ECLI:BE:CASS:2010:CONC.20101014.2

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(1)Voir les conclusions du M.P. Thésaurus Cassation: SERVITUDE Thésaurus UTU: DROIT CIVIL - DROITS RÉELS - Servitude - Par la loi - Issue et passage Mots libres: Servitude de passage - Fonds enclavé Bases légales: ancien Code Civil - Art. 682, § 1er Fiche 2 Conclusions de l'avocat général WERQUIN. Thésaurus Cassation: SERVITUDE Thésaurus UTU: DROIT CIVIL - DROITS RÉELS - Servitude - Par la loi - Issue et passage Mots libres: Servitude de passage - Fonds enclavé Texte des conclusions PARQUET DE LA COUR DE CASSATION _____ C.09.0032.F Conclusions de M. l'avocat général Th. Werquin: I. Les premier, deuxième et troisième moyen. A. Principes.

1. Avant la loi du 1er mars 1978, l'article 682, §1er, du Code civil disposait que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a aucune issue sur la voie publique, peut réclamer un passage sur les fonds de ses voisins pour l'exploitation de son héritage, à la charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner. L'article 682, §1er, du Code civil dispose désormais que le propriétaire dont le fonds est enclavé parce qu'il n'a aucune issue ou qu'il n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique, qui ne peut être aménagée sans frais ou inconvénients excessifs, peut réclamer un passage sur le fonds de ses voisins pour l'utilisation normale de sa propriété d'après sa destination, moyennant paiement d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner.
2. La proposition de loi modifiant la Section V du Titre IV du Livre II (articles 682 à 685) du Code civil, relative au droit de passage, déposée le 16 mai 1974, visait essentiellement à modifier les articles 682 à 685 du Code civil de façon telle que le texte même de la loi en fasse ressortir clairement toute la portée, qui, jusqu'ici, n'était connue que par la doctrine et la jurisprudence

(1). Cette proposition prévoyait, en ce qui concerne l'article 682, §1er, du Code civil, que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a aucune issue, ou qu'une issue insuffisante sur la voie publique, et qui ne peut l'organiser sans frais ou inconvénients excessifs, peut réclamer un passage sur les fonds de ses voisins pour l'exploitation, soit agricole, soit industrielle, de son héritage, moyennant paiement d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner

(2). Le droit de passage n'est octroyé qu'en cas d'enclavement. Seul est grevé du droit de passage le fonds permettant le passage le moins dommageable. Il s'agit d'une servitude 'moderne', résultant du phénomène progressif de l'éparpillement foncier et du morcellement des exploitations agricoles en un nombre croissant de parcelles toujours plus réduites

(3). Quel est, au fond, le but du droit de passage? Notre législation vise à une intervention exceptionnelle, afin de préserver un fond enclavé de l'improductivité économique

(4). La ratio legis du droit de passage est la nécessité d'assurer au propriétaire la possibilité d'utiliser ou d'exploiter son fonds. L'intérêt général s'oppose à ce qu'un fonds reste inutilisé et inexploité parce qu'il est enclavé. C'est donc en fonction de cette ratio legis que la doctrine et la jurisprudence ont précisé le contenu de l'article 682

(5). Ainsi, l'enclavement peut être absolu ou relatif: chaque fonds doit avoir une issue suffisante à son exploitation; il n'y a pas d'enclavement si le propriétaire du fonds peut aménager une issue sans frais ou inconvénients excessifs; l'issue peut être réclamée pour les fonds tant agricoles qu'industriels

(6). C'est dans ce sens que l'article 682 du Code civil a été interprété en France par la loi du 20 août 1881: "Le propriétaire dont les fonds sont enclavés, et qui n'a aucune, ou qu'une issue insuffisante sur la voie publique... pour l'exploitation, soit agricole, soit industrielle, de sa propriété

(7)..." Pour que l'article 682 soit d'application, il faut que l'enclavement ne soit pas la conséquence d'un acte volontaire du propriétaire, par exemple en cas de vente, de partage ou de construction de bâtiments

(8). Au cours de la discussion générale en commission de la Justice, plusieurs commissaires soulignent que, quant aux changements de destination des propriétés, ceux-ci sont admis par la jurisprudence

(9). Par ailleurs, il est demandé pourquoi le droit de passage est réservé à l'exploitation soit agricole, soit industrielle. La commission est d'avis que le droit doit rester général. Elle estime par contre que le juge doit en tout cas tenir compte tant du préjudice qui résulte pour un fonds du fait qu'il est grevé d'un droit de passage que de l'avantage obtenu par l'autre fonds. Le juge peut donc refuser le droit de passage si les inconvénients qui en découlent pour le fonds servant sont trop importants par rapport aux avantages qui en résultent pour le fonds dominant

(10). Le §1er de l'article 682 devient donc: le propriétaire dont le fonds est enclavé parce qu'il n'a aucune issue ou qu'il n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique, et qui ne peut l'aménager sans frais ou inconvénients excessifs, peut réclamer un passage sur le fonds de ses voisins pour l'exploitation normale de sa propriété, moyennant paiement d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner

(11). Le 24 mars 1976, M. Leroy dépose un amendement visant à remplacer les mots 'l'exploitation normale de sa propriété' par les mots 'l'utilisation normale de sa propriété d'après sa destination', sans donner de motif à cet amendement

(12). L'examen de cet amendement par la commission de la Justice a fait ressortir qu'il ne visait aucune modification de fond

(13). 3. Suivant l'Exposé des motifs fait par Berlier, dans la séance du corps législatif du 29 nivôse an XII, le projet traite du droit de passage dû au propriétaire d'un fonds enclavé et sans issue. Cette servitude dérive tout à la fois et de la nécessité et de la loi; car l'intérêt général ne permet pas qu'il y ait des fonds mis hors du domaine des hommes, et frappés d'inertie ou condamnés à l'inculture, parce qu'il faudra, pour y arriver, traverser l'héritage d'autrui. Seulement, en ce cas, le propriétaire qui fournit le passage doit être indemnisé, et celui qui le prend doit en user de la manière qui portera le moins de dommage à l'autre

(14). L'intérêt général exige que tous les immeubles soient utilisés d'une manière aussi complète que possible. Un fonds ne peut être réduit à l'inertie et se voir pratiquement privé de toute finalité économique pour la raison qu'il serait fortuitement dépourvu d'accès à la voie publique

(15). La ratio legis du droit de passage légal pour cause d'enclave réside dans le souci de ne pas laisser des terres inexploitées, ou en d'autres termes, de préserver un fonds enclavé de l'improductivité économique

(16). La collectivité demande que l'exploitation de toute les terres soit assurée: sa prospérité en dépend. Or, la première condition de toute exploitation est la présence même de l'homme; et s'il se trouve des fonds qui rendent sa terre inaccessible, il faut qu'il puisse les traverser, sauf à indemniser celui qui pourrait en souffrir. Le droit de passage répond à une nécessité économique. C'est dire que l'article 682 est d'ordre public

(17). Les mots 'exploitation du fonds' font songer d'abord à l'agriculture, et telle semble bien avoir été la signification que le législateur de 1804 y attachait. Mais il n'y a aucune raison de limiter à ce genre spécial d'exploitation les considérations d'intérêt général qui dictent la servitude de passage en cas d'enclave. Aussi admet-on unanimement que cette servitude existe non seulement pour les besoins de l'agriculture, mais aussi pour ceux de l'industrie, du commerce, voire même de la seule habitation et de tous les modes de jouissance dont le fonds est susceptible. Cette interprétation pourrait se résumer en disant que le propriétaire enclavé peut réclamer le passage non point "pour l'exploitation", mais plus généralement "pour la mise en valeur" de son héritage

(18). Dès lors, l'étendue du droit de passage varie d'après la nature du fonds enclavé et les nécessités de sa mise en valeur

(19). La servitude doit être proportionnée aux nécessités d'exploitation du fonds dominant

(20). Dans un arrêt du 29 novembre 1945

(21), la Cour a considéré que la question de savoir si, eu égard à la fréquence et à la soudaineté des événements dont l'effet est d'y entraver la circulation, un terrain peut être considéré comme généralement enclavé, en sorte que la propriété voisine lui doive en tout temps le passage, relève, comme question de fait, de l'appréciation souveraine du juge

(22). Dans ses conclusions précédant un arrêt de la Cour du 21 octobre 1965, M. l'avocat général Mahaux considérait ce qui suit: "La doctrine et la jurisprudence interprètent unanimement, depuis de longues années, les besoins de "l'exploitation" comme ceux de toute exploitation dont un héritage est susceptible. Les articles 637 et 687 du Code civil ne considèrent-ils d'ailleurs pas les servitudes comme 'des charges imposées à un héritage pour l'usage et l'utilité d'un autre héritage', sans distinguer entre les divers 'usages' et 'utilités' dont l'héritage est susceptible, et n'entendent-ils pas, par ' héritage', les 'bâtiments' et les 'fonds de terre', sans distinguer entre les bâtiments et les fonds à usage agricole, industriel ou commercial, et les bâtiments et fonds à usage d'habitation ou à un autre usage? C'est, dès lors, à bon droit que la doctrine et la jurisprudence en Belgique comme en France, prennent en considération, non seulement les besoins d'une exploitation commerciale ou industrielle, mais aussi ceux de l'exploitation aux fins d'habitation et même à toute autre fin dont l'héritage est susceptible économiquement, c'est-à-dire en raison de sa nature et des circonstances, l'arbitraire étant seul exclu. La Cour de cassation de France décida, le 11 mai 1960, que 'l'article 682 du Code civil ne distingue pas entre les différents modes d'exploitation dont le fonds entravé est susceptible et englobe, dans le terme exploitation, aussi bien l'habitation que l'utilisation agricole, industrielle ou commerciale' le passage prévu par la loi devant s'entendre de 'tout ce qui est nécessaire pour assurer l'utilisation normale du fonds enclavé'

(23). Cette décision est d'autant plus suggestive qu'elle fut rendue à l'occasion de la réclamation d'un droit de passage au profit du garage de l'habitation privée d'un commerçant et que la loi française du 20 août 1881, modifiant l'article 682 du Code civil, ne reconnaît expressément le droit de passage que pour 'l'exploitation, soit agricole, soit industrielle, du fonds enclavé'. Ces diverses considérations incitent à penser que les juges du fond ne pouvaient refuser au fonds du demandeur le droit de passage que celui-ci réclamait, pour avoir accès au garage édifié sur ce fonds, malgré la destination privée de ce bâtiment, sans constater que l'accès ainsi réclamé n'était pas indispensable à l'utilisation normale de ce fonds

(24)." Dans cet arrêt du 21 octobre 1965, la Cour a considéré qu'en attribuant dans l'article 682 du Code civil un droit de passage pour 'l'exploitation' de l'héritage enclavé, le législateur a entendu assurer à cet héritage l'accès à la voie publique qui s'avère indispensable à la mise en valeur du fonds enclavé, c'est-à-dire à son utilisation normale d'après sa destination et que le juge ne pouvait, dès lors, refuser au fonds enclavé, celui-ci eût-il la destination d'habitation privée, le droit de passage que reconnaît l'article 682 du Code civil, sans constater que l'accès réclamé par le demandeur n'était pas indispensable à l'utilisation normale de ce fonds

(25). 4. L'enclave existe dès l'instant où un fonds a sur la voie publique une issue insuffisante pour l'exploitation à laquelle il est destiné

(26). Il faut se garder de croire qu'aussitôt qu'un fonds est dépourvu d'issue suffisante vers la voie publique, le propriétaire de ce fonds a le droit de réclamer le passage sur les fonds voisins. L'enclave existe peut-être, en fait; mais pour qu'elle donne lieu à la servitude légale de passage, il faut rechercher en outre la cause de cette situation. Car il va de soi que si l'état d'enclave est dû au fait même de l'intéressé, celui-ci serait mal venu à exiger que ses voisins en supportent les conséquences

(27). Ce principe ne souffre aucune difficulté lorsque le fait d'où résulte l'enclave constitue une faute ou une négligence: par exemple, une construction défectueuse, un mauvais aménagement des cultures ou des plantations. Le propriétaire n'a qu'à s'en prendre à lui-même, et détruire ce qu'il a mal fait

(28). Lorsque le fait d'où résulte l'enclave est la division d'un fonds par l'effet d'un contrat, la question est résolue par l'article 683, alinéa 2, du Code civil qui dispose que si l'enclave résulte de la division d'un fonds consécutive à une vente, un échange, un partage ou à toute autre circonstance, le passage ne peut être attribué que sur les parcelles qui composaient ce fonds avant sa division, à moins qu'un accès suffisant à la voie publique ne puisse ainsi être réalisé. Le juge statue en équité. Mais l'exploitation, la mise en valeur, ne restent pas toujours uniformes. Elles se modifient souvent à chaque changement de propriétaire, parfois aussi entre les mains d'un seul et même propriétaire

(29). En supposant que la destination du fonds ou son type d'exploitation (agricole, commercial, industriel, etc...) restent constants dans le temps, le progrès technique et social impliquera nécessairement, à un moment donné, des mutations au niveau des méthodes mêmes d'exploitation. Suffisante au départ pour les besoins du fonds enclavé, l'issue peut en effet devenir insuffisante pour l'utilisation normale du fonds, soit une utilisation avec les méthodes appropriées de l'époque, la destination du bien restant pareille

(30). Si la modification a pour seul effet d'étendre ou de restreindre les besoins du fonds enclavé, la servitude de passage se rétrécira ou s'élargira-t-elle en proportion de ceux-ci

(31)? La question ne présente de difficulté que dans la seconde hypothèse. Car une objection se présente à l'élargissement de la servitude de passage par suite d'une extension de l'exploitation. Cette extension, en effet, est due au fait de l'intéressé, du propriétaire enclavé. Si le droit de passage légal n'existe pas lorsque l'enclave est volontaire, il semble bien qu'il ne peut davantage s'étendre avec les développements d'une exploitation également volontaire

(32). Lorsqu'un propriétaire développe les besoins de son fonds, chose non seulement licite en soi, mais économiquement souhaitable, il rend seulement insuffisante l'issue dont il jouissait. Interdire au propriétaire d'étendre l'exploitation de ses biens serait contraire au principe du droit de propriété; contraire à la volonté du législateur, qui souhaite que le territoire national soit utilisé d'une manière aussi complète, aussi profitable que possible. Il vaut mieux dès lors admettre l'élargissement de la servitude de passage, moyennant une augmentation d'indemnité

(33). C'est à juste titre que la jurisprudence et la doctrine ont admis, comme corollaire à la reconnaissance de l'état d'enclave relative, que la servitude de passage devait s'élargir en proportion des besoins nouveaux du fonds dominant, besoins nés tant de l'évolution des techniques que de la transformation du mode de vivre

(34). Mais n'est-il pas envisageable d'invoquer l'article 702 du Code civil qui interdit au propriétaire dominant de rien faire qui aggrave la condition du fonds servant? La majorité des auteurs a rejeté cette restriction au motif qu'il serait contraire aux intentions du législateur de condamner les fonds à l'immobilisme; en outre, il est douteux que cet article s'applique nécessairement à la servitude légale de passage qui est d'intérêt public

(35). C'est la solution adoptée par la Cour dans l'arrêt précité du 21 octobre 1965 précité. Si le principe de l'élargissement du passage est de droit lorsque cet élargissement s'avère nécessaire à l'utilisation normale du fonds enclavé, ceci même dans l'éventualité où l'insuffisance de l'accès résultait de la mise en valeur de son bien par le propriétaire du fonds dominant, l'appréciation du caractère "normal" de l'utilisation exclut nécessairement une interprétation purement subjective des besoins et ainsi des prétentions en vue de simples commodités ou facilités, et nécessite un traitement égalitaire des propriétaires voisins

(36). Ainsi, le propriétaire enclavé ne pourrait pas gêner ses voisins par des extensions fantaisistes ou capricieuses, et qui excèdent les conditions générales d'exploitation du sol dans une contrée déterminée

(37). Il faut comprendre la notion "d'utilisation normale"en tenant compte des conditions actuelles de la vie et des souhaits manifestés par le législateur et les pouvoirs publics d'assurer un accès convenable aux immeubles

(38). La mise en valeur de l'exploitation ou l'extension de celle-ci ne donnent-ils droit au passage légal que dans la mesure où la nature et la destination du fonds enclavé sont préservés ou, en d'autres termes, faut-il n'admettre la mutabilité de l'assiette de passage qu'en proportion de la variabilité des modalités de la mise en valeur uniquement dans le cadre d'une destination constante du fonds? Les auteurs sont quasi unanimes pour affirmer que le passage doit être adapté en cas de modification de la destination du fonds dominant et pour admettre que le propriétaire d'un fonds enclavé est libre d'accroître les besoins de son fonds en modifiant le genre d'exploitation primitif. Le propriétaire du fonds dominant peut librement modifier son exploitation, par exemple ouvrir une carrière dans un terrain exploité jusque-là comme pâture, et requérir l'issue indispensable en raison de la nouvelle destination donnée au fonds

(39). Cette solution doit être pleinement approuvée. En effet, il n'y a pas de raison de décider différemment dans le cas où l'aggravation de la situation du fonds servant est motivée par des modifications intervenues dans les modalités de l'exploitation du bien, par exemple, à la suite du progrès des techniques et dans le cas où le genre même de l'exploitation est modifié, par exemple, à la suite d'une mutation du fonds à exploitation agricole en une exploitation industrielle ou commerciale

(40). Le type ou le genre d'exploitation n'est qu'une simple modalité de la mise en valeur du fonds, de telle sorte que l'on peut affirmer que si l'on se refusait de reconnaître toute possibilité de mutation dans la destination, on risquerait, dans certains cas, de cristalliser irrémédiablement, à un moment donné, l'immobilisme économique dénoncé par le législateur

(41). Il est certain que le texte de l'article 682 du Code civil n'interdit pas au propriétaire de transformer son fonds enclavé en un immeuble d'une autre nature, quand il agit simplement pour la mise en valeur de son bien

(42). L'intention des auteurs de la loi du 1er mars 1978 est dénuée de toute équivoque quant à l'admissibilité d'une mutation de la destination du bien

(43). Le mot "destination" désigne à la fois une notion concrète, "l'utilisation", ce à quoi le bien est utilisé à un moment donné, et une notion abstraite, "la vocation", c'est-à-dire toute utilisation dont le bien est susceptible

(44). Respecter la volonté affirmée dans les travaux préparatoires et la ratio legis de l'article 682 impliquent de reconnaître au propriétaire enclavé un accès suffisant pour toute utilisation normale de son bien, pour autant que cette utilisation se situe dans le cadre d'un type de mise en œuvre ou d'affectation actuel ou projeté du fonds, compatible avec sa vocation, c'est-à-dire avec toute mise en œuvre ou affectation dont le fonds est susceptible. Cette solution respecte l'égalité des propriétés voisines parce que la "vocation" est une notion objective qui regroupe toute utilisation dont le bien est susceptible économiquement, par référence au voisinage et aux conditions générales d'exploitation du sol et des immeubles dans une contrée déterminée, ce qui exclut tout abus du propriétaire enclavé ainsi que toute extension fantaisiste ou capricieuses

(45). A cet égard, l'aménagement du territoire défini comme l'expression spatiale des politiques économique, sociale, culturelle et écologique de la société, qui a pour but d'éviter une occupation anarchique des sols et qui est organisé par des plans d'aménagement dont la fonction principale est de préciser les affectations qui peuvent être données à chaque parcelle du territoire, doit être pris en considération pour apprécier la destination d'un fonds

(46). Dans un arrêt du 12 mars 1981

(47), la Cour va, cependant, à rebours de toute une évolution doctrinale et jurisprudentielle dont l'arrêt précité du 21 octobre 1965 constitue l'une des étapes; cet arrêt condamne les fonds à une sorte 'd'immobilisme économique' qu'il serait difficile d'accepter en cette période où manque cruellement la capacité d'innover et d'entreprendre

(48). Le moyen soutenait que le droit de passage existe pour l'exploitation du fonds à toutes fins dont celui-ci est normalement susceptible, que la servitude de passage peut donc être obtenue non seulement lorsqu'elle est nécessaire à la destination initiale du fonds, mais aussi lorsqu'elle est nécessaire à toute autre destination normale qui est donnée au fonds dominant, fût-ce à la suite d'un changement dans son exploitation et qu'il en est ainsi même lorsque c'est en raison d'un changement dans la destination du fonds dominant qu'une voie d'accès existante appartenant au propriétaire de celui-ci devient insuffisante. Certes, la Cour considère que, si l'article 682 reconnaît au propriétaire du fonds enclavé le droit de réclamer un passage sur le fonds de ses voisins, même lorsque l'insuffisance de l'issue sur la voie publique résulte d'une mise en œuvre par lui de sa propriété, elle subordonne néanmoins l'attribution de ce droit à la condition que le fonds soit utilisé normalement d'après sa destination. Mais la Cour décide que, sur la base des constatations du jugement attaqué, d'une part, que la destination du bien est celle d'une maison d'habitation, d'autre part, que le passage réclamé par les propriétaires pour disposer d'un accès suffisant à la voie publique dans l'exercice de l'activité commerciale de garagiste, que le premier demandeur a établie sur sa propriété dont il a transformé la destination, n'est pas indispensable à l'utilisation d'une maison d'habitation, le jugement attaqué a pu décider légalement que la demande n'est pas fondée. La Cour décide, ainsi, que le propriétaire qui met son bien en valeur en le transformant dans le cadre de l'affectation existante de celui-ci, et dont le bien, de ce fait, est enclavé, est autorisé à réclamer un droit de passage pour disposer d'un accès à la voie publique; un tel droit n'est, par contre, pas reconnu au propriétaire qui met son bien en valeur en le transformant dans le cadre d'une nouvelle affectation distincte de l'affectation antérieure. En se limitant à prendre en considération l'affectation primitive du fonds, la Cour restreint la portée de l'article 682 alors que telle n'était pas l'intention du législateur. Toute autre eût été la portée de cet arrêt si la Cour avait considéré, sur la base de constatations que devait contenir le jugement attaqué, que celui-ci avait pu décider que l'exercice d'une activité commerciale de garagiste n'était pas une activité susceptible d'être pratiquée sur la propriété, quelle que soit la nature d'une éventuelle exploitation antérieure, parce qu'elle était incompatible avec sa vocation économique, sociale ou urbanistique; dans ce cas, dès lors que la propriété n'avait pas vocation à être affectée à une telle activité, une mise en valeur du bien, par sa transformation dans le cadre de cette nouvelle modification rendant le bien enclavé, ne pouvait justifier, à peine de rompre l'égalité des propriétés voisines, de reconnaître au propriétaire un droit de passage sur le fonds voisin. 5. L'article 684, alinéa 1er, du Code civil dispose que le passage attribué cesse lorsqu'il n'est plus nécessaire au sens de l'article 682, §1er, ou lorsqu'il peut être fixé à un autre endroit qui est devenu moins dommageable que l'assiette assignée. En d'autres termes, la servitude légale ne survit pas à sa cause: la cessation de l'état d'enclave entraîne l'extinction du droit de passage

(49). 6. Alors que le moyen soutenait que l'article 682 du Code civil attribue au propriétaire du fonds enclavé un droit de passage, en surface, sur le fonds de ses voisins, qu'il n'autorise cependant pas ledit propriétaire à établir, à tout le moins, à titre principal, c'est-à-dire indépendamment de tout passage en surface, un système de canalisations sous ledit fonds, la Cour, dans un arrêt du 1er mars 1996

(50), a considéré que cet article n'exclut pas que le propriétaire d'un fonds enclavé puisse obtenir le passage, dans le fonds voisin, de canalisations souterraines, pour l'utilisation normale de sa propriété d'après sa destination. Le droit de passage visé par cette disposition doit s'entendre en ce sens que les mots ne visent pas seulement la surface du sol, mais peuvent aller jusqu'à comprendre le dessous. La demande de pose de canalisations souterraines à titre accessoire se résout en application des principes dégagés antérieurement

(51). 7. En France, l'article 682 du Code civil, dans sa version actuelle issue de sa modification par la loi du 30 décembre 1967, dispose que le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner. Les termes de l'article 682 ne sont pas limitatifs et la jurisprudence en a donné une large interprétation, conforme à l'intention des législateurs de 1881 et 1967, en parlant de l'utilisation normale du fonds, par référence à sa destination objective, ce qui n'est pas, bien sûr, la convenance ou le goût personnel du propriétaire

(52). Ce texte dont la rédaction initiale était excellente, et qui permettait à la jurisprudence une adaptation progressive aux nécessités de la vie moderne, a été modifié à deux reprises par le législateur, en 1881 et en 1967

(53). La loi du 30 décembre 1967 a apporté deux modifications, dont celle suivant laquelle l'enclave existe dès l'instant que l'issue est insuffisante non seulement pour l'exploitation agricole ou industrielle (texte ancien), mais aussi, soit pour l'exploitation 'commerciale', soit 'pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement'

(54). En fait, le législateur, en 1967, n'a rien changé à l'état du droit antérieur. En effet, la jurisprudence s'était progressivement fixée en ce sens que la demande de passage était possible quel que soit le mode d'utilisation du fonds. Dans un arrêt du 11 mai 1960, la chambre civile de la Cour de cassation affirmait de la façon la plus nette ce principe: L'article 682 du Code civil, dans la rédaction que lui a donnée la loi du 20 août 1881, sans distinguer entre les modes d'exploitation dont le fonds enclavé peut faire l'objet, a englobé dans le terme exploitation 'aussi bien l'habitation que l'utilisation agricole, industrielle ou commerciale', le passage devant s'entendre de tout ce qui est nécessaire pour assurer l'utilisation normale du fonds enclavé

(55). Lors des débats sur la loi d'orientation foncière, un parlementaire a déposé un amendement qu'il justifiait en ces termes: "A l'origine, les rédacteurs du Code civil n'avaient pris en considération que les intérêts agricoles. Ultérieurement, l'article 682 a été modifié, et la possibilité de desserte sur les fonds voisins a été autorisée non seulement pour les usages agricoles, mais encore pour les usages industriels. La discussion qui s'est déroulée ces jours-ci a démontré que nous avons affaire à une troisième catégorie d'usages, tout aussi importants, les usages à construction et à lotissement. Je souhaite donc que l'article 682 du Code civil soit modifié... en y ajoutant les opérations de construction ou de lotissement"

(56). En mentionnant expressément les opérations de construction et de lotissement dans le texte de l'article 682, le législateur, en 1967, n'a rien ajouté au droit positif, puisque, selon la jurisprudence, ce texte s'appliquait déjà à tout mode d'exploitation

(57). Tous les modes d'exploitation du fonds dominant peuvent être retenus, agricole, industrielle ou commerciale, de construction sur terrain constructible, d'habitation, de camping, carrière, tourbière, glacière

(58). Dans une lecture dynamique du texte, le propriétaire peut modifier son exploitation, ce qui relève de sa liberté d'entreprendre. L'usus et le fructus dont il est titulaire ne peuvent être restreints par une obligation de 'figer' l'utilisation de son héritage: il serait alors 'exproprié' en quelque sorte au profit du propriétaire du fonds servant. Toutes réserves faites de la modification de l'indemnité due, il faut se prononcer, avec les tribunaux, en faveur de l'évolution de l'exploitation, sauf abus de droit

(59). L'enclave volontaire non exigée par une exploitation normale du fonds interdit cependant l'invocation de la servitude

(60). Le passage, en cas d'enclave, doit s'entendre de tout ce qui est indispensable afin d'assurer les communications nécessaires à l'utilisation normale du fonds enclavé

(61). L'appréciation des besoins de la propriété s'effectue au moment de l'émission des prétentions du propriétaire du fonds dominant, et même peut-il s'agir d'une destination éventuelle

(62). B. Conclusions. 1. Le propriétaire d'un fonds enclavé peut réclamer un passage sur le fonds de ses voisins même lorsque l'insuffisance de l'issue sur la voie publique résulte d'une mise en valeur par lui de sa propriété

(63). 2. L'attribution de ce droit est néanmoins subordonnée à la condition que le fonds soit utilisé normalement d'après sa destination

(64), existante, projetée ou éventuelle, pour autant qu'elle s'inscrive dans le cadre des prescriptions légales et qu'elle ne soit pas justifiée par le souci d'obtenir de simples facilités. 3. L'attribution du passage doit être refusée à un propriétaire qui a transformé la destination de son fonds lorsqu'il réclame une assiette de passage qui présente un avantage disproportionné au regard des concessions que devrait subir le propriétaire du fonds servant, même si la destination nouvelle n'est pas anormale. C. Conséquences. Le jugement attaqué constate que le défendeur et son épouse ont acquis la parcelle de terrain sise au lieu-dit 'Champles', située à côté de celle appartenant aux demandeurs, qu'en vue de la construction prochaine de son habitation, le défendeur demandait, en ce qui concerne l'enclave pour absence d'accès en surface à la voie publique, un droit de passage sur la bande de terrain appartenant aux demandeurs, et, en ce qui concerne l'enclave pour absence, en sous-sol, de canalisations et/ou de fournitures diverses (électricité, eau, gaz, téléphone,...), un droit de passage, en sous-sol, sous la bande de terrain, appartenant aux demandeurs. Le jugement attaqué relève qu'il résulte d'un certificat d'urbanisme n°2 négatif délivré par le Collège des Bourgmestre et Echevins de la ville de Wavre que le projet du défendeur d'ériger une habitation résidentielle sur son bien était admissible dans la zone d'habitat, à condition cependant qu'un accès suffisamment large et équipé soit réalisé jusqu'à la rue des Templiers. Le jugement attaqué énonce qu'il y a lieu de prendre en considération non pas seulement la destination primitive du fonds, mais également sa destination future, sa 'vocation', c'est-à-dire toute utilisation dont il est susceptible économiquement, que c'est à bon droit que le premier juge a considéré que le fonds est bien partiellement enclavé dans la mesure où il ne dispose que d'une issue insuffisante sur la voie publique si une habitation devait y être construite, compte tenu des conditions actuelles de vie et des exigences de sécurité et que les canalisations d'eau, de gaz et d'électricité qui doivent normalement desservir un bâtiment moderne enclavé peuvent être installées dans ou sur l'assiette de droit de passage à titre accessoire. Sur la base de ses constatations et énonciations le jugement attaqué justifie légalement sa décision de confirmer le jugement entrepris qui a dit pour droit que la parcelle du défendeur n'avait actuellement aucune issue suffisante sur la voie publique pour l'utilisation normale de celle-ci et a désigné un expert dont le jugement attaqué a précisé la mission. Les moyens ne peuvent être accueillis. D. Conclusion: rejet du pourvoi. ____________________

(1)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p.1; Derine et Herbots, Eigendomsbeperkingen, in Onroerend goed in de praktijk, 1980, I.D.2 - 19; Glineur, XVIII. Servitudes - Passage, R.J.I., 1982, p.327; Hansenne, Examen de jurisprudence (1976 à 1981), Les biens, R.C.J.B. 1984, p.165; Koekelenberg, Van Sinay en Vuye, Overzicht van rechtspraak, Zakenrecht (1980-1988), T.P.R. 1989, p.1775; Boufflette, La servitude légale d'enclave: un tour d'horizon, J.J.P., 2003, p.321; Jocqué, Ingeslotenheid van een erf: een functioneel begrip, R.A.B.G., 2006, p.705.

(2)Sénat, S.E. 1974, 147, Nr. 1, p. 8.

(3)Sénat, S.E. 1974, 147, Nr. 1, Développements, p. 2.

(4)Sénat, S.E. 1974, 147, Nr. 1, Développements, p. 3.

(5)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p.2; Glineur, XVIII. Servitudes - Passage, R.J.I., 1982, p.327: Doctrine et jurisprudence ont interprété unanimement les besoins de l'exploitation comme étant "ceux de toute exploitation dont un héritage est susceptible".

(6)Sénat, S.E. 1974, 147, Nr. 1, Développements, p.4; Cass. 18 décembre 1970, Pas., 1971, I, 375: Un fonds qui a une issue sur la voie publique est néanmoins un fonds enclavé lorsque l'issue est insuffisante pour les besoins de l'exploitation du fonds; Hansenne, Les biens, 1996, p. 1203: On considère généralement que l'issue est insuffisante lorsqu'elle est dangereuse, impraticable, ou bien encore qu'elle ne pourrait être aménagée que moyennant des travaux disproportionnés par rapport à la valeur du fonds ou susceptibles de grever l'excès des frais d'exploitation.

(7)Sénat, S.E. 1974, 147, Nr. 1, Développements, p. 4.

(8)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p. 2.

(9)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p. 9; Rapport fait nom de la commission de la Justice par M. Uyttendaele, Chambre, 116 (1977-1978), N° 3, sess. de 1977-1978, 12 décembre 1977, p. 2: Un membre attire l'attention sur le fait que le paragraphe 1 de l'article 682 doit effectivement être compris en ce sens que le passage doit être adapté en cas de modification de la destination du fonds dominant. En outre, selon la jurisprudence actuelle, le droit de passage est adapté et l'indemnité est augmentée ou diminuée selon les circonstances; Derine et Herbots, Eigendomsbeperkingen, in Onroerend goed in de praktijk, 1980, I.D.2 - 21.

(10)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p. 10; Derine et Herbots, Eigendomsbeperkingen, in Onroerend goed in de praktijk, 1980, I.D.2 - 20: La commission a exigé qu'une balance des intérêts entre le fonds dominant et le fonds servant soit opérée.

(11)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p. 10.

(12)Sénat, sess. de 1975-1976, 24 mars 1976, S.E. 1974, 147, Nr. 3, p. 1.

(13)Rapport complémentaire fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 5 mai 1976, p. 1.

(14)Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, To. IV, 1836, p. 182.

(15)Hansenne, Les biens, 1996, p. 1201; Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil, 1899, To.V, n° 1044: L'intérêt général, qui exige que toutes les propriétés foncières puissent être exploitées, justifie cette atteinte au droit de propriété; Jocqué, op.cit., p. 705; Romain, Droits réels, chron.jur. 1998-2005, J.T., dossiers, 2007, p. 294: La question de l'état d'enclave, laissée à l'appréciation souveraine du juge du fond, sera, notamment, déterminée dans une perspective de dynamisme économique.

(16)Boufflette, Enclave volontaire, utilisation normale de la propriété et tolérance: Jus est ars boni et aequi, J.L.M.B., 2007, p. 1469.

(17)De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, To. VI, 1942, p. 481; R.P.D.B., To. XII, 1943, Servitudes, p. 75, n° 98: L'intérêt de la collectivité s'oppose à ce qu'un fonds, faute d'accès à la voie publique, demeure improductif. C'est la justification de la servitude légale de passage qui astreint les fonds intermédiaires à fournir l'accès; De Keersmaecker, Het recht van uitweg geïnnoveerd door de wet van 1 maart 1978, Iura Falconis, 1979-1980, p. 74; Snaet, Het recht van uitweg, A.J.T.-Dossier, 1996-97, p. 2; Verheyden-Jeanmart, Coppens et Mostin, Examen de jurisprudence (1989 à 1998), Les biens, R.C.J.B., 2000, p. 453.

(18)De Page, op.cit., p. 487- 488; R.P.D.B., op.cit., n° 103; Glineur, op.cit., p. 328.

(19)Cass. 28 novembre 1997, Pas., 1997, n° 515: Pour qu'un passage sur un fonds voisin puisse être accordé, l'article 682 du Code civil exige que le fonds au profit duquel ce passage est réclamé soit enclavé, c'est-à-dire dépourvu d'une issue suffisante sur la voie publique, et que le passage permette l'utilisation normale du fonds enclavé d'après sa destination; Cass. 1er décembre 2005, Pas., 2005, n° 641: Le caractère enclavé d'un fonds ne doit pas uniquement être apprécié en fonction du fait que le fonds est attenant ou non à la voie publique, mais aussi en fonction des circonstances d'une utilisation normale de la parcelle d'après sa destination et des frais ou des inconvénients de l'aménagement d'un accès au fonds.

(20)R.P.D.B., op.cit., n° 104; Cass. 29 octobre 1979, Pas., 1980, I, p. 271: Le jugement, constatant qu'en raison de sa superficie, le fonds doit pouvoir être exploité de manière rentable sans l'utilisation de très grandes machines agricoles, décide légalement que, même si les demandeurs avaient utilisé jusqu'au mois d'août 1976 des machines agricoles modernes, l'élargissement du passage par l'enlèvement de la clôture en bois placée par le propriétaire du fonds servant, réclamé par les demandeurs, n'apparaît pas nécessaire à l'utilisation normale du fonds des demandeurs d'après sa destination; Cass. 1er mars 1984, Pas., 1984, n° 369: La Cour a considéré que, si le passage réclamé peut entraîner de grands inconvénients pour le fonds servant et procurer une plus-value inhabituelle au fonds dominant, le juge peut prendre entre autres en considération ces éléments de fait pour apprécier le caractère normal de l'utilisation visée, et qu'en considérant que l'utilisation normale des biens litigieux ne requiert pas d'y accéder en voiture, le tribunal ne viole pas l'article 682, §1er, parce que le sentier existant vers la rue a une longueur de deux cents mètres, de sorte qu' "une emprise supérieure à la superficie du fonds dominant" serait nécessaire, qu'il n'y a ni garage, ni confort et que l'acquisition s'est faite à bon marché; Cass. 27 septembre 1990, Pas., 1991, n° 41: Après avoir relevé que le tribunal a considéré, sur la base de ses constatations en fait, que, dès avant 1962, l'immeuble des défendeurs était une habitation privée normalement accessible par un engin motorisé, que l'élargissement du chemin litigieux avait amené les défendeurs à faire usage d'un véhicule automobile et que cet usage, toléré pendant plusieurs années, n'était pas de nature à aggraver la condition du fonds servant, la Cour a considéré que, suivant l'appréciation des juges du fond, le droit de passage demandé par les défendeurs tendait à une utilisation normale de leur propriété d'après sa destination d'habitation privée; Snaet, Het recht van uitweg, A.J.T.-Dossier, 1996-97, p. 3; Boufflette, La servitude légale d'enclave: un tour d'horizon, J.J.P., 2003, p. 321: Il appartient au juge de concilier dans toutes les mesures du possible les nécessités d'exploitation du fond dominant et l'obligation de réduire à un minimum le sacrifice à demander au fonds servant; Boufflette, Servitudes du fait de l'homme et servitudes légales, Chron. Jur. 2001-2008, in Chronique de jurisprudence en droit des biens, CUP, 2008, p. 326.

(21)Cass. 29 nov. 1945, Pas., 1945, I, p. 281.

(22)Si les magistrats apprécient souverainement le caractère insuffisant d'une issue, la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er décembre 2005 (Pas. 2005, n° 641), a rappelé qu'ils ne peuvent rejeter la demande d'attribution d'un droit légal de passage sans avoir examiné si l'accès à la voie publique dont dispose le fonds du demandeur permet l'usage normal de la propriété d'après sa destination; Boufflette, Enclave volontaire, utilisation normale de la propriété et tolérance: Jus est ars boni et aequi, J.L.M.B., 2007, p.1470.

(23)Dalloz, 1960, p. 572, et note.

(24)Cass. 21 octobre 1965, Pas., 1966, p. 237; Derine et Hamelinck, Overzicht van rechtspraak (1973-1979), Zakenrecht, T.P.R. 1981, p. 207; Koekenlenberg, Van Sinay et Vuye, Overzicht van rechtspraak, Zakenrecht (1994-2000), T.P.R., 2001, p. 1114: L'article 682 a pour but que chaque fonds puisse être exploité d'une manière normale conformément à sa destination; Jocqué, op.cit., p. 705; Muylle, Zijn de wegen van de cassatierechter doorgrondelijk? Grondvoorwaarden bij het recht van uitweg, T.B.O., 2006, p. 25; Boufflette, Enclave volontaire, utilisation normale de la propriété et tolérance: Jus est ars boni et aequi, J.L.M.B., 2007, p. 1470.

(25)L'amendement de M. Leroy tendait, dès lors, à substituer au texte de la proposition de loi, la règle dégagée par la Cour dans cet arrêt du 21 octobre 1965, ce qui permettait à la commission de la Justice d'affirmer qu'il ne visait aucune modification de fond; Hansenne, Les biens, 1996, p. 1206.

(26)De Page, op.cit., p. 482.

(27)De Page, op.cit., p. 483; Derine et Herbots, Eigendomsbeperkingen, in Onroerend goed in de praktijk, 1980, I.D.2 - 21; Derine et Hamelinck, Overzicht van rechtspraak (1973-1979), Zakenrecht, T.P.R. 1981, p. 208; Cass. 14 juin 1985, Pas., 1985, n° 628: Après avoir relevé que le tribunal considère que les difficultés que les demandeurs éprouvent sans doute lors du chargement ou du déchargement de leurs marchandises ne résultent pas de la situation de leur fonds, qu'elles sont plutôt la conséquence de travaux de transformations exécutés par les demandeurs, lors desquels aucune attention n'a été prêtée à un passage quelconque vers l'arrière du bien, la Cour a considéré que le tribunal décide implicitement pais certainement que ce passage pouvait être aménagé sans frais ou inconvénients excessifs et que les articles 682 et 683 du Code civil ne sont pas applicables; Boufflette, Enclave volontaire, utilisation normale de la propriété et tolérance: Jus est ars boni et aequi, J.L.M.B., 2007, p. 1472: Seule l'enclave matérielle volontaire, non justifiée par l'accroissement des besoins du fonds enclavé, exclurait réellement l'attribution d'un droit légal de passage. Doctrine et jurisprudence considèrent effectivement que, lorsque l'accès à la voie publique est rendu difficile, voire impossible, en raison de l'érection d'un bâtiment ou d'autres aménagements effectués par le propriétaire du sol, celui-ci ne peut réclamer le droit de passage sur le terrain de ses voisins; Boufflette, Servitudes du fait de l'homme et servitudes légales, Chron. Jur. 2001-2008, in Chronique de jurisprudence en droit des biens, CUP, 2008, p. 328; Cass. 6 février 2009, RG C.08.0295.N ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090206.5, juridat: L'article 682, §1er, du Code civil n'exige pas que le fonds de celui qui réclame un passage doit être entièrement enclavé, un passage ne peut être attribué s'il apparaît que les difficultés qu'éprouve le propriétaire du fonds prétendument enclavé pour avoir une issue suffisante sur la voie publique conformément à l'utilisation normale de sa propriété d'après sa destination, ne résultent pas de la situation de son fonds, mais des constructions qui ont été réalisées sur ce fonds par le propriétaire ou son auteur.

(28)De Page, op.cit., p. 483-484; Snaet, op.cit., p. 4.

(29)De Page, op.cit., p. 488.

(30)Glineur, op.cit., p. 329; Hansenne, Les biens, 1996, p. 1206.

(31)De Page, op.cit., p. 488.

(32)De Page, op.cit., p. 488.

(33)De Page, op.cit., p. 488- 489; Derine et Hamelinck, Overzicht van rechtspraak (1973-1979), Zakenrecht, T.P.R. 1981, p. 207.

(34)Glineur, op.cit., p. 330; Lecocq, L'article 682, al. 1er, du Code civil et la pose de canalisations souterraines. De la victoire de la nécessité sur la propriété, R.C.J.B., 1997, p. 485: Les textes légaux autorisent une possibilité d'adaptation et d'adéquation du passage requis aux nécessités de l'exploitation, compte tenu des progrès techniques et des contingences économiques.

(35)Glineur, op.cit., p. 330 -331.

(36)Glineur, op.cit, p. 331.

(37)De Page, op.cit., p .488- 489; Derine et Hamelinck, Overzicht van rechtspraak (1973-1979), Zakenrecht, T.P.R. 1981, p. 207.

(38)Rozes, Servitudes légales, Juriscl. Dr. Civ., fasc. Q, n° 47.

(39)Glineur, op.cit., p. 332; Derine et Herbots, Eigendomsbeperkingen, in Onroerend goed in de praktijk, 1980, I.D.2 - 21; Hansenne, Les biens, 1996, p. 1206-1208.

(40)Glineur, op.cit., p. 332.

(41)Rozes, op.cit., n° 51.

(42)Glineur, op.cit., p. 333; De Page, op.cit., p. 489, note

(2).

(43)Rapport fait au nom de la commission de la Justice par M.Cooreman, Sénat, sess. de 1975-1976, 9 mars 1976, p. 9; Rapport fait nom de la commission de la Justice par M. Uyttendaele, Chambre, 116 (1977-1978), n° 3, sess. de 1977-1978, 12 décembre 1977, p. 2: Un membre attire l'attention sur le fait que le paragraphe 1 de l'article 682 doit effectivement être compris en ce sens que le passage doit être adapté en cas de modification de la destination du fonds dominant. En outre, selon la jurisprudence actuelle, le droit de passage est adapté et l'indemnité est augmentée ou diminuée selon les circonstances.

(44)Glineur, op.cit., p. 334.

(45)Glineur, op.cit., p. 335.

(46)Louveaux, Le droit de l'urbanisme, 1999, p. 11- 13.

(47)Cass. 12 mars 1981, Pas., 1982, I, p. 756.

(48)Hansenne, Examen de jurisprudence (1982 à 1988), Les biens, R.C.J.B., 1990, p. 520; Lecocq, op.cit., p. 486.

(49)Boufflette, Servitudes du fait de l'homme et servitudes légales, Chron. Jur. 2001-2008, in Chronique de jurisprudence en droit des biens, CUP, 2008, p. 335.

(50)Cass. 1er mars 1996, Pas., 1996, n° 91.

(51)Lecocq, op.cit., p. 491.

(52)Mémeteau, Servitudes - Servitudes légales - Droit de passage, Jurisc. Dr. Civ.,Fasc. 55, 2001, p. 20.

(53)Ghestin, Observations sous Trib.gr.inst.Bordeaux, 24 juin 1969, J.C.P., 1969, II., Jur., 16109.

(54)Ghestin, op.cit.

(55)Ghestin, op.cit.

(56)Ghestin, op.cit.

(57)Ghestin, op.cit.

(58)Mémeteau, op.cit., p. 20-21.

(59)Mémeteau, op.cit., p. 21.

(60)Mémeteau, op.cit., p. 22.

(61)Cass.fr., 4 janvier 1954, Bull., 1954, I, n° 1.

(62)Mémeteau, op.cit., p. 22; Cass. Fr., 27 avril 1982, Gaz. Pal., 1982, pan.jur., p. 287: Le propriétaire d'un fonds enclavé bénéficiant sur le fonds voisin d'une servitude de passage ayant assigné le propriétaire de celui-ci en élargissement de cette servitude pour lui permettre d'exploiter un terrain de camping, il est vainement fait grief à l'arrêt qui a fait droit à cette demande d'avoir violé l'article 682 du Code civil en prenant en considération les besoins afférents à une destination simplement éventuelle.

(63)Glineur, op.cit., p. 321.

(64)Glineur, op.cit., p. 321. Publication(

1. s)liée(
2. s)Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20101014.2 citant: ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090206.5 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div