitting van 3 september 2009 uitgesproken door voorzitter Ivan Verougstraete, in aanwezigheid van advocaat-generaal Christian Vandewal, met bijstand van griffier Johan Pafenols. PDF document ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090903.3 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div