ECLI:BE:CASS:2010:CONC.20100629.5

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - BEWIJS (STRAFRECHT) Vrije woorden: Bevel tot huiszoeking - Onregelmatigheid - Wijze van tenuitvoerlegging Thesaurus CAS: BEWIJS - STRAFZAKEN - Bewijsvoering UTU-thesaurus: STRAFRECHT - BEWIJS (STRAFRECHT) Vrije woorden: Bevel tot huiszoeking - Onregelmatigheid - Wijze van tenuitvoerlegging Fiche 3 De ter zitting van het Hof in antwoord op de conclusie van het openbaar ministerie neergelegde noot moet verband houden met de in de memorie aangevoerde middelen maar kan deze niet aanvullen noch uitbreiden

(1).

(1)Zie de concl. van het O.M.; zie Cass., 19 feb. 2008, AR P.07.1411.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080219.3, A.C., 2008, nr.

1. Thesaurus CAS: CASSATIEMIDDELEN - STRAFZAKEN - Nieuw middel UTU-thesaurus: STRAFRECHT - BEWIJS (STRAFRECHT) Vrije woorden: Noot in antwoord op de schriftelijke conclusie van het openbaar ministerie Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 1107 Fiches 4 - 6 Conclusie van Eerste advocat-generaal DE SWAEF. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN UTU-thesaurus: STRAFRECHT - BEWIJS (STRAFRECHT) Vrije woorden: Bevel tot huiszoeking - Onregelmatigheid - Wijze van tenuitvoerlegging Thesaurus CAS: BEWIJS - STRAFZAKEN - Bewijsvoering UTU-thesaurus: STRAFRECHT - BEWIJS (STRAFRECHT) Vrije woorden: Bevel tot huiszoeking - Onregelmatigheid - Wijze van tenuitvoerlegging Thesaurus CAS: CASSATIEMIDDELEN - STRAFZAKEN - Nieuw middel UTU-thesaurus: STRAFRECHT - BEWIJS (STRAFRECHT) Vrije woorden: Noot in antwoord op de schriftelijke conclusie van het openbaar ministerie Tekst van de conclusie PARKET VAN HET HOF VAN CASSATIE _____ P.10.0006.N Conclusie van eerste advocaat-generaal M. De Swaef. [1] In het kader van een gerechtelijk onderzoek in het dossier IE.20.99.84-07 wegens fraude werd op 4 juni 2009 lastens de eisers, oorspronkelijke inverdenkinggestelden, een bevel tot huiszoeking uitgevoerd in de woning en aanhorigheden van P.L. (tweede eiser) en zijn gezin. Ter gelegenheid van de uitvoering van deze huiszoeking werd toevallig een cannabisplantage aangetroffen in twee loodsen. De eisers betwistten de regelmatigheid van de huiszoekingsbevelen in het kader van voormeld dossier die aanleiding gaven tot het aantreffen van de cannabisplantage. Meer bepaald werd betwist dat de loutere vermelding met betrekking tot het voorwerp van de uit te voeren huiszoeking "teneinde aldaar op te sporen en in beslag te nemen alle elementen, documenten en/of voorwerpen die kunnen wijzen op of verband houden met feiten weerhouden in de vordering van het Openbaar Ministerie" voldoende gemotiveerd is. Bij arrest van 23 juni 2009 besliste de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent de voorlopige hechtenis van de eisers niet te handhaven. De kamer van inbeschuldigingstelling oordeelde in dit arrest: "Weliswaar is het niet noodzakelijk om een gedetailleerde weergave van de feiten op te maken, noch om de op te sporen zaken in detail te beschrijven. Het is evenwel noodzakelijk dat de officier van gerechtelijke politie die met de onderzoeksopdracht is belast over de nodige gegevens beschikt die hem moeten toelaten te weten over welk misdrijf het onderzoek wordt gevoerd en welke nuttige opsporingen en inbeslagnemingen hij daartoe kan verrichten zonder de grenzen van het gerechtelijk onderzoek en van zijn opdracht te buiten te gaan. Die vermeldingen moeten overigens bij wie de huiszoeking wordt uitgevoerd voldoende informatie aanreiken over de tenlasteleggingen die aan de oorsprong van het huiszoekingsbevel liggen, zodat hij de wettigheid ervan kan nagaan (Hof van Cassatie, 11 jan. 2006). Waar in het dossier aanwijzingen zijn dat de officieren van gerechtelijke politie die de huiszoekingen uitvoerden wél op de hoogte waren van deze elementen, zijn er geen minstens onvoldoende aanwijzingen dat die vermeldingen ook diegene bij wie de huiszoeking werd uitgevoerd, voldoende informatie aanreikten over de tenlasteleggingen die aan de oorsprong van de actie lagen, zodat zij de wettigheid en de begrenzing ervan niet kon nagaan." Met hetzelfde arrest besliste de kamer van inbeschuldigingstelling de zaak uit te stellen in toepassing van artikel 235bis Wetboek van Strafvordering teneinde de Procureur-generaal en de inverdenkinggestelden toe te laten standpunt in te nemen omtrent de eventuele zuivering van het dossier. [2] Het thans bestreden arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent van 1 december 2009 beslist in toepassing van artikel 235bis Wetboek van Strafvordering dat "de tenuitvoerlegging van de onregelmatig bevonden huiszoekingsbevelen, voorwerp van het verzoek ex artikel 235bis Wetboek van Strafvordering en waarover geding, op 04.06.09 op rechtsgeldige wijze zijn geschied met inachtneming van de rechten van verdediging." Het arrest stelde aansluitend vast dat de onregelmatigheid van de huiszoekingsbevelen zonder incidentie was op de regelmatigheid van de bewijsgaring die er is uit voortgevloeid met betrekking tot de huiszoeking gevolg aan de ontdekking op heterdaad van een cannabisplantage en geenszins van aard was de rechten van verdediging van de eisers op grond van artikel 6 EVRM of van enige andere regel of norm, op welke wijze dan ook, te schenden of te schaden of de betrouwbaarheid van de eruit voortvloeiende bewijsgaring in twijfel te trekken. Tenslotte stelde het bestreden arrest vast dat de ontdekking op heterdaad, bij de uitvoering van de desbetreffende huiszoekingsbevelen, van de cannabisplantage rechtsgeldig was en de bewijsgaring en inbeslagname zoals die eruit zijn voortgevloeid een volledige regelmatige grondslag hadden en de partijen toeliet er een loyaal en tegensprekelijk debat over te voeren. Aldus besloot het arrest dat de bewijzen die uit de onregelmatige huiszoekingsbevelen voortvloeien, regelmatig zijn omdat de tenuitvoerlegging van deze huiszoekingsbevelen regelmatig is geschied; de toestemming van M.B., eerste eiseres, met kennis van de onderliggende reden van de zoeking, was volgens het bestreden arrest bindend voor de overige inverdenkinggestelden. Bovendien oordeelden de rechters dat er geen twijfel bestond dat de verbalisanten hun opdracht terdege hadden toegelicht en de inverdenkinggestelde B. (eerste eiseres) dan ook ten genoegen van recht was in kennis gesteld dat de zoeking kaderde in een financieel onderzoek. Het bestreden arrest formuleert het als volgt: "hoewel de betreffende huiszoekingsbevelen naar de vorm onregelmatig waren, deze onregelmatigheid naar de gevolgen is "ongedaan" gemaakt door de wijze van de ten uitvoerlegging. Door de inverdenkinggestelde B., voor de ten uitvoerlegging van de bevelen in kennis te stellen van feiten en doel, was voldaan aan de doelstelling van de wet, de rechtspraak van het Europees Hof en de rechtsleer die zich daaromtrent ontwikkelde, namelijk dat ook diegene bij wie een huiszoekingsbevel moet worden uitgevoerd moet weten wat de onderliggende feiten zijn en de in functie van deze feiten op te sporen zaken. De ontdekking op heterdaad van de cannabisplantage, gevolg aan de huiszoekingen voornoemd in de fiscale zaak, had derhalve een volledige rechtsgeldige basis. Het op deze heterdaad geënte gerechtelijk onderzoek is dus volledig regelmatig. Het verkregen bewijs doorstaat bijgevolg de toets van de betrouwbaarheid." [3] Tegen voormeld arrest van 1 december 2009 stelden de eisers cassatieberoep in en voerden één middel aan dat zes onderdelen telt. De argumentatie die de eisers aanvoeren tegen het arrest komt kortheidshalve hierop neer. De eisers voeren aan dat het bestreden arrest ten onrechte oordeelt dat, hoewel de betreffende huiszoekingsbevelen naar de vorm onregelmatig waren, deze onregelmatigheid naar de gevolgen ongedaan is gemaakt door de wijze van tenuitvoerlegging en dat het arrest niet vaststelt dat de huiszoeking werd uitgevoerd conform de bepalingen van de wet van 7 juni
2. Bovendien voeren de eisers aan dat uit geen enkele grondwettelijke of wettelijke bepaling volgt dat een huiszoeking, uitgevoerd na kennisgeving van de hoedanigheid van de speurders en het doel van de huiszoeking en na het louter openen van de toegangspoort, regelmatig is. Verder zou het bestreden arrest het gezag van gewijsde van het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling van 23 juni 2009 hebben geschonden. Een onregelmatig bevonden bevel tot het stellen van een onderzoekshandeling kan enkel rechtgezet worden door een nieuw, in wettelijke vorm en volgens wettelijke normen gegeven bevel. Het cassatieberoep werpt met andere woorden het vraagstuk op van de regelmatigheid van de huiszoeking en van de bewijselementen die het gevolg ervan zijn in het licht van de regels van het onrechtmatig verkregen bewijs. Om die reden is het wellicht wenselijk de basisregels zoals die uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie zijn naar voren gekomen, te overlopen. [4] In eerste instantie dient gewezen te worden op de relevante bepalingen uit de wet van 7 juli
3. Overeenkomstig artikel 1, eerste lid van de Wet van 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht, mag geen opsporing of huiszoeking in een voor het publiek niet toegankelijke plaats worden verricht vóór vijf uur 's morgens en na negen uur 's avonds. Het tweede lid van artikel 1 bevat een aantal uitzonderingen op dit verbod, onder andere in geval van verzoek of toestemming van de persoon die het werkelijk genot heeft van de plaats of de persoon bedoeld in artikel 46, 2° van het Wetboek van Strafvordering (artikel 1, 3°). Overeenkomstig artikel 1bis van de Wet van 7 juni 1969 moet het verzoek of de toestemming waarvan sprake in artikel 1, 3° schriftelijk en voorafgaand aan de opsporing of de huiszoeking worden gegeven. In casu had de onregelmatigheid van de kwestieuze huiszoekingsbevelen te maken met de motivering ervan; er dient te worden vastgesteld dat de Wet van 7 juni 1969 daaromtrent niets uitdrukkelijk bepaalt, laat staan dat zou aangeduid worden wat de sanctie dient te zijn van de overtreding van deze regel betreffende de motivering van het huiszoekingsbevel. Wel staat vast dat een huiszoekingsbevel dat in te vage bewoordingen is opgesteld, op gespannen voet staat met artikel 8 EVRM. [5] Uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Van Rossem t. België van 9 december 2004 volgt dat een huiszoekingsbevel een minimum aanwijzingen en specificaties moet bevatten, zodat het mogelijk blijft na te gaan of de grenzen van de opdracht niet werden overschreden (T. Strafr. 2005, 13, noot F. SCHUERMANS, NjW 2005, 338, R.W. 2006-07, 115 (weergave N. VAN LEUVEN) en Rev. dr. pén. 2005, 898, noot A. JACOBS). Het huiszoekingsbevel moet aldus voldoende preciseren op welke feiten het gerechtelijk onderzoek en de huiszoeking betrekking hebben, naar welke voorwerpen gezocht wordt, enz. zodat de officieren en agenten van de gerechtelijke politie die de huiszoeking uitvoeren, niet verder gaan dan nodig is en de betrokkene, bij wie de huiszoeking plaats vindt, er mede op kan toezien dat de grenzen van het huiszoekingsbevel niet worden overschreden (C. VAN DEN WYNGAERT, m.m.v. B. DE SMET en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 1024). Deze voorwaarden zijn ingegeven vanuit de overweging dat de inmenging in de rechten bedoeld in artikel 8 EVRM niet potentieel onbeperkt zou zijn en daardoor niet disproportioneel (H.D. BOSLY, D. VANDERMEERSCH en M.A. BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, Brugge, die Keure, 2008,748). Ook in de rechtspraak van het Hof van Cassatie komen deze principes tot uiting. Aldus oordeelde het Hof in het arrest van 11 januari 2006 dat een bevel tot huiszoeking met redenen omkleed moet zijn. "Dit vereiste is vervuld door de vermelding van het misdrijf dat men op het oog heeft alsook van de plaats en het voorwerp van de huiszoeking. Weliswaar is het niet noodzakelijk een gedetailleerde weergave van de feiten op te maken, noch om de op te sporen zaken in detail te beschrijven. Het is evenwel noodzakelijk dat de officier van gerechtelijke politie die met de onderzoeksopdracht is belast over de nodige gegevens beschikt die hem in staat moeten stellen te weten over welk misdrijf het onderzoek wordt gevoerd en welke nuttige opsporingen en inbeslagnemingen hij daartoe kan verrichten zonder de grenzen van het gerechtelijk onderzoek en van zijn opdracht te buiten te gaan." Het Hof vervolgde in dit arrest dat die vermeldingen overigens diegene bij wie de huiszoeking wordt uitgevoerd voldoende informatie moeten aanreiken over de telastleggingen die aan de oorsprong van het huiszoekingsbevel liggen, zodat hij de wettigheid ervan kan nagaan (Cass. 11 jan. 2006, Pas. 2006, nr. 29, Rev. dr. pén. 2006, 591, N.C. 2008, 273 en R.W. 2006-07, noot T. DECAIGNY; zie ook: Cass. 29 april 2009, P.09.0578.F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090429.1). [6] Gelet op het feit dat de niet-naleving van de voorwaarde dat het huiszoekingsbevel voldoende gegevens dient te bevatten die toelaten dat diegene bij wie de huiszoeking wordt uitgevoerd de wettigheid ervan kan nagaan, niet is gesanctioneerd op straffe van nietigheid, dienen de gevolgen van de niet-naleving van deze voorwaarde te worden getoetst aan de hand van de (overige) algemene regels betreffende de onregelmatigheid van het bewijs zoals deze door de rechtspraak zijn ontwikkeld. Zonder in detail te treden, is het daarom ongetwijfeld nuttig terzake een korte status questionis te schetsen. [7] Met het Antigoonarrest van 14 oktober 2003 oordeelde het Hof van Cassatie dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen, in de regel slechts tot gevolg heeft dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen: - hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid; - hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast; - hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces (Cass. 14 okt. 2003, Arr. Cass.2003, nr. 499, Pas. 2003, nr. 499, T. Strafr. 2004, 129, met conclusie O.M. en noot P. TRAEST, NjW 2003, 1367, R.C.J.B. 2004, 405, noot F. KUTY, R.A.B.G. 2004, 333, noot F. SCHUERMANS en R.W. 2003-04, 814). Met dit arrest werd de bewijsuitsluitingsregel ingeperkt tot deze voormelde drie limitatieve uitsluitingsgronden. Die rechtspraak werd naderhand verfijnd, onder meer in het arrest van 23 maart 2004 waarin het Hof van Cassatie oordeelde dat het de rechter staat de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM of 14 IVBPR, rekening houdend met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan; bij dit oordeel - zo vervolgde het Hof - kan de rechter onder meer, een of het geheel van volgende omstandigheden in afweging nemen: - hetzij dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; - hetzij dat de ernst van het misdrijf veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt; - hetzij dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf betreft. (Cass. 23 maart 2004, Pas. 2004, nr. 165, Arr. Cass. 2004, nr. 165, Rev. dr. pén. 2005, 661, noot C. DE VALKENEER en R.A.B.G. 2004, 1061, noot F. SCHUERMANS. Zie ook: Cass. 8 nov. 2005, Pas. 2005, nr. 576, T. Strafr. 2006, 85, Rev. dr. pén. 2006, 672 en R.A.B.G. 2006, 930, noot S. BERNEMAN; Cass. 31 okt. 2006, P.06.1016.N ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20061031.5, T. Strafr. 2007, 53, noot F. SCHUERMANS, Pas. 2006, nr. 535 en N.C. 2007, 62). Terecht werd opgemerkt dat in toepassing van deze nieuwe rechtspraak, de resultaten van een niet geoorloofde huiszoeking, niet noodzakelijk uit de debatten dienen te worden geweerd, doch dat dan toepassing moet worden gemaakt van regels betreffende de betrouwbaarheid van het bewijs (F. SCHUERMANS, "Cassatie verfijnt en relativeert verder de bewijsuitsluitingsregels in strafzaken", (noot onder Cass. 11 maart 2004), R.A.B.G. 2004,

(1066)1070). Telkens aldus sprake is van een onrechtmatige bewijsgaring, ook al is die het gevolg van een inbreuk op door de Grondwet of het EVRM gewaarborgde rechten (zie ook infra), is de rechter verplicht om de vastgestelde onrechtmatigheid te toetsen aan de drie voormelde criteria (F. VAN VOLSEM, "Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel" (noot onder Cass. 19 juni 2007), R.A.B.G. 2008,

(440)442). Een arrest van 9 juni 2004 oordeelde aansluitend dat de regels betreffende de bewijsvoering daarbij vereisen dat de onwettige of onregelmatige bewijzen uit het debat worden verwijderd, samen met de daaruit voortvloeiende gegevens, maar toestaan dat de rechter uitspraak doet op grond van andere bewijzen die, zonder enig gebrek te vertonen, onderworpen worden aan de vrije discussie van de partijen; "dat het aan de Kamer van Inbeschuldigingstelling die de onwettigheid van bepaalde bewijselementen vaststelt, in feite en dus op onaantastbare wijze staat te oordelen of en in hoeverre deze aan de oorsprong van de andere onderzoekshandelingen liggen of daarmee samenvallen, zodat het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces onherroepelijk zijn aangetast" (Cass. 9 juni 2004, Arr. Cass. 2004, nr. 314, Pas. 2004, nr. 314 en R.A.B.G. 2004, 1174, noot S. BERNEMAN). Dit arrest van 9 juni 2004 wordt, in de volledige evolutie van de rechtspraak van het Hof inzake de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs, wat als een buitenbeentje beschouwd (F. SCHUERMANS, "Antigoon geen vrijgeleide voor onbehoorlijk politieoptreden: trekt cassatie de teugels aan?", T. Strafr. 2009,

(152)154-155). In twee zo goed als analoge arresten van 16 november 2004 verduidelijkte het Hof van Cassatie vervolgens dat ook de miskenning van verdragsrechtelijk of grondwettelijk gewaarborgde grondrechten niet tot gevolg heeft dat het bewijs altijd ontoelaatbaar is: "Overwegende dat noch uit artikel 6 EVRM, dat het eerlijk proces waarborgt, noch uit artikel 8 EVRM, dat het recht op eerbiediging van het privé-, gezinsleven, de woning en de briefwisseling waarborgt, noch uit enige grondwettelijke of wettelijke bepaling, volgt dat het bewijs dat met miskenning van een door dit verdrag of door de Grondwet gewaarborgd grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is; Overwegende dat, behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven pleegvorm betreffende bewijsverkrijging bepaalt, de rechter beslist welke gevolgen deze onrechtmatigheid meebrengt; dat de omstandigheid dat de pleegvorm, waarvan de miskenning wordt vastgesteld betrekking heeft op een door de artikelen 6 en 8.2 EVRM en de artikelen 12, tweede lid, en 15 Grondwet gewaarborgde grondrechten hieraan niets afdoet" (Cass. 16 nov. 2004, Arr. Cass. 2004, nr. 549, conclusie advocaat-generaal DUINSLAEGER, Pas. 2005, nr. 549 en T. Strafr. 2005, 285, met conclusie advocaat-generaal DUINSLAEGER en noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER; Cass. 16 nov. 2004, Arr. Cass. 2004, nr. 550, conclusie advocaat-generaal DUINSLAEGER, Pas. 2004, nr. 550 en R.A.B.G. 2004, 511, conclusie advocaat-generaal DUINSLAEGER en noot F. SCHUERMANS). Deze arresten van 16 november 2004 werden de derde etappe in de evolutie van de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende de versoepeling van de bewijsuitsluitingsregels genoemd (F. SCHUERMANS, "Het bewijs in strafzaken: het Hof van Cassatie en de strafvorderlijke gevolgen van de schending van een grondrecht", (noot onder Cass. 16 nov. 2004), R.A.B.G. 2005,

(517)517-519). In een van de zaken die tot het arrest van 16 november 2004 leidde was de regelmatigheid van de huiszoeking aan de orde; de eiser in cassatie verklaarde in een eerste tijd, bij zijn verhoor door de verbalisanten, dat hij toestemming verleende tot het verrichten van een huiszoeking op zijn adres, maar naderhand weigerde hij evenwel de verklaring te ondertekenen zonder de aanwezigheid van zijn advocaat. De huiszoeking werd op zijn adres toch uitgevoerd in aanwezigheid van diens echtgenote en met haar voorafgaande schriftelijke toestemming. In het bestreden arrest, stelden de appelrechters de onregelmatigheid van de huiszoeking vast wegens de weigering van de eiser om schriftelijk zijn toestemming te verlenen; uit de onregelmatigheid van deze huiszoeking leidde de eiser af dat zowel de huiszoeking zelf, als het gerechtelijk onderzoek dat op deze huiszoeking is gesteund, nietig zijn en dat hij dientengevolge moest worden vrijgesproken bij gebrek aan wettig bewijs, doch dit verweer werd door de appelrechters verworpen. De wezenlijke kritiek die de eiser in cassatie tegen het bestreden arrest had, betrof de voorafgaande schriftelijke toestemming; volgens de eiser was dit een substantiële rechtsvorm, aangezien deze een fundamenteel grondrecht waarborgt, namelijk de onschendbaarheid van de woning (R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER, "Antigoon sluit de achterpoort, maar opent een raam" (noot onder Cass. 16 nov. 2004), T. Strafr. 2005,

(289)292). Uit de arresten van 16 november 2004 volgt dat enkel een expliciete wettelijke nietigheidssanctie een grond voor bewijsuitsluiting uitmaakt, maar dat een bewijselement dat onrechtmatig is wegens schending van de Grondwet of het EVRM niet per se moet worden uitgesloten door de rechter (R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER, "Antigoon sluit de achterpoort, maar opent een raam" (noot onder Cass. 16 nov. 2004), T. Strafr. 2005,

(289)293). Bovendien onderstreepte het Hof dat het aan de rechter toekomt te beslissen welke gevolgen een onrechtmatigheid met zich meebrengt, met name ook wanneer de pleegvorm betrekking heeft op de onschendbaarheid van de woning, zoals gewaarborgd door artikel 6 en 8 EVRM en 12, tweede lid en 15 Grondwet; die beoordelingsvrijheid verliest de rechter enkel wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf bepaalt welk rechtsgevolg aan de miskenning van een wettelijk voorgeschreven pleegvorm moet verbonden worden (R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER, "Antigoon sluit de achterpoort, maar opent een raam" (noot onder Cass. 16 nov. 2004), T. Strafr. 2005,

(289)293). [8] Waar het Hof van Cassatie in het hierboven aangehaalde arrest van 23 maart 2004 een aantal subcriteria aanreikte om het derde criterium betreffende het bewijs in strijd met het recht op een eerlijk proces te concretiseren, verfijnde het Hof deze subcriteria nog verder in het arrest van 2 maart 2005 (Cass. 2 maart 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 130, conclusie D. VANDERMEERSCH, Pas. 2005, nr. 130, conclusie D. VANDERMEERSCH, J.L.M.B. 2005, 1086, noot M. BEERNAERT en R.A.B.G. 2005, 1161). In dat arrest oordeelde het Hof dat de rechter, wanneer de onregelmatigheid die werd begaan het recht op een eerlijk proces niet in het gedrang brengt, de betrouwbaarheid van het bewijs niet aantast en geen vormvereiste miskent dat op straffe van nietigheid is voorgeschreven, met zijn beslissing dat er grond is om bewijselementen toe te laten die op onregelmatige wijze zijn verkregen, met name de omstandigheid in overweging kan nemen dat de onwettigheid die werd begaan niet in verhouding staat tot de ernst van het misdrijf dat door die onregelmatigheid kon worden vastgesteld, of dat die onregelmatigheid geen weerslag heeft op het recht of de vrijheid die door de miskende norm worden beschermd. Met dit laatste wordt aldus gekeken naar het normdoel van het geschonden voorschrift; als dit normdoel, ondanks een begane onrechtmatigheid is bereikt of met andere woorden het nagestreefde belang niet is geschaad, zal het eerlijk proces niet zijn aangetast en moet het bewijs niet worden uitgesloten (C. VAN DEN WYNGAERT, m.m.v. B. DE SMET en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 1230). In het arrest van 12 oktober 2005 wordt wat betreft deze subcriteria geoordeeld dat de rechter bij zijn oordeel rekening houdt met het geheel van de gegevens van de zaak en dat hij inzonderheid acht kan slaan op het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, op het gebrek aan weerslag van het aangeklaagde gebrek op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd, op de omstandigheid dat de wederrechtelijke beoordeling die aan de politie of de aangever wordt toegeschreven niet opzettelijk is, dat het onrechtmatig verkregen bewijs slechts betrekking heeft op een materieel bestanddeel van het misdrijf of nog dat de onregelmatigheid die aan de vaststelling van het misdrijf voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van dat misdrijf (Cass. 12 okt. 2005, Arr. Cass. 2005, nr. 503, Pas. 2005, nr. 503 en T. Strafr. 2006, 25, noot F. VERBRUGGEN). Dit laatste arrest is ook belangrijk omdat het verduidelijkt dat de drie gevallen van bewijsuitsluiting exclusief zijn (F. VERBRUGGEN, "Vindt het Spook van Antigoon rust? Franstalig "schoonmoederarrest" als slotluik van de nieuwe cassatierechtspraak over de uitsluiting van onrechtmatig bewijs?" (noot onder Cass. 12 okt. 2005), T. Strafr. 2006,

(26)27. Vergelijk: F. SCHUERMANS, "Antigoon geen vrijgeleide voor onbehoorlijk politieoptreden: trekt cassatie de teugels aan?", T. Strafr. 2009,

(152)155). Inderdaad, het arrest oordeelt vooreerst dat geen enkele wettelijke bepaling volledig verbiedt een bewijs te gebruiken dat op directe of indirecte wijze door enige onregelmatigheid of onwettigheid is verkregen, om te vervolgen dat een dergelijk bewijs dus, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, alleen mag worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht (zie ook in dezelfde zin: Cass. 4 dec. 2007, R.W. 2008-09, noot B. DE SMET, Pas. 2007, nr. 613 en T. Strafr. 2008, 274, waarin wordt geoordeeld dat een onregelmatig bewijs, behoudens het geval van miskenning van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm, alleen mag worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht). Enkel de niet-naleving van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorschriften moet steeds tot bewijsuitsluiting leiden, doch het aantal vormvoorschriften die op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn, is gering (S. BERNEMAN, "Onbehoorlijk overheidsoptreden bij bewijsgaring: de kinderen van Antigoon leren de les" (noot onder Cass. 8 nov. 2005) R.A.B.G. 2006,

(934)942). [9] Wat deze subcriteria betreft, meer bepaald dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan, zij hier nog gewezen op het cassatiearrest van 31 oktober 2006 waarin het Hof oordeelde dat de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, bij de bewijsverkrijging opzettelijk een onrechtmatigheid heeft begaan, niet noodzakelijk moet leiden tot bewijsuitsluiting door de rechter (Cass. 31 okt. 2006, P.06.1016.N ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20061031.5, T. Strafr. 2007, 53, noot F. SCHUERMANS, Pas. 2006, nr. 535 en N.C. 2007, 62). Zelfs het al door de overheid opzettelijk begaan van een onrechtmatigheid, dient dus niet ipso facto te leiden tot bewijsuitsluiting. Toch oordeelde het Hof ook reeds eerder, onder meer in het arrest van 23 maart 2004, dat de rechter bij zijn oordeel de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan, in afweging "kan" nemen; de bodemrechter is met andere woorden - zo werd opgemerkt - steeds, in de stelling van het Hof van Cassatie, vrij geweest al dan niet rekening te houden met het feit dat opsporingsambtenaren of magistraten bepaalde onrechtmatigheden opzettelijk hebben begaan (F. SCHUERMANS, "De Antigoonleer inzake het onrechtmatig verkregen bewijs en door de politie opzettelijk begane onrechtmatigheden of misdrijven" (noot onder Cass. 31 okt. 2006), T. Strafr. 2007,

(55)57). In het arrest van 21 november 2006 komt opnieuw een door de overheid begane onrechtmatigheid aan bod. In dat arrest oordeelt het Hof van Cassatie dat, in principe niet geoorloofd is het gebruik van bewijs dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, of een aangever met het oog op het leveren van dat bewijs hebben verkregen ingevolge een misdrijf, met miskenning van een regel van het strafprocesrecht, ingevolge een schending van het recht op privacy, met miskenning van het recht van verdediging of met miskenning van het recht op menselijke waardigheid. Vervolgens wordt herhaald dat de rechter evenwel alleen dan geen rekening mag houden met een onrechtmatig verkregen bewijs hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid; hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast; hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces en dat het de rechter staat de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs te beoordelen in het licht van artikel 6 EVRM, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan (Cass. 21 nov. 2006, Pas. 2006, nr. 581 en Soc. Kron. 2006, 379). Het arrest van 23 september 2008 beslist dat, wanneer de rechter de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dat de wet niet uitdrukkelijk uitsluit, beoordeelt in het licht van de artikelen 6.1 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, niet alleen het doelbewust maar ook de grove veronachtzaming van de belangen van de beklaagde en van diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak daarbij in rekening kunnen worden gebracht; het "is daarbij niet onredelijk dat de rechter bij vaststelling van een ernstige, dit is niet-verontschuldigbare fout van de verbalisant, daaruit afleidt dat aan de aldus verzamelde gegevens geen bewijswaarde kan worden gehecht" (Cass. 23 sept. 2008, T. Strafr. 2009, 151, noot F. SCHUERMANS). [10] Uit de rechtspraak kan in alle geval worden afgeleid dat de rechter, bij de beoordeling van de onrechtmatig verkregen bewijzen, de Antigoon-toets dient toe te passen maar dat de rechter de nietigheidssanctie niet blind mag toepassen. Inderdaad, de rechter mag niet zomaar "bewijsmateriaal van tafel vegen omdat de opsporing gebreken vertoont. Steeds moet de rechter oog hebben voor een aantal criteria en subcriteria, zoals het effect van de vormfout op de kwaliteit van het bewijs, en moet hij zaak per zaak beoordelen. Belangrijk is de zinsnede dat de rechter de zaak in haar geheel moet beoordelen en aandacht moet besteden aan de "omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan". Een vaste lijn van nietigheden die gepaard gaan met uitsluiting van bewijs kan dus niet meer worden opgesteld" (B. DE SMET, "Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal" (noot onder Cass. 4 dec. 2007), R.W. 2008-08,

(111)113). Het is tegen het licht van bovenstaande rechtspraak en de evolutie die daarin te onderkennen valt, dat de verschillende onderdelen van het middel moeten worden onderzocht. [11] Het eerste onderdeel voert schending aan van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek; de eisers voeren aan dat, door te oordelen dat de tweede eiseres met kennis van de onderliggende redenen van de huiszoeking hiertoe instemming heeft gegeven, de appelrechters aan de inhoud van het proces-verbaal GF 008878/09 van 4 juni 2009, de verklaringen door de tweede eiseres afgelegd op 4 juni 2009 om 16u20 (PV nr. 008870/09) en om 14u16 (PV nr. 008856/09), en het proces-verbaal GF 010100/09 van 26 juni 2009, een interpretatie geven die niet verenigbaar is met de bewoordingen ervan en zij daardoor de bewijskracht ervan schenden. Op basis van die stukken leiden de appelrechters echter slechts af dat de verbalisanten hun opdracht aan de tweede eiseres hebben toegelicht en dat de tweede eiseres ten genoegen van recht was in kennis gesteld dat de huiszoeking kaderde in een financieel onderzoek. Het onderdeel berust bijgevolg op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist feitelijke grondslag. [12] Het tweede onderdeel van het middel voert schending aan van de artikelen 1 van de Huiszoekingswet van 7 juni 1969, artikel 89bis van het Wetboek van Strafvordering en de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek. Door vast te stellen dat aan de tweede eiseres twee bevelen tot huiszoeking werden betekend en zij deze voor kennisname heeft ondertekend, konden de appelrechters volgens de eisers niet wettig besluiten dat de tweede eiseres in toepassing van artikel 1 van de Huiszoekingswet van 7 juni 1969 toestemming zou hebben verleend tot de kwestieuze huiszoeking. Zodoende schenden de appelrechters ook de bewijskracht van de door de tweede eiseres voor kennisname ondertekende huiszoekingsbevelen alsook haar verklaring van 4 juni 2009. Evenwel besluiten de appelrechters niet dat de tweede eiseres in toepassing van artikel 1 van de Huiszoekingswet toestemming zou hebben verleend tot de kwestieuze huiszoeking, zodat het onderdeel dat uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, feitelijke grondslag mist. [13] Het derde onderdeel voert schending aan van artikel 1 van de Wet van 7 juni 1969 en artikel 89bis van het Wetboek van Strafvordering. Opdat de appelrechters de rechtmatigheid van de verzamelde bewijzen konden afleiden uit de wijze waarop de betrokken huiszoekingsbevelen werden uitgevoerd, dienden zij volgens de eisers vast te stellen dat de wijze waarop de huiszoeking werd uitgevoerd, alle elementen bevatte die van de betrokken huiszoeking een wettige huiszoeking vermochten te maken. Bovendien voeren de eisers aan dat de loutere feitelijke gegevens die door de appelrechters worden aangegeven, geenszins toelaten de betrokken huiszoeking regelmatig te verklaren, nu zij geenszins vaststellen dat de huiszoeking werd uitgevoerd overeenkomstig de bepalingen van artikel 1 van de Huiszoekingswet van 7 juni 1969, met name nadat de bewoner schriftelijk en voorafgaandelijk zijn toestemming had verleend. In eerste instantie dient te worden opgemerkt dat, anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, de appelrechters niet oordelen dat de huiszoeking regelmatig was; in zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het feitelijke grondslag. De vraag rijst verder of het onderdeel niet in werkelijkheid opkomt tegen de Antigoon-toets door het bestreden arrest of dat men in werkelijkheid niet aanvoert dat de appelrechters een Antigoon-toets dienden te verrichten vooraleer tot de rechtmatigheid van de verzamelde bewijzen te besluiten. Toch blijkt het bestreden arrest een Antigoon-toets zoals deze uit voormelde rechtspraak volgt, te hebben verricht. Immers, nadat de appelrechters oordelen dat aan de onregelmatigheid in het huiszoekingsbevel kan worden geremedieerd, door de wijze van tenuitvoerlegging, oordelen zij ook dat de rechten van de verdediging niet zijn aangetast, de bewijsgaring toelaat een loyaal en contradictoir debat te voeren en de betrouwbaarheid ervan op geen enkele wijze wordt aangetast en dat de wet niet in enige sanctie voorziet, laat staat dat deze onregelmatigheid de nietigheid zou meebrengen van alles wat het gevolg is van de onregelmatig bevonden huiszoekingsbevelen. [14] In het vierde onderdeel wordt schending aangevoerd van het algemeen rechtsbeginsel van de eerbiediging van het gezag van gewijsde en van artikel 19 van het Gerechtelijk Wetboek. Volgens de eisers oordeelt het bestreden arrest ten onrechte dat de tweede eiseres wel degelijk voldoende in kennis was gesteld van de reden van de huiszoeking en schendt het bestreden arrest zodoende het gezag van gewijsde van het arrest van 23 juni 2009 waarin werd geoordeeld dat er minstens onvoldoende aanwijzingen zijn dat die vermeldingen ook diegene bij wie de huiszoeking werd uitgevoerd, voldoende informatie aanreikten over de telastleggingen die aan de oorsprong van de actie lagen, zodat zij de wettigheid en de begrenzing ervan niet kon nagaan. Tevens miskent het bestreden arrest volgens de eisers zodoende het gegeven dat de appelrechters hun rechtsmacht met betrekking tot dit feitelijk gegeven hebben uitgeput. Waar uit het arrest van 23 juni 2009 volgt dat werd geoordeeld dat de vermeldingen van het huiszoekingsbevel niet toelieten de wettigheid en de begrenzing ervan na te gaan, wordt het gezag van gewijsde van dat arrest niet miskend door het bestreden arrest dat oordeelt dat door de wijze van tenuitvoerlegging van het bevel en door de betrokkene, voor de ten uitvoerlegging van de bevelen in kennis te stellen van feiten en doel, was voldaan aan de doelstellingen van de wet, de rechtspraak en het Europees Hof en de rechtsleer die zich daaromtrent ontwikkelde, namelijk dat ook diegene bij wie een huiszoekingsbevel moet worden uitgevoerd moet weten wat de onderliggende feiten zijn en de in functie van deze feiten op te sporen zaken. Het eerste arrest oordeelt met andere woorden dat de loutere vermeldingen van het huiszoekingsbevel niet toelieten de wettigheid en de begrenzing ervan te controleren, terwijl het tweede arrest oordeelt dat de omstandigheden van de tenuitvoerlegging - en dus niet de loutere vermeldingen van het huiszoekingsbevel zelf - toelieten te besluiten dat wel voldaan was aan de doelstelling van de wet. Daardoor wordt het gezag van gewijsde van het eerste arrest niet miskend. [15] In het vijfde onderdeel van het middel wordt schending aangevoerd van artikel 12, tweede lid van de Grondwet en artikel 235bis van het Wetboek van Strafvordering. Volgens het onderdeel kan de omstandigheid dat door een rechter een bevel tot het stellen van een onderzoeksdaad onregelmatig wordt bevonden, enkel worden rechtgezet door een nieuw, in de wettelijke vorm en volgens de wettelijke normen gegeven bevel; nu door de appelrechters werd geoordeeld dat de betreffende huiszoekingsbevelen onregelmatig waren, dient te worden vastgesteld dat elk optreden van de verbalisanten als gevolg van dergelijke onregelmatige huiszoekingsbevelen elke wettelijke grondslag mist en derhalve onregelmatig is. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, oordelen de appelrechters niet dat een onregelmatig huiszoekingsbevel op regelmatige wijze kan worden uitgevoerd doch wel dat de onregelmatigheid naar de gevolgen ongedaan is gemaakt door de wijze van de tenuitvoerlegging. In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het feitelijke grondslag. Voor het overige volgt niet uit artikel 12, tweede lid van de Grondwet, dat bewijs dat met miskenning van een door de Grondwet gewaarborgd grondrecht werd verkregen, steeds ontoelaatbaar is. Terzake zij hier verwezen naar de hierboven aangehaalde rechtspraak. Behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven pleegvorm betreffende de bewijsverkrijging bepaalt, beslist de rechter welke gevolgen deze onrechtmatigheid meebrengt; de omstandigheid dat de pleegvorm, waarvan de miskenning is vastgesteld, betrekking heeft op een van de door artikel 8.1 EVRM gewaarborgde grondrechten, doet hieraan niets af. Het staat de rechter aldus de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dat de wet niet uitdrukkelijk uitsluit, te beoordelen in het licht van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan. Nadat de appelrechters oordelen dat de huiszoekingsbevelen zoals uitgevoerd op 4 juni 2009 onregelmatig werden bevonden bij arrest van 23 juni 2009 met opheffing van de voorlopige hechtenis, stellen zij vast dat de wet zelf niet in enige sanctie voorziet, laat staan dat de "deze onregelmatigheid de nietigheid zou meebrengen van alles wat het gevolg is van de onregelmatig bevonden huiszoekingsbevelen" en dat de rechten van verdediging geenszins, "laat staan op onherroepelijke wijze geschonden" zijn "door de relatieve onregelmatigheid van de desbetreffende huiszoekingsbevelen die uiteindelijk één geheel vormen met de tenuitvoerlegging ervan". Tenslotte oordelen de appelrechters dat de "bewijsgaring, zoals zij thans voorligt" de inverdenkinggestelden toelaat "een loyaal en tegensprekelijk debat te voeren. De betrouwbaarheid ervan wordt op geen enkele wijze aangetast". Het onderdeel kan niet worden aangenomen. [16] Het zesde onderdeel tenslotte voert schending aan van het algemeen rechtsbeginsel van het gezag van gewijsde en van artikel 19 van het Gerechtelijk Wetboek. Er wordt meer bepaald aangevoerd dat, door te oordelen dat aan de onregelmatigheid van de huiszoekingsbevelen werd geremedieerd bij de tenuitvoerlegging ervan, de appelrechters oordelen dat de huiszoekingsbevelen, als gevolg van de wijze waarop zij werden uitgevoerd, uiteindelijk toch regelmatig te beoordelen zijn. Volgens de eisers doen de appelrechters aldus uitspraak over een geschilpunt waaromtrent zij hun rechtsmacht hadden uitgeput bij arrest van 23 juni 2009 en schenden zij het gezag van gewijsde van dat arrest. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, oordelen de appelrechters echter niet dat de huiszoekingsbevelen uiteindelijk toch regelmatig te beoordelen zijn, doch wel dat, hoewel de betreffende huiszoekingsbevelen naar de vorm onregelmatig waren, deze onregelmatigheid naar de gevolgen is ongedaan gemaakt door de wijze van de ten uitvoerlegging. Overigens is de beoordeling door het onderzoeksgerecht binnen de perken van de rechtspleging inzake voorlopige hechtenis van de regelmatigheid van onderzoeksdaden, een feitelijke beoordeling in deze stand van de rechtspleging; die uitspraak bindt noch hetzelfde onderzoeksgerecht dat zich dient uit te spreken over de regelmatigheid van de procedure, noch de rechter ten gronde bij de beoordeling van de bewijzen en laat hun respectieve beoordelingsmacht dienaangaande onaangetast. Aan de beschouwingen van het onderzoeksgerecht gemaakt gedurende de procedure van handhaving van de voorlopige hechtenis komt in dit opzicht in beginsel geen gezag van gewijsde toe (A. DE NAUW, "Voorlopige hechtenis en onregelmatig onderzoek; een kentering in de rechtspraak" (noot onder Cass. 17 mei 1994), R.W. 1994-95,

(603)606). Het onderdeel treft geen doel. [17] Er is tenslotte geen ambtshalve middel aan te voeren. In zoverre de memorie eveneens is neergelegd voor A. R. J. da C., mede-inverdenkinggestelde die evenwel geen cassatieberoep tegen het arrest heeft ingesteld, is ze niet ontvankelijk. Conclusie: verwerping. Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100629.5 citeert: ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20061031.5 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090429.1 precedenten: ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080219.3 zie ook recenter: ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250409.2F.3 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div