ECLI:BE:CASS:2010:CONC.20100525.2

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Informant Wettelijke bepalingen: Wetboek van Strafvordering - 17-11-1808 - Artt. 47sexies, 47octies en 47decies - 30 ELI link Pub nr 1808111701 Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Observatie en infiltratie - Onderscheid Wettelijke bepalingen: Wetboek van Strafvordering - 17-11-1808 - Artt. 47sexies, 47octies en 47decies - 30 ELI link Pub nr 1808111701 Fiche 3 De informantenwerking behoeft niet zoals de observatie en de infiltratie een voorafgaande machtiging, een proportionaliteits-en subsidiariteitstoets, en laat evenmin het plegen van misdrijven toe

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Observatie en infiltratie - Toepassingsvoorwaarden - Onderscheid Fiches 4 - 6 Het vertrouwelijke dossier in verband met de informanten heeft niet dezelfde draagwijdte, noch dezelfde inhoud als het vertrouwelijke dossier in verband met de aanwending van de observatie of de infiltratie en het bevat in principe geen bewijsstukken die zullen worden aangewend in een later proces; inlichtingen waarvan uit het vertrouwelijk verslag van de informantenbeheerder blijkt dat zij verkregen werden door uitlokking of het plegen van een misdrijf kunnen niet het voorwerp uitmaken van een bij het strafdossier te voegen proces-verbaal en kunnen geen grond vormen tot strafvervolging, zodat het gebrek aan controle van het vertrouwelijke informantendossier het recht van verdediging niet kan miskennen

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Observatie en infiltratie - Vertrouwelijk dossier - Inhoud - Onderscheid Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Inlichtingen bekomen door uitlokking of het plegen van misdrijven Thesaurus CAS: RECHT VAN VERDEDIGING - STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Onderzoek in strafzaken - Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Vertrouwelijk dossier - Inlichtingen bekomen door uitlokking of het plegen van misdrijven - Gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie Fiches 7 - 8 Het ontbreken van controle van het vertrouwelijke dossier van de informantenwerking door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, in vergelijking met de observatie en infiltratie, zou slechts dan een schending van de artikelen 10 en 11 Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 E.V.R.M. opleveren, in zoverre dit vertrouwelijke dossier elementen zou bevatten die een draagwijdte hebben die analoog is met die in verband met de infiltratie, bepaaldelijk door het machtigen van de informant tot het plegen van misdrijven om zijn informantenpositie te behouden; dit is niet het geval voor de informantenwerking van vóór de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Vertrouwelijk dossier - Gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie - Schending van de artikelen 10 en 11 Grondwet in samenhang met artikel 6 E.V.R.M. Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Vertrouwelijk dossier - Gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie - Informantenwerking van vóór de wet van 6 januari 2003 - Geen machtiging tot het plegen van misdrijven Fiches 9 - 16 Conclusie van advocaat-generaal DUINSLAEGER. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Informant Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Observatie en infiltratie - Onderscheid Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Observatie en infiltratie - Toepassingsvoorwaarden - Onderscheid Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Observatie en infiltratie - Vertrouwelijk dossier - Inhoud - Onderscheid Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Inlichtingen bekomen door uitlokking of het plegen van misdrijven Thesaurus CAS: RECHT VAN VERDEDIGING - STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Onderzoek in strafzaken - Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Vertrouwelijk dossier - Inlichtingen bekomen door uitlokking of het plegen van misdrijven - Gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - OPSPORING - ONDERZOEK - Opsporingsonderzoek - Bijzondere opsporingsmethoden Vrije woorden: Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Vertrouwelijk dossier - Gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie - Schending van de artikelen 10 en 11 Grondwet in samenhang met artikel 6 E.V.R.M. Bijzondere opsporingsmethoden - Informantenwerking - Vertrouwelijk dossier - Gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie - Informantenwerking van vóór de wet van 6 januari 2003 - Geen machtiging tot het plegen van misdrijven Tekst van de conclusie PARKET VAN HET HOF VAN CASSATIE _____ P.10.0200.N Conclusie van advocaat-generaal P. DUINSLAEGER 1. Het cassatieberoep van de drie eisers is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling van 5 januari 2010, dat, met toepassing van de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering, de regelmatigheid onderzocht van de aangewende bijzondere opsporingsmethoden van observatie en infiltratie. Bij het gerechtelijk onderzoek werd ook beroep gedaan op een informant. Al deze bijzondere opsporingsmethoden dateren van vóór de inwerkingtreding van de zogenaamde "BOM"-wet van 6 januari 2003. 2. De derde eiser voert geen middel aan

(1). De eerste en de tweede eiser voeren elk, in een afzonderlijke memorie, een inhoudelijk gelijkluidend middel aan.

1. In hun enig middel voeren de eerste en de tweede eiser de schending aan van de artikelen 189ter en 235ter Wetboek van Strafvordering, van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, alsmede een miskenning van het recht van verdediging. Volgens de eisers bestaat er geen enkele wettelijke verantwoording waarom de kamer van inbeschuldigingstelling, - die voor wat betreft het onderzoek van de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden van observatie en infiltratie, kennis had genomen van het vertrouwelijk dossier met betrekking tot deze bijzondere opsporingsmethoden -, het vertrouwelijk dossier met betrekking tot de informantenwerking, waarvan het bestaan door het openbaar ministerie werd erkend, niet controleerde. De eisers wijzen erop dat de informantenwerking in dit onderzoek dateert van vóór de inwerkingtreding van de BOM-wet van 6 januari 2003, toen er nog geen wettelijke regeling bestond over welke gegevens al dan niet in het vertrouwelijk dossier "informantenwerking", waarvan de omvang niet was afgelijnd, dienden te worden opgenomen. Volgens de eisers kan bijgevolg niet worden uitgesloten dat het vertrouwelijk dossier "informantenwerking" stukken bevat, die nodig zijn om de wettigheid van de informantenwerking te toetsen en meer bepaald, om na te gaan of de informant geen (niet-gemachtigde) strafbare feiten heeft gepleegd of zich heeft schuldig gemaakt aan of bijgedragen tot een provocatie. Aangezien deze eventuele onwettigheden, begaan bij de aanwending van informanten vóór de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003, die uitsluitend zouden blijken uit het vertrouwelijk dossier, niet het voorwerp uitmaken van een controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, kunnen ze, volgens de eisers, dan ook niet worden afgekeurd. De eisers wijzen er voorts op dat het vertrouwelijk dossier "informantenwerking", dat dateert van vóór de wet van 6 januari 2003, elementen kan bevatten die een draagwijdte hebben analoog aan de elementen met betrekking tot de infiltratie. Het feit dat het vertrouwelijk dossier "informantenwerking" niet wordt gecontroleerd door een onafhankelijk en onpartijdig rechter schendt volgens de eisers de door hen aangehaalde artikelen en levert een miskenning van het recht van verdediging op. Ten slotte vragen de eisers dat het Hof een prejudiciële vraag zou stellen aan het Grondwettelijk Hof betreffende de discriminatie die zou bestaan tussen, enerzijds, personen die het voorwerp zijn geweest van een informantenwerking vóór de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003, die geen recht hebben op een controle van het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie en, anderzijds, de personen die het voorwerp zijn geweest van een observatie of infiltratie vóór de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003, die wel recht hebben op een controle van het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.
2. Artikel 235ter, §1, Wetboek van Strafvordering bepaalt: "De kamer van inbeschuldigingstelling is belast met de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. De kamer van inbeschuldigingstelling onderzoekt, op vordering van het openbaar ministerie, de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie bij het afsluiten van het opsporingsonderzoek waarin deze methoden werden toegepast en alvorens het openbaar ministerie tot rechtstreekse dagvaarding overgaat. De kamer van inbeschuldigingstelling onderzoekt op het ogenblik dat de onderzoeksrechter zijn dossier aan de procureur des Konings overzendt krachtens artikel 127, §1, eerste lid, op vordering van het openbaar ministerie, de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die werden toegepast in het kader van het gerechtelijk onderzoek of in het daaraan voorafgaande opsporingsonderzoek." Uit deze bepaling blijkt reeds dat de controle door de kamer van inbeschuldigingstelling van het vertrouwelijk dossier inzake de bijzondere opsporingsmethoden beperkt is tot de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie en dat de wetgever bewust het vertrouwelijk dossier "informantenwerking" van deze controle heeft uitgesloten.
3. Krachtens artikel 47decies,Wetboek van Strafvordering bestaat de informantenwerking in het onderhouden van regelmatige contacten door een politieambtenaar met een persoon, informant genoemd, waarvan vermoed wordt dat hij nauwe banden heeft met één of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen, en die de politieambtenaar hierover, al dan niet gevraagd, inlichtingen en gegevens verstrekt. Deze politieambtenaar wordt contactambtenaar genoemd. Binnen de algemene directie van de gerechtelijke politie van de federale politie wordt een officier belast met het nationaal beheer van de informantenwerking. Deze officier, nationale informantenbeheerder genoemd, ziet toe op de naleving van de regelgeving inzake de informantenwerking en handelt onder het gezag van de federale procureur. Binnen elke gedeconcentreerde gerechtelijke directie wordt een officier, lokale informantenbeheerder genoemd, belast met het arrondissementeel beheer van de informantenwerking. Hij oefent daartoe onder meer een permanente controle uit over de betrouwbaarheid van de informanten en ziet toe op de naleving van de regelgeving en de goede werking van de contactambtenaren. De lokale informantenbeheerder handelt onder het gezag van de procureur des Konings. In elk lokaal politiekorps, waarbinnen aan informantenwerking wordt gedaan, wordt een officier aangewezen, die de lokale informantenbeheerder in zijn opdracht bijstaat. De lokale informantenbeheerder brengt de procureur des Konings op diens verzoek en minstens driemaandelijks algemeen verslag uit over de informantenwerking binnen de gedeconcentreerde gerechtelijke directie en de lokale politiekorpsen van het arrondissement. De nationale informantenbeheerder brengt de federale procureur op diens verzoek en minstens driemaandelijks algemeen verslag uit over de informantenwerking binnen de geïntegreerde politiedienst gestructureerd op twee niveaus. Indien de informantenwerking ernstige aanwijzingen over gepleegde of nog te plegen strafbare feiten aan het licht brengt, brengt de lokale informantenbeheerder hierover onverwijld en schriftelijk aan de procureur des Konings nauwgezet, volledig en waarheidsgetrouw verslag uit. De procureur des Konings kan tevens, indien daartoe grond bestaat, de lokale informantenbeheerder bij schriftelijke beslissing verbieden verder te werken op bepaalde informatie geboden door een informant. De procureur des Konings bewaart deze vertrouwelijke verslagen in een afzonderlijk dossier. Hij heeft als enige toegang tot dit dossier, onverminderd het inzagerecht van de onderzoeksrechter bedoeld in artikel 56bis Wetboek van Strafvordering. De inhoud van dit dossier valt onder het beroepsgeheim. De procureur des Konings beslist of, in functie van het belang van de aangebrachte informatie en met inachtneming van de veiligheid van de informant, hiervan proces-verbaal wordt opgesteld. Indien dit proces-verbaal betrekking heeft op een lopend opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek, staat de procureur des Konings in voor de voeging ervan bij dit strafdossier.
4. Het koninklijk besluit van 26 maart 2003

(2)bepaalt de nadere werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren, met inachtneming van een permanente controle over de betrouwbaarheid van de informanten, van de afscherming van de identiteit van de informanten en van de vrijwaring van de fysieke, psychische en morele integriteit van de contactambtenaren. Zo bepaalt artikel 4, §1 van dit koninklijk besluit dat de lokale informantenbeheerder een permanente controle uitoefent over de betrouwbaarheid van de via hem in het centraal controlesysteem geregistreerde informanten. Hij evalueert daartoe minstens eenmaal per jaar de betrouwbaarheid van deze informanten. De lokale informantenbeheerder waakt ook over de afscherming van de identiteit van de informanten, die slechts bekend is aan de lokale informantenbeheerder en aan de betrokken contactambtenaren, hoewel de magistraat "bijzondere opsporingsmethoden" eveneens kan verzoeken dat hem de identiteit van de informant wordt meegedeeld. De lokale informantenbeheerder houdt voor iedere informant een vertrouwelijk en persoonlijk dossier, genaamd informantendossier, bij. Behoudens uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van de magistraat bijzondere opsporingsmethoden hebben enkel de lokale informantenbeheerder en de betrokken contactambtenaren inzage in dit dossier. De lokale informantenbeheerder ziet ten slotte toe op de goede werking van de contactambtenaren en waakt over de vrijwaring van de fysieke, psychische en morele integriteit van de contactambtenaren. Hij zorgt ervoor dat elke contactambtenaar een opleiding volgt en het voorwerp uitmaakt van een bijzondere jaarlijkse evaluatie. 7. Bovendien werd een deontologische code inzake informantenwerking opgesteld, waarbij onder meer wordt bepaald

(3): - de contactambtenaar stuurt de informant en niet omgekeerd. - elk contact maakt het voorwerp uit van een geschreven registratie. - er worden aan de informant geen beloftes inzake voordelen gedaan. - onbetrouwbare informanten mogen niet op eigen initiatief van de politiediensten benaderd worden en wanneer een onbetrouwbaar informant zelf contact opneemt moet in elke verslaggeving, andere dan het proces-verbaal, expliciet melding worden gemaakt van het feit dat de bron een onbetrouwbare informant betreft en dit los van de juistheid en de betrouwbaarheid van de informatie. - in de samenwerkingsregels die met de informant worden vastgelegd moet duidelijk worden gemaakt dat de samenwerking geen gratie verleent voor in het verleden gepleegde feiten, noch de deur opent van het plegen van mogelijke misdrijven en dat de informant steeds verantwoordelijk blijft voor de eigen daden. - de contactambtenaar zal op geen enkel ogenblik een informant ertoe aanzetten een inbreuk te begaan. - de informant mag geen daden van mededaderschap of medeplichtigheid stellen en elke vastgestelde inbreuk wordt onmiddellijk gemeld aan de lokale informantenbeheerder. 8. Uit deze beschrijving van de informantenwerking volgt niet alleen dat voor deze bijzondere opsporingsmethode een specifiek en performant controlesysteem via de informantenbeheerder en via de procureur des Konings of de magistraat "bijzondere opsporingsmethoden" werd ingesteld, maar ook en vooral dat deze bijzondere opsporingsmethode fundamenteel verschilt van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. De informantenwerking, die hetzij passief, hetzij actief, - dit wil zeggen op vraag van de contactambtenaar -, kan verlopen, is in ieder geval een opsporingsmethode die veel minder agressief en veel minder invasief of ingrijpend is in de privésfeer dan de twee andere bijzondere opsporingsmethoden. Anders dan de observatie en de infiltratie beperkt de informantenwerking zich tot het onderhouden van regelmatige contacten met de informant, waarbij de contactambtenaar akte neemt van de inlichtingen die de informant verstrekt betreffende het crimineel milieu of waarbij hij de informant polst of bevraagt betreffende zijn kennis van bepaalde gegevens met betrekking tot dit milieu. De wet laat dus toe dat de politiediensten een informant kunnen verzoeken over een bepaald crimineel milieu of een dadergroep waarmee hij nauwe banden heeft, informatie in te winnen en deze aan hen te bezorgen. De informant kan dus, bij het inwinnen van deze informatie, wel een actieve rol vervullen en gericht pogen deze informatie te verzamelen, maar hij mag daarbij niet afglijden naar de figuur van de zogenaamde "burger-infiltrant". In tegenstelling tot de bijzondere opsporingsmethode van infiltratie kan de informant geen actieve daden stellen die een politieambtenaar-infiltrant wel kan stellen, zoals een pseudokoop, beschikt hij al evenmin over een fictieve identiteit en mag hij geen strafbare feiten plegen

(4). De finaliteit van de handelingen die de informant stelt, is dus het verzamelen van inlichtingen en gegevens, zonder directe en actieve bijstand aan de opsporing van de daders, zonder dat hij politionele onderzoekstechnieken toepast en zonder dat hij misdrijven mag plegen, zelfs niet met het oog op het behoud van zijn informatiepositie. 9. De inlichtingen van de informant worden in principe niet als bewijs gebruikt, tenzij de informant zou evolueren naar een anonieme getuige, maar dan nog kunnen deze inlichtingen nooit de status verwerven van bewijs waarop de rechter steunt om tot een schuldigverklaring te komen. Zo oordeelde het Hof in een arrest van 23 maart 2005 dat de anonieme getuigenissen die buiten het toepassingsgebied van de artikelen 75bis, 75ter en 86bis tot 86quinquies Wetboek van Strafvordering betreffende de anonimiteit van getuigen zijn verkregen, geen bewijskracht hebben, maar in overweging kunnen worden genomen om een onderzoek te openen of te oriënteren en om op een autonome wijze bewijzen te vergaren of de samenhang ervan te beoordelen

(5). 10. Dit verschil tussen, enerzijds, de informantenwerking en, anderzijds, de observatie en de infiltratie werkt ook door, niet alleen in de voorwaarden waaraan moet voldaan zijn, maar ook in de samenstelling en de inhoud van het voor elk van deze bijzondere opsporingsmethoden wettelijk voorziene vertrouwelijk dossier. Zo is het gebruik van informanten niet gekoppeld aan enige vereiste van subsidiariteit of proportionaliteit

(6). Er is evenmin een machtiging vereist, zoals dit wel het geval is voor de observatie en de infiltratie. Een dergelijk stuk maakt dus geen deel uit van het vertrouwelijk dossier "informantenwerking". De vertrouwelijke verslagen die de lokale informantenbeheerder aan de procureur des Konings overmaakt, wanneer de informantenwerking ernstige aanwijzing over gepleegde of nog te plegen strafbare feiten aan het licht brengt, worden door deze laatste bewaard in een vertrouwelijk afzonderlijk dossier. Dit dossier dat betrekking heeft op alle informatie die afkomstig is van de informant, zal normalerwijze inlichtingen bevatten over verschillende strafbare feiten, aangezien de samenwerking van de contactambtenaar en de informant zich doorgaans niet tot één enkele zaak zal beperken, maar een hele waaier aan uiteenlopende feiten kan betreffen. Hier ligt opnieuw een essentieel verschil met de bijzondere opsporingstechnieken observatie en infiltratie die per definitie steeds aan één welbepaalde zaak is gebonden

(7). 11. Ook het Grondwettelijk Hof aanvaardt in zijn arrest van 21 december 2004

(8)het verschil tussen het vertrouwelijk dossier in verband met de informantenwerking en het vertrouwelijk dossier voor de observatie en de infiltratie. Het Grondwettelijk Hof oordeelt immers dat het vertrouwelijk verslag "informantenwerking" niet dezelfde draagwijdte, noch dezelfde inhoud heeft als het vertrouwelijk dossier observatie en infiltratie, omdat het in principe geen bewijsstukken bevat die relevant zijn in het latere proces - als die er zijn moet ervan proces-verbaal worden opgesteld

(9)- en dus niet gebruikt wordt in het kader van de strafvervolging. Die bewijsstukken moeten immers het voorwerp uitmaken van het proces-verbaal bedoeld in artikel 47decis, §6, vierde lid, Wetboek van Strafvordering. Daarentegen acht het Grondwettelijk Hof het vertrouwelijk dossier van essentieel belang om de anonimiteit en dus de veiligheid van de informanten te vrijwaren. Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat het aangevoerde middel, dat in het gebrek aan controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie op het vertrouwelijk dossier inzake informantenwerking een schending zag van het recht op een eerlijk proces en van de rechten van verdediging, gewaarborgd door artikel 6 EVRM, in samenhang gelezen met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, niet gegrond is. 12. Bij arrest van 19 juli 2007

(10)vernietigde het Grondwettelijk Hof het door de wet van 27 december 2005 ingevoegde artikel 47decies, §7 Wetboek van Strafvordering, dat aan de procureur des Konings de mogelijkheid gaf om, onder welbepaalde voorwaarden, toelating te geven aan de informant om strafbare feiten te plegen ter behoud van zijn informatiepositie. Het Grondwettelijk Hof oordeelde daarbij dat in zoverre de toetsing van de aanwending van artikel 47decies, §7 Wetboek van Strafvordering niet bij wet was toevertrouwd aan een onafhankelijke en onpartijdige rechter, dit een schending opleverde van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de artikel 6 EVRM, omdat het vertrouwelijk dossier "informantenwerking", sinds de invoeging van artikel 47decies, §7 Wetboek van Strafvordering, elementen bevat "die een draagwijdte hebben die analoog is met die in verband met de infiltratie", wat voordien niet het geval was. Een dergelijk vertrouwelijk dossier dat betrekking heeft op de informantenwerking waarbij aan de informant de toelating kan worden gegeven om strafbare feiten te plegen, moet bijgevolg, volgens het Grondwettelijk Hof, het voorwerp uitmaken van een toetsing door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. 13. In zijn arrest van 26 juli 2007

(11)oordeelde het Grondwettelijk Hof: "Vanwege de vernietiging, bij arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 en op grond van de motieven uiteengezet in het arrest 202/2004 van 21 december 2004, is artikel 235ter Wetboek van Strafvordering, door in geen controle te voorzien ten aanzien van de toepassing van de informantenwerking, niet onbestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet".

1. Uit bovenstaande elementen kan worden besloten dat, sinds de vernietiging van artikel 47decies, §7 Wetboek van Strafvordering, waarbij de mogelijkheid voor de informant om strafbare feiten te plegen werd afgeschaft, de afwezigheid van enige controle van het vertrouwelijk dossier "informantenwerking " door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, in de ogen van het Grondwettelijk Hof, geen schending oplevert van het recht van verdediging, zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM. Zoals eerder aangegeven dateert de informantenwerking, in het dossier dat thans voorligt, van vóór de inwerkingtreding van de wet van 6 januari
2. Tot vóór de inwerkingtreding van de wet van 27 december 2005 bestond er geen mogelijkheid om de informant toelating te geven misdrijven te plegen. Dat was evenmin het geval onder de gelding van de ministeriële omzendbrief van 24 april
3. Voor een dergelijke informantenwerking wordt de afwezigheid van enige controle van het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie dus aanvaard door het Grondwettelijk Hof en kan het hiervoor beschreven controlesysteem dus volstaan. Het Grondwettelijk Hof oordeelde immers dat de wetgever enkel moest tussenkomen door een controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie te voorzien voor vertrouwelijke dossiers "informantenwerking" die elementen bevatten "die een draagwijdte hebben die analoog is met die in verband met de infiltratie". Steeds volgens het Grondwettelijk Hof kan de wetgever dit probleem oplossen "door ervoor te zorgen dat de elementen die in verband met de aan de informant verleende toestemming (tot het plegen van strafbare feiten) bij het afzonderlijke (lees: vertrouwelijke) dossier zijn gevoegd (...) het voorwerp uitmaken van een toetsing door een onafhankelijke en onpartijdige rechter". De situatie in verband met de informantenwerking in het dossier dat thans aan het oordeel van het Hof is onderworpen, was dus totaal verschillend van de situatie waarin het Grondwettelijk Hof uit de afwezigheid van enige controle van het vertrouwelijke dossier een schending van het recht van verdediging afleidde.
4. Artikel 47decies Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de procureur des Konings beslist of, in functie van het belang van de aangebrachte informatie en met inachtneming van de veiligheid van de informant, hiervan proces-verbaal wordt opgesteld. Bij de beoordeling van het "belang" van de aangebrachte informatie behoort zonder twijfel ook de appreciatie van de regelmatigheid van de informantenwerking, onder meer wat betreft de eventuele strafbare feiten die onterecht door de informant zouden zijn gepleegd en wat betreft elementen die op een mogelijke provocatie zouden wijzen. De procureur des Konings beslist immers niet alleen autonoom over de opportuniteit om de aangebrachte informatie te "officialiseren" in een proces-verbaal dat gevoegd zal worden aan het strafdossier, hij kan zelfs, in toepassing van artikel 47decies, §6, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, indien daartoe grond bestaat, de lokale informantenbeheerder bij schriftelijke beslissing verbieden verder te werken op bepaalde informatie geboden door een informant. Artikel 28bis, §3, laatste lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de procureur des Konings, die krachtens artikel 28ter van dat wetboek een algemene opsporingsplicht en een algemeen opsporingsrecht heeft, waakt voor de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyaliteit waarmee ze worden verzameld. Uw Hof oordeelde daaromtrent dat het openbaar ministerie, tot bewijs van het tegendeel, vermoed wordt loyaal op te treden

(12). Het Hof oordeelde tevens in zijn arrest van 28 oktober 2008

(13)dat, in strafzaken, het openbaar ministerie onder meer als opdracht heeft de strafvordering in te stellen waar het behoort en erover te waken dat de rechtspleging wettelijk en regelmatig verloopt. Dat betekent dat inlichtingen waarvan uit het vertrouwelijk dossier, dat door de informantenbeheerder wordt overgemaakt aan de procureur des Konings, zou blijken dat zij bekomen werden door provocatie of door het plegen van een misdrijf niet het voorwerp kunnen uitmaken van een bij het strafdossier te voegen proces-verbaal. Dergelijke inlichtingen kunnen dus niet gebruikt worden in het kader van een strafvervolging, wat het nazicht van het vertrouwelijk dossier door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie zonder voorwerp maakt. 16. Provocatie of het gebruik van gegevens die het resultaat zijn van provocatie, is in strijd met dit loyaliteitsbeginsel en zelfs met de finaliteit van de strafvervolging: de politie en openbaar ministerie mogen geen strafbare feiten uitlokken of daaraan, weze het achteraf, hun medewerking verlenen om deze feiten vervolgens zelf te bestrijden

(14). De politie en het openbaar ministerie werden immers ingesteld om de misdadigheid tegen te gaan en niet om ze zelf te scheppen, zelfs indien de enige intentie is om achteraf de daders te vatten

(15). Maar provocatie wordt niet vermoed: de beklaagde moet de provocatie weliswaar niet zelf te bewijzen, maar hij heeft toch een aanvoeringslast, die inhoudt dat, wanneer hij zich beroept op provocatie, hij dit dient te doen op een wijze dat zijn verweer niet van elke geloofwaardigheid is ontbloot. Indien hieraan is voldaan, dan rust de bewijslast van de behoorlijkheid van de opsporing op de vervolgende partij. Dat betekent dat provocatie door de politie niet moet worden verondersteld, zolang de beklaagden niet zelf enige geloofwaardigheid hebben gegeven aan hun bewering

(16). Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt evenwel niet dat de eerste en tweede eiser het bestaan van provocatie aanvoeren. Zij voeren enkel aan dat, wegens het gebrek aan controle door de kamer van inbeschuldigingstelling op het vertrouwelijk dossier in verband met de informantenwerking, "het (niet) mogelijk is om na te gaan of de informant geen (niet gemachtigde) strafbare feiten heeft gepleegd en of de informant niet heeft bijgedragen tot een provocatie" en "dat de vrees voor provocatie door een informant ook niet denkbeeldig is". Er dient overigens te worden vastgesteld dat de kamer van inbeschuldigingstelling in het bestreden arrest vaststelt dat (p. 15) "blijkt uit het verloop van de verschillende ingezette BOM-technieken (...), dat de procureur des Konings krachtens de wettelijke opdracht vervat in artikel 28 (lees: 28bis) (Wetboek van Strafvordering) voortdurend heeft gewaakt over de wettigheid van de bewijsmiddelen alsook over de loyaliteit waarmee ze werden verzameld". Ten slotte kan nog erop worden gewezen dat de vertrouwelijke ministeriële omzendbrief van 24 april 1990, waaruit in de memories wordt geciteerd, onder punt 2.2.1 bepaalt: "De bijzondere opsporingstechnieken die het voorwerp uitmaken van deze richtlijnen mogen in geen enkel geval

(17)ertoe leiden dat de vastgestelde misdaden of wanbedrijven uitgelokt worden". Zoals hiervoor vermeld, voorziet deze omzendbrief evenmin in de mogelijkheid om de informant toe te laten misdrijven te plegen, ook niet om zijn informatiepositie te behouden.

1. Op grond van de hiervoor aangehaalde elementen moet blijken, dat het enig middel van de eerste en de tweede eiser, anders dan het Grondwettelijk Hof in zijn arresten van 21 december 2004, 19 juli 2007 en 26 juli 2007, onterecht ervan uitgaat dat het vertrouwelijk dossier "informantenwerking" enerzijds, en het vertrouwelijk dossier "observatie" of "infiltratie" anderzijds, dezelfde inhoud en draagwijdte hebben en dat de eerbiediging van het recht op verdediging dan ook een controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie op het vertrouwelijk dossier "informantenwerking" vereist. Het middel kan derhalve niet worden aangenomen.
2. De prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof, die door de eerste en de tweede eiser wordt voorgesteld, dient niet te worden gesteld. Zoals hoger aangehaald, heeft het vertrouwelijk verslag "informantenwerking" niet dezelfde draagwijdte en inhoud als de vertrouwelijke verslagen die betrekking hebben op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, zodat de vraag rijst of de aangeklaagde mogelijke discriminatie wel een onderscheid betreft tussen personen in dezelfde hoedanigheid van verdachte, die zich in een zelfde situatie bevinden en niet eerder een onderscheid tussen personen, weliswaar met dezelfde hoedanigheid, die zich in een verschillende situatie bevinden. Maar er dient ook opnieuw verwezen te worden naar de eerder aangehaalde arresten van 21 december 2004 en 19 juli 2007 van het Grondwettelijk Hof, dat oordeelt dat er enkel sprake kan zijn van een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 EVRM, wanneer de afwezigheid van enige controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, betrekking zou hebben op een vertrouwelijk dossier inzake informantenwerking dat elementen zou kunnen bevatten "die een draagwijdte hebben die analoog is met die in verband met infiltratie", met name door de mogelijkheid van het toelaten aan de informant om misdrijven te plegen om zijn informatiepositie te behouden. Dat was, zoals uiteengezet, evenwel niet het geval voor de informantenwerking die dateert van vóór de inmiddels op dat punt vernietigde wet van 27 december
3. De informantenwerking waarop de thans aan het oordeel van Hof onderworpen zaak betrekking heeft dateert van vóór de inwerkingtreding van de eerste BOM-wet van 6 januari 2003, zodat de hypothese van het vertrouwelijk dossier dat elementen zou kunnen bevatten "die een draagwijdte hebben die analoog is met die in verband met infiltratie", zich hier niet kan voordoen.
4. Het ambtshalve onderzoek levert geen onregelmatigheden op. CONCLUSIE: verwerping van de cassatieberoepen. __________________

(1)Dit was de toestand op het ogenblik van het neerleggen door het O.M. van zijn schriftelijke conclusie. De derde eiser legde later wel een laattijdige en bijgevolg niet ontvankelijke memorie neer.

(2)B.S. 12 mei 2003.

(3)BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Politeia, 2008, p. 487.

(4)BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Politeia, 2008, p. 468.

(5)Cass. 23 maart 2005, A.R. P.04.1528.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050323.23, A.C., 2005, nr. 180 met conc. adv.-gen. Vandermeersch.

(6)BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Politeia, 2008, p. 475.

(7)BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Politeia, 2008, p. 491.

(8)Grondw. H., nr. 202/2004, 21 dec. 2004, B.S., 6 jan. 2005, B.27.2.

(9)VERSTRAETEN, R., Handboek Strafvordering, 4de ed. 2005, p. 321, nr. 633; BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Politeia, 2008, p. 492.

(10)Grondw. H., nr. 105/2007, 19 juli 2007, B.8.20.

(11)Grondw. H., nr. 107/2007, 26 juli 2007, B.13.4 en B.13.5.

(12)Cass. 30 okt. 2001, A.R. P.01.1239.N ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20011030.12, A.C., 2001, nr. 583.

(13)Cass. 28 okt. 2008, A.R. P.08.0706.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.3, A.C., 2008, nr. 587 met concl. O.M.

(14)Parl. St. Senaat, 1998-99, nr. 1-326/9. Eindverslag van de Parlementaire Commissie van onderzoek naar de georgansieerde criminaliteit in België, 408; Parl. St. Kamer , 2001-02, nr. 1688/001, 16.

(15)BOSLY, H.D. en VANDERMEERSCH, D, Droit de la procédure pénale, 921; KUTY, F., "Regard sur la provocation policière et ses conséquences", J.T., 1999, 11.

(16)Brussel, 3 maart 1987, R.W., 1987-88, 640.

(17)Onderlijning in de originele tekst. Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100525.2 citeert: ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20011030.12 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050323.23 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081028.3 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div