ECLI:BE:CASS:2009:CONC.20091222.5

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: WEGVERKEER - ALLERLEI UTU-thesaurus: STRAFRECHT - WEGVERKEER - Algemeen (wegverkeer) Vrije woorden: Opsporing van radardetector - Gebruik van radardetector-detector - Wettigheid Wettelijke bepalingen: Richtlijn EG/EU - 09-03-1999 - Art. 1.5 Wet - 13-06-2005 - Art. 34, 1° Thesaurus CAS: WEGVERKEER - WEGVERKEERSWET - WETSBEPALINGEN - Artikel 62 UTU-thesaurus: STRAFRECHT - WEGVERKEER - Algemeen (wegverkeer) Vrije woorden: Artikel 62bis - Opsporing van radardetector - Gebruik van radardetector-detector - Wettigheid Wettelijke bepalingen: Richtlijn EG/EU - 09-03-1999 - Art. 1.5 Wet - 13-06-2005 - Art. 34, 1° Fiches 3 - 4 Conclusie van eerste advocaat-generaal DE SWAEF. Thesaurus CAS: WEGVERKEER - ALLERLEI UTU-thesaurus: STRAFRECHT - WEGVERKEER - Algemeen (wegverkeer) Vrije woorden: Opsporing van radardetector - Gebruik van radardetector-detector - Wettigheid Thesaurus CAS: WEGVERKEER - WEGVERKEERSWET - WETSBEPALINGEN - Artikel 62 UTU-thesaurus: STRAFRECHT - WEGVERKEER - Algemeen (wegverkeer) Vrije woorden: Artikel 62bis - Opsporing van radardetector - Gebruik van radardetector-detector - Wettigheid Tekst van de conclusie PARKET VAN HET HOF VAN CASSATIE _____ P.09.1306.N Conclusie van de eerste advocaat-generaal M. DE SWAEF:

1. De eiser in cassatie werd vervolgd en veroordeeld hoofdens het feit van een uitrusting of elk ander middel dat de vaststelling van overtredingen van deze wet en/of van de reglementen betreffende de politie over het wegverkeer bemoeilijkte of verhinderde of automatisch werkende toestellen bedoeld in artikel 62 opspoorde, bij zich te hebben gehad (art. 62bis, art. 29bis en art. 38 par.
2. 1° van de wet betreffende de politie over het wegverkeer K.B. tot coördinatie van 16 maart 1968). Het middel tot cassatie voert schending aan van de artikelen 12, tweede lid, en 149 Grondwet, artikel 28bis, § 3, tweede lid, Wetboek van Strafvordering en de artikelen 32, § 3, 1°, en 145 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie: het gehanteerde onderzoeksprocédé, namelijk het gebruik van een radardetector-detector is onwettig, zodat de appelrechters die oordelen dat het dienstvoertuig van de verbalisanten uitgerust was met een radardetector-detector, niet wettig hebben kunnen oordelen dat het bewijs niet is verkregen door een verboden onderzoeksprocédé. Volgens de eiser in cassatie is met name het gebruik van een radardetector-detector (RDD) in strijd zowel met de Europese regelgeving als met de interne Belgische wetgeving. Deze grief faalt m.i. naar recht.
3. De eiser in cassatie verwees in zijn verweer naar een antwoord van minister van mobiliteit Landuyt op een vraag van kamerlid Van den Bergh: de RDD (radardetector-detector) dient te voldoen aan de Europese richtlijn 1999/5/EG (de zogenaamde RTT-richtlijn). Landuyt stelde in dit antwoord van 19 oktober 2005 (zie CRIV 51 COM 716 - stuk 20 van het strafdossier politierechtbank) dat, aangezien de RDD een ontvanger van radiosignalen is, het toestel moet voldoen aan de voorwaarden van die richtlijn en bijgevolg onder meer moet voorzien zijn van de gebruikelijke markering van de EU. "De toestellen moeten immers voldoen aan de voorwaarden die geldig zijn voor het op de markt brengen van commerciële toestellen, teneinde de markt niet te verstoren door een eventueel commercieel voordeel te verlenen. De conformiteit met de RTT-richtlijn garandeert tevens dat het toestel geen andere toestellen stoort. Voor de rest zijn er geen bijzondere vereisten." Ook in het antwoord van Minister Dewael van 5 november 2008 (CRIV 52 COM 361) stelde deze in antwoord op de vraag van kamerlid Van den Bergh dat het wachten was op een aangepast toestel dat CE-goedgekeurd mag worden ingevoerd. Richtlijn 1999/5/EG van 9 maart 1999 betreffende radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit (Pb. L. 7 april 1999, afl. 91/10) is evenwel ingevolge artikel 1.5 niet van toepassing op apparatuur die uitsluitend wordt gebruikt bij activiteiten die betrekking hebben op de openbare veiligheid, defensie, de staatsveiligheid (met inbegrip van het economische welzijn van de staat wanneer de activiteiten verband houden met aangelegenheden die de staatsveiligheid betreffen) en bij de activiteiten van de staat op gebieden die onder het strafrecht vallen. In Nederland, waar in 2004 enige discussie bestond omtrent de vraag of de politiediensten van een RDD gebruik mochten maken, stelde men zich naderhand op het standpunt dat de RDD niet onder die richtlijn viel gelet op de bepaling van artikel 1.5, in fine van de richtlijn. Aanvankelijk bleek daar immers dat op 30 september 2004 een Nederlands testbureau D.A.R.E. oordeelde dat het radiosignaal van de RDD de Europese normen overschreed (De Volkskrant 30 september 2004). Evenwel oordeelde de minister van Binnenlandse Zaken van Nederland in antwoord op een parlementaire vraag van Algra dat de RDD onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1.5 van de richtlijn viel en dus niet viel onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Men kan inderdaad slechts vaststellen dat - ook al blijkt er wat onduidelijkheid over de conformiteit of de noodzaak om te voldoen aan de richtlijn 1999/5 - dat de opsporing van radardetectoren door de politiediensten wel kan gekwalificeerd worden als een activiteit van de staat op een gebied dat onder het strafrecht valt. In Nederland blijkt men deze piste dus te volgen.
4. Diezelfde uitzondering van artikel 1.5 van Richtlijn 99/5/EG vindt men ook terug in de Belgische wetgeving. Inderdaad, de eiser in cassatie verwijst naar zijn conclusie voor de appelrechter waarin hij voorhield dat de RDD niet voldeed aan de bepalingen van het KB van 26 september 2000 en dat er bijgevolg strijdigheid was met Europese regelgeving én interne Belgische regelgeving (zie ook memorie p. 4). Het KB van 26 september 2000 betreffende radio- en eindapparatuur en de erkenning van hun conformiteit (BS 31 oktober 2000) bepaalt in artikel 2, tweede alinea, 1° dat het KB niet van toepassing is op de apparatuur vermeld in artikel 95 van de wet. Met dit laatste is de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven bedoeld (BS 27 maart 1991). Artikel 95, 1° van de wet van 21 maart 1991 bepaalde tot op het ogenblik van de inwerkingtreding van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (BS 20 juni 2005), met name op 30 juni 2005, dat artikel 93 van de wet van 21 maart 1991 niet van toepassing was op apparatuur die uitsluitend wordt gebruikt door de overheid bij activiteiten die betrekking hebben op de openbare veiligheid, de defensie, de staatsveiligheid en de bestrijding van de criminaliteit. Artikel 93, § 3 van de wet van 21 maart 1991 bevatte tot het moment van de inwerkingtreding van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, een zo goed als gelijkluidende bepaling als deze die thans is opgenomen in artikel 32, § 3 van de wet van 13 juni 2005, en waarnaar ook de eiser verwijst in zijn memorie, met name: "§
5. Onverminderd de bepalingen van §§ 1 en 2, mag apparatuur slechts gehouden en gecommercialiseerd worden indien zij voldoet aan de volgende voorwaarden: 1° de apparatuur wordt onderworpen aan een gepaste procedure waarbij de conformiteit van de apparatuur met de onder §§ 1 en 2 toepasselijke basisvereisten wordt vastgesteld. De Koning bepaalt, op voorstel van het Instituut, deze procedures; 2° de apparatuur is voorzien van een CE-merkteken van overeenstemming en van de andere van toepassing zijnde opschriften. De Koning legt, op voorstel van het Instituut, hieromtrent de nadere regels vast; 3° bij de apparatuur wordt de nodige informatie gevoegd over de voorwaarden inzake de ingebruikname en de werking van de apparatuur. De Koning legt, op voorstel van het Instituut, hieromtrent de nadere regels vast." Uit het samenlezen van het KB van 26 september 2000 en de artikelen 95, 1° en 93, § 3 van de wet van 21 maart 1991 in de versie van toepassing tot 30 juni 2005, blijkt dat RDD die door politiediensten wordt gebruikt om radardetectoren op te sporen niet onder de desbetreffende wetgeving viel. Men kan immers vaststellen dat de uitzondering van artikel 95, 1° van de wet van 21 maart 1991 speelt, met name de uitzondering betreffende apparatuur die uitsluitend wordt gebruikt door de overheid bij de bestrijding van de criminaliteit. Dit laatste is een vergelijkbare uitzondering als deze van artikel 1.5 van Richtlijn 1999/5/EG.
6. De artikelen 93 en 95 van de wet van 21 maart 1991 zijn thans opgeheven en werden in min of meer vergelijkbare tekstversies opgenomen in de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (BS 20 juni 2005). Artikel 32 van de wet van 13 juni 2005 onderwerpt de apparatuur aan een aantal vereisten en voorwaarden. Maar artikel 34, 1° van de wet van 13 juni 2005 bepaalt dat artikel 32 van die wet niet van toepassing is op apparatuur die uitsluitend wordt gebruikt door de overheid bij activiteiten die betrekking hebben op de defensie, de openbare veiligheid en de staatsveiligheid. In vergelijking met de vroegere versie is de uitzondering betreffende de bestrijding van de criminaliteit weggevallen, zodat men daarin op het eerste gezicht een indicatie zou kunnen zien dat RDD voortaan niet onder de uitzondering valt en dus wél aan de voorwaarden van de huidige wetgeving van 13 juni 2005 dient te voldoen; vraag is evenwel ook of het gebruik van RDD door de politiediensten ter opsporing van radardetectoren kan beschouwd worden als een activiteit die betrekking heeft op de openbare veiligheid. Dit laatste lijkt een kwestie van interpretatie, doch m.i. is zulks het geval. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp betreffende de elektronische communicatie werd zonder meer gezegd dat de bepaling van artikel 34 (naast andere bepalingen) een overname is van de desbetreffende bepalingen uit de wet van 21 maart 1991 (zie ook: Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp betreffende de elektronische communicatie, Parl. St. Kamer 2004-05, doc 51 1425/001 en 1426/001, p. 30); een reden waarom de uitzondering betreffende de bestrijding van de criminaliteit niet meer voorkwam in het ontwerp, zulks in tegenstelling tot de wet van 21 maart 1991, werd toen niet gegeven. Die reden blijkt echter wél uit het verslag van Roel Deseyn (Parl. St. Kamer 2004-05, doc 51 1425/018, p. 22-23); hij had immers zelf een amendement nr. 25 (Parl. St. Kamer 2004-05, doc 51, 1425/004, p. 9) ingediend dat ertoe strekte deze uitzondering betreffende de bestrijding van de criminaliteit weer in te voeren om reden dat, indien de tekst een overname is van de wet van 21 maart 1991, deze uitzondering volgens hem ook in het ontwerp moest worden opgenomen, "of in de memorie [moet] verduidelijkt [worden] waarom het niet is gebeurd." Bij de bespreking van dit amendement, stelt het verslag: "De heer Roel Deseyn (CD & V) verwijst naar artikel 95 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, waarin onder meer melding wordt gemaakt van apparatuur die door de overheid gebruikt wordt bij activiteiten die betrekking hebben op "de bestrijding van de criminaliteit". Waarom komt dit niet in het artikel voor? Men kan bezwaarlijk aanvoeren dat het begrip "bestrijding van de criminaliteit" wordt gedekt door het begrip "openbare veiligheid", vermits het begrip "staatsveiligheid" ook afzonderlijk wordt vermeld en ook beschouwd zou kunnen worden als een onderdeel van het begrip "openbare veiligheid". (...) De minister verwijst naar de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges. Daaruit blijkt dat "bestrijding van de criminaliteit" reeds vervat is in het begrip openbare veiligheid." Uiteindelijk werd het amendement dan ook verworpen. Uit het antwoord van de minister kan worden afgeleid dat het feit dat de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie de uitzondering betreffende de bestrijding van de criminaliteit schrapte in vergelijking met de wet van 21 maart 1991 niet verhindert dat dit begrip nog wordt gedekt door de uitzondering betreffende de openbare veiligheid en dat bijgevolg de RDD die de politiediensten gebruiken niet vallen onder de desbetreffende reglementering en in het bijzonder de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie. Overigens moet - los van de vraag of de bestrijding van de criminaliteit al dan niet valt onder de openbare veiligheid - een richtlijnconforme interpretatie leiden tot dit besluit; zulks betekent dat RDD die door de politiediensten wordt gebruikt ter opsporing van radardetectoren niet valt onder de wet van 13 juni
7. De bestreden beslissing is mitsdien cassatiebestendig. Er zijn geen ambtshalve middelen voor te stellen.
8. Conclusie: verwerping Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091222.5 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div