ECLI:BE:CASS:2009:CONC.20090330.9

(1).

(1)Zie de conclusie van het O.M. Thesaurus CAS: ARBEID - TIJDELIJKE ARBEID UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Bedrijfsorganisatie - Algemeen Vrije woorden: Uitzendarbeid - Toepassing van wetten die steunen op het aantal werknemers - In aanmerking nemen van ter beschikking van een gebruiker gestelde uitzendkrachten Wettelijke bepalingen: Wet - 24-07-1987 - Art. 25, eerste lid Fiche 2 Artikel 23, eerste lid van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen van het jaar 2008, is een wetsbepaling die steunt op het aantal werknemers dat door een onderneming wordt tewerkgesteld, zoals bedoeld in artikel 25, eerste lid van de Uitzendarbeidswet, zodat de uitzendkrachten die op de datum van de aanplakking van het bericht waarbij de datum van de verkiezingen wordt aangekondigd, ter beschikking van een gebruikende onderneming zijn gesteld, eveneens in aanmerking komen voor de berekening van de personeelssterkte van die onderneming en dus voor de vaststelling van het aantal leden en plaatsvervangende leden van de personeelsafvaardiging in de ondernemingsraad en in het comité voor preventie en bescherming op het werk

(1).

(1)Zie de conclusie van het O.M. Thesaurus CAS: ONDERNEMINGSRAAD EN VEILIGHEIDSCOMITE - VERKIEZINGEN UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Bedrijfsorganisatie - Algemeen Vrije woorden: Bedrijfsorganisatie - Algemeen - Bepaling van het aantal mandaten - In aanmerking nemen van ter beschikking van een gebruiker gestelde uitzendkrachten Wettelijke bepalingen: Wet - 04-12-2007 - Art. 23, eerste lid Wet - 24-07-1987 - Art. 25, eerste lid Fiches 3 - 4 Conclusie van advocaat-generaal MORTIER. Thesaurus CAS: ARBEID - TIJDELIJKE ARBEID UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Bedrijfsorganisatie - Algemeen Vrije woorden: Uitzendarbeid - Toepassing van wetten die steunen op het aantal werknemers - In aanmerking nemen van ter beschikking van een gebruiker gestelde uitzendkrachten Thesaurus CAS: ONDERNEMINGSRAAD EN VEILIGHEIDSCOMITE - VERKIEZINGEN UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Bedrijfsorganisatie - Algemeen Vrije woorden: Bedrijfsorganisatie - Algemeen - Bepaling van het aantal mandaten - In aanmerking nemen van ter beschikking van een gebruiker gestelde uitzendkrachten Tekst van de conclusie S.08.0088.N CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL R. MORTIER 1. De grond van niet-ontvankelijkheid In de memorie van antwoord werpt verweerder een grond van niet-ontvankelijkheid op. De betekening van de voorziening in cassatie zou zich, in strijd met het bepaalde in artikel 1079, tweede lid Ger.W. situeren meer dan 15 dagen voor de neerlegging ter griffie. Verweerder verwijst hierbij naar het in het nederlands gesteld betekeningsexploot dat gedateerd werd op 4 mei 2008 terwijl de neerlegging ter griffie zich situeert op 6 juni 2008. Uit de elementen die in de memorie van wederantwoord weergegeven worden blijkt dat de reële datum van betekening 4 juni 2008 was, zoals trouwens vermeld op het betekeningsexploot dat in het Frans werd opgesteld. Zo heeft Uw Hof reeds eerder

(1)aangenomen dat op de onregelmatigheid die erin bestaat dat de data vermeld op het origineel en het afschrift van het aan verweerder betekend exploot niet overeenstemmen, niet wordt gelet wanneer die overeenstemming wel uit een ander stuk blijkt. Artikel 867 Ger.W. bepaalt immers dat wanneer een vermelding van een vorm verzuimd is of onregelmatig geschied is, zulks geen nietigheid van de rechtspleging ten gevolge kan hebben, indien uit de gedingstukken blijkt dat die vorm werkelijk in acht is genomen. De grond van niet-ontvankelijkheid kan niet aangenomen worden.

1. Het eerste middel 2.
2. Het eerste middel houdt verband met de vraag of uitzendkrachten die in een onderneming zijn tewerkgesteld, in het kader van de sociale verkiezingen 2008 moeten meegerekend worden om de personeelssterkte van de onderneming te bepalen en derhalve meebepalend zijn om het aantal personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en het comité voor preventie en veiligheid vast te stellen. 2.
3. Artikel 25 van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987 bepaalt dat voor de toepassing van de bepalingen van de wetten en verordeningen die steunen op het aantal werknemers dat door een onderneming wordt tewerkgesteld, de ter beschikking van een gebruikende onderneming gestelde uitzendkrachten eveneens in aanmerking komen voor het berekenen van de personeelssterkte, tewerkgesteld door die onderneming. Het derde lid van dit artikel vermeldt dat voor wat de wetgeving op de ondernemingsraden en de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen betreft, de Koning de wijze van berekening bepaalt van het gemiddelde van de uitzendkrachten die door een gebruiker worden tewerkgesteld. 2.
4. De bepalingen die het verloop van de verkiezingsprocedure regelen voor wat betreft de sociale verkiezingen 2008 werden gepreciseerd in de wet van 4 december
5. Deze bepalingen zijn van toepassing onverminderd de bepalingen van de Bedrijfsorganisatiewet van 20 september 1948 en de Wet Welzijn werknemers van 4 augustus
6. Artikel 4, 8° stelt dat voor de toepassing van deze wet moet worden verstaan onder "werknemer": de personen tewerkgesteld krachtens een arbeids- of een leerovereenkomst; tevens wordt deze definitie uitgebreid tot bepaalde groepen personen die in het kader van huidig geschil niet relevant zijn. Artikel 6 bepaalt in: §
7. Er moet een raad worden opgericht in de ondernemingen, die gewoonlijk gemiddeld ten minste honderd werknemers tewerkstellen. §
8. Er moet een comité worden opgericht in de ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste vijftig werknemers tewerkstellen. §
9. Voor de toepassing van dit artikel en van artikel 7, worden niet als werknemers beschouwd: 1° de werknemer die verbonden is door een vervangingsovereenkomst gesloten overeenkomstig de bepalingen van artikel 11 ter van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten; 2° de uitzendkracht. 2.
10. Uit de samenlezing van deze bepalingen kan geconcludeerd worden dat uitzendkrachten, die per definitie door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn, weliswaar met het uitzendbureau en niet met de gebruiker, als werknemer moeten meegerekend worden voor het bepalen van de drempel waarvan sprake in artikel
11. Een schijnbare tegenstrijdigheid met het bepaalde in artikel 6, §4, 2° bestaat niet, nu in het kader van de toepassing van de wet van 4 december 2007, aangenomen wordt dat uitzendkrachten niet als werknemer worden beschouwd voor het bepalen van de drempel in de uitzendkantoren zelf. Artikel 25, vijfde lid van de Uitzendarbeidswet bepaalt weliswaar dat het eerste lid geen afbreuk doet aan de toepassing van de wettelijke bepalingen krachtens welke diezelfde uitzendkrachten in aanmerking komen voor de berekening van de personeelssterkte van het uitzendbureau dat hen heeft in dienst genomen, maar in het zesde lid wordt gesteld dat de Koning mits naleving van de in dit lid bepaalde voorwaarden van het vijfde lid kan afwijken. Voor de organisatie van de sociale verkiezingen 2008 werd om de redenen uiteengezet in de parlementaire werkzaamheden niet gewerkt met koninklijke uitvoeringsbesluiten maar via in het parlement ingediende wetsontwerpen

(2). Inhoudelijk stroken deze ter bespreking voorliggende wetsontwerpen evenwel met de procedures naar aanleiding van eerdere sociale verkiezingen. Hoewel de ministeriële omzendbrief van 6 juni 2003, die naar aanleiding van eerdere sociale verkiezingen werd opgesteld, uiteraard geen kracht van wet heeft, derhalve niet bindend is voor de rechter en evenmin geacht wordt nog van toepassing te zijn in het kader van de sociale verkiezingen 2008 kan, gelet op wat voorafgaat, aangenomen worden dat de inhoud van deze ministeriële omzendbrief de wil van de wetgever weerspiegelt. In deze ministeriële omzendbrief stelt punt 2.1.

1. dat de uitsluiting van de uitzendkracht enkel betrekking heeft op de bepaling van de personeelssterkte in de uitzendkantoren en niet in de onderneming van de gebruiker. Er anders over oordelen zou immers iedere zin ontnemen aan het bepaalde in artikel 25 derde lid van de Uitzendarbeidswet. 2.
2. Partijen betwisten ook niet dat de uitzendkrachten meegerekend worden voor het bepalen van de drempel waarvan sprake in artikel
3. De betwisting gaat wel over de restrictieve interpretatie die de rechters hebben gegeven aan artikel 25 van de uitzendarbeidswet en de gevolgen hiervan voor de interpretatie van artikel 23 van de wet van 4 december
4. De arbeidsrechtbank oordeelde immers dat artikel 25 Uitzendarbeidswet niet de interne bepalingen betreft van diezelfde wetten die, van zodra zij van toepassing zijn ten gevolge van het overschrijden van een bepaalde personeelssterkte, bijkomende verplichtingen opleggen. Met andere woorden dit artikel vindt volgens de arbeidsrechtbank geen toepassing wanneer overeenkomstig artikel 23 van de wet van 4 december 2007 op basis van de personeelssterkte moet bepaald worden hoeveel mandaten in beide organen te begeven zijn. 2.5.
5. De rechtbank steunde zich hierbij op de memorie van toelichting bij de Uitzendarbeidswet die met betrekking tot artikel 25 stelt: "Hoewel het uitzendbureau de werkgever is van de uitzendkrachten die het in dienst neemt, bepaalt artikel 25, dat deze normaal in aanmerking komen voor de berekening van de personeelssterkte van de gebruikende onderneming, die bepalend is voor de toepassing van sommige wetgevingen, tenzij vaste werknemers worden vervangen waarvan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschorst. In dat verband kan verwezen worden naar de wetgeving betreffende de ondernemingsraden, de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen en de sluiting van ondernemingen. Het derde lid van artikel 25 laat de Koning toe de wijze van berekening te bepalen van het gemiddelde van de uitzendkrachten die door een gebruiker worden tewerkgesteld voor wat de wetgeving betreft op de ondernemingsraden en de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen. Het koninklijk besluit van 12 april 1977 heeft inzake de wetgeving betreffende de sluiting van de ondernemingen reeds de manier bepaald waarop men het gemiddelde moet berekenen van de uitzendkrachten die ter beschikking worden gesteld van een gebruikende onderneming gedurende één kalenderjaar. Gezien de uitzendkrachten normaal gezien niet in de zetel van het uitzendbureau worden tewerkgesteld, kan deze bepaling in bepaalde gevallen niet passend lijken (bijvoorbeeld in verband met de reglementering betreffende het vereiste opleidingsniveau van de veiligheidschefs van de diensten voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen. Daarom laat het zesde lid aan de Koning toe om van deze bepaling af te wijken, maar enkel op voorstel van het paritair comité voor de uitzendarbeid en na advies van de Hoge Raad voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen" 2.5.
6. Mij lijkt het dat uit deze toelichting niet het gevolg kan getrokken worden dat de rechter er in het bestreden vonnis heeft uit getrokken. 2.5.2.
7. De memorie van toelichting spreekt over sommige wetgevingen, niet over bepaalde onderdelen van de wetgeving. Bovendien wordt in fine van het eerste lid verwezen naar de "wetgeving betreffende de ondernemingsraden en de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen" zonder onderscheid tussen individuele bepalingen van die wetgeving. 2.5.2.
8. Het feit dat in het derde lid van artikel 25 van de Uitzendarbeidswet wordt bepaald dat aan de Koning de bevoegdheid wordt verleend te bepalen hoe de gemiddelde tewerkstelling van uitzendkrachten moet berekend worden voor de erin aangeduide wetgeving, welke bepalingen bevat die steunen op het gemiddeld aantal werknemers dat door een onderneming wordt tewerkgesteld, houdt niet in dat de toepassing van het eerste lid van artikel 25 beperkt zou zijn tot die bepalingen die steunen op het "gemiddeld aantal werknemers" dat door een onderneming wordt tewerkgesteld. 2.5.2.
9. Nu artikel 23 van de wet van 4 december 2007 ongetwijfeld een "bepaling is van de wetten en verordeningen die steunen op het aantal werknemers dat door een onderneming wordt tewerkgesteld" blijkt uit de samenlezing met artikel 25 eerste lid van de Uitzendarbeidswet dat uitzendkrachten moeten meegerekend worden bij de bepaling van het aantal mandaten in de bedoelde organen van de gebruikende onderneming. 2.5.2.
10. Het andersluidend standpunt in de memorie van antwoord dat zich baseert op de ministeriële omzendbrief van 6 juni 2003, die naar aanleiding van eerdere sociale verkiezingen werd opgesteld, kan niet gevolgd worden. Dit standpunt vindt immers geen steun in de bepalingen van deze omzendbrief. Er wordt weliswaar in vermeld dat de uitzendkrachten niet in aanmerking worden genomen om het aantal gewone leden van de personeelsafvaardiging vast te stellen, maar hierbij wordt uitdrukkelijk gerefereerd naar punt 2.1.
11. Dit punt 2.1.
12. verduidelijkt dat de uitsluiting van de uitzendkracht enkel betrekking heeft op de bepaling van de personeelssterkte in de uitzendkantoren en niet in de onderneming van de gebruiker. Het bepaalt immers: "De uitzendkrachten worden niet als werknemer beschouwd enkel voor de berekening van de drempel in de uitzendkantoren. Ze zullen evenwel in aanmerking genomen worden in de gebruikende onderneming voorzover ze geen werknemers vervangen gedurende de schorsing van de uitvoering van de overeenkomst." 2.5.2.
13. Bovendien wordt ook in de C.A.O. nr. 58 van 7 juli 1994

(3)betreffende de na te leven procedure en de duur van de tijdelijke arbeid, in artikel 10 bepaald dat voor de toepassing van de conventionele bepalingen met betrekking tot de vakbondsafvaardigingen de ter beschikking van een gebruikende onderneming gestelde uitzendkrachten eveneens in aanmerking komen voor de berekening van de personeelssterkte, tewerkgesteld door die onderneming. Dit geldt niet voor de uitzendkrachten die vaste werknemers vervangen, als bedoeld bij artikel 1, §2, 1° van de wet van 24 juli 1987. Ook hier wordt dit principe aanvaard voor de toepassing van de conventionele bepalingen zonder onderscheid. 3. Uit wat voorafgaat volgt dat het eerste middel gegrond is. De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden. Conclusie: VERNIETIGING __________________

(1)Cass., 19 december 1969, A.C. 1970, 1266.

(2)Parl.St. Kamer, 52/0167/003 en 52/0257/002.

(3)C.A.O. nr. 58 van 7 juli 1994 tot vervanging van de C.A.O. nr. 47 van 18 december 1990 betreffende de na te leven procedure en de duur van de tijdelijke arbeid, gewijzigd door de C.A.O. nr. 58bis van 25 juni 1997 en nr. 58ter van 19 december 2001. Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090330.9 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div