ECLI:BE:CASS:2010:CONC.20100503.3

(1).

(1)Zie de conclusie van het openbaar ministerie. Thesaurus CAS: ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING - ALGEMEEN UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID - Ziekenfondsen - Controledienst Vrije woorden: Ziekenfonds - Controledienst - Vergelijkende reclame - Verbod Wettelijke bepalingen: Wet - 06-08-1990 - Art. 43quater, §§ 1, 1° en 2°, § 2 Fiche 2 Het is een wezenlijk kenmerk van reclame dat de onderneming of instelling, het product of de dienst waarvoor de reclame wordt gevoerd, daarbij identificeerbaar is, zodat de vergelijkende reclame zoals bedoeld in artikel 43quater § 1, 2° van de Ziekenfondswet die krachtens § 2 van dat artikel verboden is, reclame is die behalve het ziekenfonds, de landsbond of de dienst bedoeld in § 1,1° waarvan de reclame uitgaat, één of meer andere ziekenfondsen, landsbonden of diensten via vergelijking identificeert

(1).

(1)Zie de conclusie van het openbaar ministerie. Thesaurus CAS: ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING - ALGEMEEN UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID - Ziekenfondsen - Controledienst Vrije woorden: Ziekenfonds - Controledienst - Vergelijkende reclame - Definitie Wettelijke bepalingen: Wet - 06-08-1990 - Art. 43quater, §§ 1, 1° en 2°, § 2 Fiches 3 - 4 Conclusie van advocaat-generaal MORTIER. Thesaurus CAS: ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING - ALGEMEEN UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID - Ziekenfondsen - Controledienst Vrije woorden: Ziekenfonds - Controledienst - Vergelijkende reclame - Verbod Ziekenfonds - Controledienst - Vergelijkende reclame - Definitie Tekst van de conclusie PARKET VAN HET HOF VAN CASSATIE _____ S.09.0072.N Conclusie van advocaat-generaal R. MORTIER 1. Artikel 2, §1 van de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen definieert ziekenfondsen als verenigingen van natuurlijke personen die het bevorderen van het fysiek, psychisch en sociaal welzijn als streefdoel hebben in een geest van voorzorg, onderlinge hulp en solidariteit. Zij oefenen hun activiteiten uit zonder winstoogmerk. In het raam van hun opdrachten omschreven onder artikel 3, b van de ziekenfondswet, namelijk het financieel tussenkomen voor hun leden en de personen ten hunne laste in de kosten voortspruitend uit de preventie en de behandeling van ziekte en invaliditeit, kunnen de ziekenfondsen aan hun leden aanvullende diensten aanbieden die aanvullende sociale verzekeringen uitmaken. Met betrekking tot deze diensten zijn de ziekenfondsen niet onderworpen aan de wet betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, maar blijven ze onderworpen aan de regels bepaald in de Ziekenfondswet en aan de preventieve controle van de Controledienst voor de ziekenfondsen en landsbonden van ziekenfondsen.

(1)Uit de parlementaire voorbereidende werken blijkt dat de Wetgever met betrekking tot de opdracht bepaald onder artikel 3, b, de rol van de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen als sociaal verzekeraar heeft bevestigd. "Zij zullen diensten kunnen organiseren op het gebied van ziekte en arbeidsongeschiktheid en ook risico's kunnen dekken die niet of slechts gedeeltelijk door de ziekte- en invaliditeitsverzekering ten laste genomen worden, zodat de specifieke behoeften van hun leden of van bepaalde groepen kunnen opgevangen worden. De voordelen die zij toekennen in hun diensten van vrijwillige en aanvullende verzekering vormen dus niet alleen een aanvulling van de sociale zekerheidsprestaties maar kunnen ook de in dit stelsel bestaande leemten opvullen. Zij kunnen dus tussenkomen telkens wanneer zich een toestand voordoet waarbij het fysiek, psychisch of sociaal welzijn kan bevorderd worden. Elke dienst moet evenwel kaderen binnen de beginselen van voorzorg, onderlinge hulp en solidariteit. Het behoort tot de taak van de Controledienst na te gaan of de door de ziekenfondsen en de landsbonden georganiseerde activiteiten wel degelijk deze beginselen respecteren".

(2)Het Arbitragehof oordeelde bij arrest nr. 23/92 van 2 april 1992, dat de activiteiten die de ziekenfondsen op dit vlak ontplooien zich situeren buiten de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering, maar zij hierbij uitsluitend activiteiten en diensten mogen verrichten in verband met de gezondheid van de aangesloten leden en het gezin, zodat hun activiteiten wezenlijk verschillen van die van de private verzekeringsmaatschappijen. 2. De Ziekenfondswet verbiedt op zich niet dat een ziekenfonds of een landsbond promotie voert voor de producten die aangeboden worden. De wijze waarop dit dient te gebeuren wordt evenwel gereglementeerd. Zo definieert artikel 43quater, dat bij wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen in de Ziekenfondswet werd ingevoegd, in §1, 1° reclame, als elke vorm van mededeling met als directe of indirecte doelstelling de promotie ofwel van de aansluiting bij een ziekenfonds of van het ziekenfonds zelf ofwel van een dienst in de zin van artikel 3, eerste lid,

1. b)en c), en 7, § 4, ingericht door een ziekenfonds, een landsbond of een rechtspersoon met dewelke het ziekenfonds of de landsbond een samenwerkingsakkoord heeft afgesloten; Vergelijkende reclame wordt in §1, 2° gedefinieerd als elke reclame die op directe of indirecte, expliciete of impliciete wijze via vergelijking één of meerdere ziekenfonds(
2. en)of landsbond(
3. en)identificeert of een dienst bedoeld sub 1; Krachtens §2 van dit artikel is elke vergelijkende reclame in hoofde van een ziekenfonds of een landsbond verboden. 3. Hoewel ziekenfondsen bij het organiseren van aanvullende sociale diensten of verzekeringen niet aan dezelfde regels gebonden zijn als private verzekeringsmaatschappijen en de Ziekenfondswet een specifiek stelsel van toezicht vaststelt dat verschilt van de wet van 9 juli 1975 op de controle van de verzekeringsondernemingen, handelen de ziekenfondsen bij het organiseren en aanbieden van deze aanvullende diensten in een marktgerichte omgeving en richten zij zich tot consumenten die keuzes kunnen maken tussen een diversiteit van aangeboden diensten. In het kader van het duiden van het begrip "vergelijkende reclame" kan derhalve nuttig verwezen worden naar de Richtlijn 97/55 van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997

(3)tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen. Onder vergelijkende reclame in de zin van de Richtlijn wordt verstaan " elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet wordt genoemd." In de aanhef van deze Richtlijn wordt erop gewezen dat vergelijkende reclame in het belang van de consument een stimulans kan vormen voor de concurrentie tussen de leveranciers van goederen en diensten, dat het recht op voorlichting als fundamenteel recht van de consument wordt erkend in de resolutie van de Raad van 19 mei 1981 en dat vergelijkende reclame waarin wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken worden vergeleken en die niet misleidend is, een gewettigd middel kan zijn om consumenten over voordelen in te lichten. Er is evenwel nood aan het vaststellen van voorwaarden voor geoorloofde vergelijkende reclame om te bepalen welke praktijken in verband met vergelijkende reclame de concurrentie kunnen verstoren, de concurrenten schade kunnen berokkenen en een negatieve invloed kunnen hebben op de keuze van de consument. De lidstaten zijn niet verplicht vergelijkende reclame toe te staan voor bepaalde goederen en diensten, maar het komt hen toe de vorm en de geschikte methode te kiezen om het doel te bereiken dat door de richtlijn wordt beoogd, namelijk de consumenten en degenen die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een vrij beroep uitoefenen, alsmede de belangen van het publiek in het algemeen, te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen ervan en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd. Vergelijkende reclame wordt door de Richtlijn geoorloofd geacht voor zover aan de in artikel 3bis vermelde voorwaarden wordt voldaan (en deze voorwaarden hebben betrekking op het niet misleidend karakter van de reclame, het op objectieve wijze weergeven van kenmerken, het niet schaden van de goede naam van de concurrent enz...) 4. Uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen

(4)blijkt dat de wijzigingen aan de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen tot doel hebben deze wet, waarbij een wettelijk kader gecreëerd werd voor de werking van deze ziekenfondsen, aan te passen aan de evoluties die zich sedertdien hebben voorgedaan in de mutualistische sector, alsook aan de vaststellingen die uit de dagelijkse praktijk voortvloeien. Zo is het ondermeer nodig de wet aan te vullen op het vlak van de rechten en plichten van de ziekenfondsen en de landsbonden, onder andere voor wat betreft de door hen gevoerde reclame. Er werd immers vastgesteld dat de wet van 6 augustus 1990, met uitzondering van artikel 43ter betreffende de akkoorden met als voorwerp de promotie van sommige diensten en producten, geen enkele bepaling inzake reclame bevat. De bedoeling van het nieuw in te voegen artikel 43quater is dan ook aan de Controledienst een wettelijke basis te geven om op te treden wanneer er zich buiten de toepassing van artikel 43ter een probleem inzake reclame stelt. Krachtens dit artikel is in hoofde van een ziekenfonds of een landsbond, elke bedrieglijke reclame alsook elke vergelijkende reclame, waarbij al dan niet uitdrukkelijk de naam of een dienst van een ziekenfonds of een landsbond wordt vermeld, verboden. Bovendien is niet enkel directe vergelijkende reclame maar ook indirecte vergelijkende reclame, waarbij naar een vergelijkende studie, gemaakt door een verbruikers- of andere organisatie wordt verwezen, verboden.

(5)Met betrekking tot deze bepalingen werden een aantal amendementen ingediend die evenwel verworpen werden. Zo werd door senator van Quickenborne voorgesteld het verbod op vergelijkende reclame te doen vervallen omdat hij dit verbod een te verregaande maatregel vond. De indiener van het amendement wees erop dat de ervaring immers leert dat het publiek zich bij de keuze van een ziekenfonds niet meer zozeer laat leiden door ideologische overwegingen dan wel door de kwaliteit van de dienstverlening en de omvang van de aanvullende diensten, die aangeboden worden naast de wettelijk verplichte dienstverlening. Op dat vlak werken de ziekenfondsen dus in een marktgerichte omgeving en zal vergelijkende reclame de consument in staat stellen met kennis van zaken een ziekenfonds te kiezen. De minister van Sociale zaken en Pensioenen antwoordde hierop dat nu iedereen verplicht is zich aan te sluiten bij een ziekenfonds, deze een groot gewicht vertegenwoordigen in de sector van de gezondheidszorg. Hij wees erop dat elk ziekenfonds naast de wettelijk verplichte dienstverlening tegen betaling een aantal aanvullende diensten aanbiedt en de zorgsector niet door dezelfde vrijheid gekenmerkt wordt als de private verzekeringsmarkt. De ratio legis van artikel 43quater, aldus de minister, is te vermijden dat ziekenfondsen het lidgeld van de aangesloten verzekeringnemers zouden gebruiken voor de proliferatie van nevenactiviteiten op paginagrote advertenties, die erop gericht zijn leden van andere ziekenfondsen af te snoepen. Dit is immers een kwalijke vorm van concurrentie waarvan de ontwikkeling moet afgeremd worden. De minister stelde dat dit niet wegneemt dat er nood is aan informatie en publiciteit in de positieve zin van het woord en de Controledienst de ziekenfondsen trouwens ertoe aanport de eigen leden te informeren over hun dienstenpakket. Het is evenwel niet zo dat de minister gekant is tegen de concurrentie tussen ziekenfondsen. Deze concurrentie moet evenwel volgens bepaalde spelregels verlopen en één daarvan is dat vergelijkende reclame niet geoorloofd is omdat zij meer verwarring schept dan duidelijke informatie.

1. Zowel uit hogervermelde Richtlijn als uit de voormelde voorbereidende werken die leidden tot het invoegen van artikel 43quater, blijkt dat niets zich verzet tegen concurrentie tussen leveranciers van goederen en diensten, dat niets zich verzet tegen het voeren van reclame voor de eigen goederen of diensten die aangeboden worden, maar dat dit dient te verlopen volgens bepaalde regels. De vergelijkende reclame tussen ziekenfondsen of landsbonden wordt enkel verboden indien deze reclame via vergelijking één of meer ziekenfondsen of landsbonden identificeert, in de zin van het vermelden van de naam of dienst van een ander ziekenfonds of landsbond, hetzij rechtstreeks, hetzij door middel van verwijzing naar een vergelijkende studie.
2. In zoverre het middel er van uitgaat dat het verbod op vergelijkende reclame zoals bepaald in artikel 43quater, §1 en§2 Ziekenfondswet geenszins vereist dat wanneer een vergelijking betrekking heeft op een rangvolgorde, uit de reclame blijkt wie de andere landsbonden van ziekenfondsen zijn in de rangvolgorde waarin ook verweerder zich bevindt, faalt het om voormelde reden naar recht.
3. In zoverre het middel ervan uitgaat dat de vereiste identificatie ook kan slaan op het eigen reclamevoerend ziekenfonds of landsbond, faalt het eveneens naar recht, nu er in dat geval geen sprake meer kan zijn van vergelijkende reclame die per definitie een vergelijking tussen twee of meer entiteiten inhoudt. Reclame of publiciteit voor het eigen ziekenfonds is trouwens niet verboden en wordt zelfs aangemoedigd, zoals blijkt uit de parlementaire voorbereidende werken. Verboden is evenwel dat reclame voor het eigen ziekenfonds gemaakt wordt door een vergelijking te maken met concurrenten die hierdoor geïdentificeerd worden.
4. In zoverre het middel aanvoert dat de vermelding "het duidelijkste onderscheid zit in de extra producten en diensten die wij je aanbieden" "onze hospitaalverzekering biedt je één van de ruimste dekkingen in de branche" en "geen wonder dat we nationaal al snel uitgroeiden tot de derde grootste ziekenfondsgroep van het land" als vergelijkende reclame moet aanzien worden gezien het één of meerdere ziekenfondsen of landsbonden identificeert komt het op tegen een onaantastbare beoordeling van feiten door de rechter en is het middel niet ontvankelijk. Conclusie: VERWERPING _____________

(1)Zie I. Boone, Verhaal van derde-betalers op de aansprakelijke, Intersentia, 2009, 32-33.

(2)Gedr.St.kamer, 1989-1990, nr. 1153/1, 3; nr. 1153/6, 3; Senaat, 1989-1990, nr. 993-2, 3.

(3)Tot wijziging van de Richtlijn 84/450/EEG.

(4)St.Senaat, Doc. 50 0756/001, 68.

(5)St.Senaat, Doc. 50-0756/001, 77. Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100503.3 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div