ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160930.1

(1).

(1)Zie Cass. 11 maart 2015, AR P.14.1677.F ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150311.3, AC 2015, nr. 183, met concl. van advocaat-generaal D. VANDERMEERSCH in Pas. 2015, nr. 183. Thesaurus CAS: PREJUDICIEEL GESCHIL Vrije woorden: Europese Unie - Hof van Justitie van de Europese Unie - Hof van Cassatie - Verplichting om de vraag te stellen - Voorwaarden - Regel met een kennelijk karakter Wettelijke bepalingen: Verdrag EG/EU - 25-03-1957 - Art. 267 - 01 Link Justel databank 19570325-01 Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - PREJUDICIELE GESCHILLEN Vrije woorden: Hof van Justitie van de Europese Unie - Hof van Cassatie - Verplichting om de vraag te stellen - Voorwaarden - Regel met een kennelijk karakter Wettelijke bepalingen: Verdrag EG/EU - 25-03-1957 - Art. 267 - 01 Link Justel databank 19570325-01 Fiches 5 - 6 In geval van directe injectie is er slechts sprake van één mededeling aan het publiek, hetgeen de toepasselijkheid uitsluit van artikel 52 Auteurswet dat de doorgifte van een primaire uitzending aan een nieuw publiek veronderstelt. Thesaurus CAS: AUTEURSRECHT Vrije woorden: Radio- en televisieomroep - Directe injectie - Begrip Wettelijke bepalingen: Wet - 30-06-1994 - Art. 52 - 35 ELI link Pub nr 1994009586 Thesaurus CAS: RADIO- EN TELEVISIEOMROEP Vrije woorden: Auteursrecht - Directe injectie - Begrip Wettelijke bepalingen: Wet - 30-06-1994 - Art. 52 - 35 ELI link Pub nr 1994009586 Tekst van de beslissing Nr. C.14.0045.N CODITEL, burgerlijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die haar activiteiten uitoefent onder de handelsnaam NUMERICABLE, met zetel te 1000 Brussel, Tweekerkenstraat 26, eiseres, vertegenwoordigd door mr. Paul Alain Foriers en mr. Caroline De Baets, advoca-ten bij het Hof van Cassatie, beiden met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 149/20, waar de eiseres woonplaats kiest, tegen 1. SOCIETE DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, afgekort SACD, vennootschap naar Frans recht, met zetel te 75009 Parijs (Frankrijk), rue Ballu 11bis, 2. SOCIETE CIVILE DES AUTEURS MULTIMEDIAS, afgekort SCAM, vennootschap naar Frans recht, met zetel te 75008 Parijs (Frankrijk), Avenue Velasquez 5, 3. SOCIETE MULTIMEDIA DES AUTEURS DES ARTS VISUELS - MULTIMEDIA MAATSCHAPPIJ VAN DE AUTEURS VAN DE VI-SUELE KUNSTEN, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, afgekort SOFAM, met zetel te 1050 Brussel, Koninklijke Prinsstraat 87, verweersters, vertegenwoordigd door mr. Simone Nudelholc, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Keizerslaan 3, waar de verweersters woonplaats kie-zen, in aanwezigheid van 1. TELENET nv, met zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, in bindendverklaring opgeroepen partij, 2. BELGISCHE VERENIGING VAN AUTEURS, COMPONISTEN EN UITGEVERS, SOCIETE BELGE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET EDITEURS, afgekort SABAM, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1040 Brussel, Aarlenstraat 75-77, in bindendverklaring opgeroepen partijen, vertegenwoordigd door mr. Pierre Van Ommeslaghe, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 106, waar de in bindendverkla-ring opgeroepen partij woonplaats kiest, 3. ASSOCIATION DE GESTION INTERNATIONALE COLLECTIVE DES OEUVRES AUDIO-VISUELLES, afgekort AGICOA, vennootschap naar Zwitsers recht, met zetel te 1202 Genève (Zwitserland), rue Pestalozzi 1, 4. AGICOA EUROPE BRUSSELS, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1000 Brussel, Kartuizersstraat 19/32, 5. BEHEERS- EN BELANGENVENNOOTSCHAP VOOR AUDIOVISU-ELE PRODUCTEN - B.A.V.B.P. CABLE, afgekort B.A.V.P., burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1000 Brussel, Kar-tuizersstraat 19C/30, in bindendverklaring opgeroepen partijen, vertegenwoordigd door mr. Simone Nudelholc, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Keizerslaan 3, waar de in bindendverklaring opge-roepen partijen woonplaats kiezen, 6. Christian CAUWE, advocaat, met kantoor te 9051 Sint-Denijs-Westerm, Kerkwegel 1, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de vzw KONINKLIJ-KE VERENIGING DER BEELDENDE KUNSTENAARS VAN BELGIE, afgekort KVBKB, 7. PLAYRIGHT, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, voor-heen VERENIGING VOOR HET INNEN, HET VERDELEN EN DE VER-DEDIGING VAN DE RECHTEN VAN DE VERTOLKENDE EN UIT-VOERENDE KUNSTENAARS, afgekort URADEX, met zetel te 1080 Sint-Jans-Molenbeek, Belgicalaan 14, in bindendverklaring opgeroepen partij, 8. SOCIETE DE L'INDUSTRIE MUSICALE - MUZIEKINDUSTRIE MAATSCHAPPIJ, afgekort SIMIM, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Almaplein 3, bus 5, 9. IMAGIA, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Almaplein 3, bus 5, in bindendverklaring opgeroepen partijen, vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, waar de in bindendverklaring opgeroepen partijen woonplaats kiezen. II Nr. C.14.0217.N TELENET nv, met zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, eiseres, vertegenwoordigd door mr. Bruno Maes, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Bergstraat 11, waar de eiseres woonplaats kiest, tegen 1. BELGISCHE VERENIGING VAN AUTEURS, COMPONISTEN EN UITGEVERS, SOCIETE BELGE DES AUTEURS, COMPOSITEURS et EDITEURS, afgekort SABAM, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1040 Brussel, Aarlenstraat 75-77, eerste verweerster, vertegenwoordigd door mr. Pierre Van Ommeslaghe, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 106, waar de eerste verweerster woonplaats kiest, 2. PLAYRIGHT, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, voor-heen VERENIGING VOOR HET INNEN, HET VERDELEN EN DE VER-DEDIGING VAN DE RECHTEN VAN DE VERTOLKENDE EN UIT-VOERENDE KUNSTENAARS, afgekort URADEX, met zetel te 1080 Sint-Jans-Molenbeek, Belgicalaan 14, tweede verweerster, vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, waar de verweerster woonplaats kiest, 3. ASSOCIATION DE GESTION INTERNATIONALE COLLECTIVE DES OEUVRES AUDIO-VISUELLES, afgekort AGICOA, vennootschap naar Zwitsers recht, met zetel te CH-1202 Genève (Zwitserland), rue Pes-talozzi, 4. AGICOA EUROPE BRUSSELS, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1000 Brussel, Kartuizersstraat 19/32, 5. BEHEERS- EN BELANGENVENNOOTSCHAP VOOR AUDIOVISU-ELE PRODUCTEN, afgekort BAVP, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1000 Brussel, Kartuizersstraat 19C/30, 6. SOCIETE DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, afgekort SACD, société civile à capital variable (vertaald: burgerlijke vennoot-schap met veranderlijk kapitaal), vennootschap naar Frans recht, met zetel te 75009 Parijs (Frankrijk), rue Ballu 11bis, 7. SOCIETE CIVILE DES AUTEURS MULTIMEDIAS, afgekort SCAM, société civile à capital variable, (vertaald: burgerlijke vennootschap met ver-anderlijk kapitaal), vennootschap naar Frans recht, met zetel te 75008 Parijs (Frankrijk), Avenue Velasquez 5, 8. SOCIETE MULTIMEDIAS DES AUTEURS ET DES ARTS VISUELS, MULTIMEDIA MAATSCHAPPIJ VAN DE AUTEURS VAN DE VI-SUELE KUNSTEN, afgekort SOFAM, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1050 Elsene, Koninklijke Prinsstraat 87, derde tot achtste verweersters, vertegenwoordigd door mr. Simone Nudelholc, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Keizerslaan 3, waar de verweersters woonplaats kie-zen, 9. Christian CAUWE, advocaat, met kantoor te 9051 Sint-Denijs-Westrem, Kerkwegel 1, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de vzw KONINKLIJ-KE VERENING DER BEELDENDE KUNSTENAARS VAN BELGIE, af-gekort KVBKB, negende verweerder, 10. SOCIETE DE L'INDUSTRIE MUSICALE - MUZIEKINDUSTRIE MAATSCHAPPIJ, afgekort SIMIM, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Almaplein 3, bus 5, 11. IMAGIA, burgerlijke vennootschap onder de vorm van een cvba, met zetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Almaplein 3, bus 5, tiende en elfde verweersters, vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, waar de verweersters woon-plaats kiezen, in aanwezigheid van CODITEL, burgerlijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die haar activiteiten uitoefent onder de handelsnaam NUMERICABLE, met zetel te 1000 Brussel, Tweekerkenstraat 26, in bindendverklaring opgeroepen partij, vertegenwoordigd door mr. Paul Alain Foriers en mr. Caroline De Baets, advoca-ten bij het Hof van Cassatie, beiden met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 149/20, waar de in bindendverklaring opgeroepen partij woonplaats kiest. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Ant-werpen van 4 februari 2013. Sectievoorzitter Alain Smetryns heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Christian Vandewal heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDELEN In de zaak C.14.0045.N doet de eiseres bij akte neergelegd ter griffie op 23 sep-tember 2014 afstand van haar cassatieberoep. In de zaak C.14.0217.N voert de eiseres in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling A. Voeging 1. De cassatieberoepen zijn gericht tegen hetzelfde arrest zodat zij gevoegd moe-ten worden. B. Zaak C.14.0045.N 2. Akte van de afstand dient te worden verleend, evenals van het akkoord nopens de kosten. C. Zaak C.14.0217.N Eerste middel Eerste onderdeel Ontvankelijkheid 3. De eerste verweerster, evenals de derde tot en met de achtste verweersters voe-ren aan dat het onderdeel niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang: de beslissing van de appelrechters dat de eiseres verantwoordelijk is voor het toegankelijk ma-ken van de beschermde werken, is naar recht verantwoord door de overweging dat de eiseres "geen louter doorgeefluik" is, "diverse pakketten [samenstelt]" en "diverse mogelijkheden in[houdt]". Ook al zou het juist zijn dat er geen sprake is van kabeldoorgifte in de zin van artikel 1, lid 3, van de richtlijn 93/83/EEG van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het au-teursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgif-te via de kabel, vindt die beslissing een voldoende wettelijke grondslag in artikel 1, § 1, 4°, Auteurswet, zoals de eerste verweerster het stelt, of in deze richt-lijn, gelezen in samenhang met artikel 11bis, lid 1, 2°, van de Conventie van Bern en met artikel 3, lid 1, van de richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, zoals de derde tot en met de achtste verweersters het stellen. 4. De appelrechters oordelen: "Telenet zorgt bij directe injectie voor de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van de kabel, aan het publiek, van een eerste uitzending, van een televisieprogramma die voor ontvangst van het publiek bestemd is. Directe injectie is een kabeldoorgifte. Gelet op de wettelijke bepalingen is de toe-stemming van de rechthebbenden vereist. [...] De vordering van Telenet die - tussen partijen - ertoe strekt te horen zeggen voor recht dat een directe injectie van een omroepprogramma geen kabeldoorgifte uit-maakt in de zin van artikel 52 Auteurswet (artikel 11.1 Conventie van Bern) en slechts één relevante auteursrechtelijke handeling door de omroep uitmaakt, met name één mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1 Auteurswet (artikel 3 Richtlijn Informatiemaatschappij en artikel 11.1 Conventie van Bern) zodat Telenet bij directe injectie geen kabeldoorgifterechten of andere auteursrechten ver-schuldigd is aan de inzake zijnde beheersvennootschappen, wordt in hoger beroep afgewezen." 5. De voorgestelde substituties van motieven strekken dus in werkelijkheid ertoe een bestreden beschikking door een andere te vervangen. De gronden van niet-ontvankelijkheid van het onderdeel moeten worden verwor-pen. Gegrondheid 6. Artikel 1, lid 3, van voormelde richtlijn 93/83/EEG van 27 september 1993 be-paalt dat in deze richtlijn wordt verstaan onder "doorgifte via de kabel": de ge-lijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of mi-crogolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn. Artikel 52 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburi-ge rechten, die de omzetting is van voormelde bepaling, bepaalt dat onder doorgifte via de kabel wordt verstaan de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van televisie- of radioprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn. 7. Uit de aldaar gebruikte term "doorgifte" en uit de Franse ("retransmission"), Duitse ("Weiterverbreitung"), Engelse ("retransmission"), Italiaanse ("ritras-missione") en Spaanse ("retransmisión") taalversies van de richtlijn, volgt kenne-lijk dat "doorgifte via de kabel" van een "eerste uitzending" in de zin van die be-palingen een primaire uitzending aan het publiek veronderstelt, die via de kabel heruitgezonden wordt. Een prejudiciële vraag desbetreffend dient gelet op het kennelijk karakter van de regel niet te worden gesteld. 8. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bij arrest van 19 november 2015 in de zaak SBS Belgium tegen Sabam - C-325/14 - voor recht verklaard: "Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat een omroepmaatschappij geen mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling doet wanneer zij haar programmadragende signalen uitsluitend aan de distributeurs van signalen doorgeeft zonder dat die signalen tijdens en naar aanleiding van die doorgifte toegankelijk zijn voor het publiek, en die distributeurs de signalen vervolgens naar hun respectievelijke abonnees sturen, zodat deze de programma's kunnen bekijken, tenzij de tussenkomst van de be-trokken distributeurs slechts louter een technisch middel is, hetgeen ter boordeling staat van de verwijzende rechter". Het Hof van Justitie overwoog hierbij: "22. In een situatie als in het hoofdgeding geeft de betrokken omroeporganisatie, zoals duidelijk blijkt uit de prejudiciële vraag, de programmadragende signalen evenwel door aan bepaalde individuele distributeurs zonder dat potentiële kijkers daar toegang toe kunnen hebben. 23. De werken die worden doorgegeven door een omroeporganisatie als in het hoofdgeding, worden dus niet meegedeeld aan het "publiek" in de zin van arti-kel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, maar wel aan bepaalde individuele onderne-mers. 24. Vanwege het - in punt 15 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen - cumulatieve karakter van de twee wezenskenmerken van een mededeling aan het publiek, valt de door een omroeporganisatie als in het hoofdgeding verrichte doorgifte in beginsel niet onder het begrip "mededeling aan het publiek" in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de beschermde werken worden meegedeeld aan een publiek. 25. Niettemin kan niet van meet af worden uitgesloten dat in bepaalde omstan-digheden abonnees van distributeurs als die in het hoofdgeding, kunnen worden aangemerkt als het "publiek" waarvoor de oorspronkelijke doorgifte van de om-roeporganisatie bestemd is. 26. Om te beginnen staat vast dat distributeurs als in casu, anders dan instanties en bedrijven als de hotels in de zaken die hebben geleid tot de arresten SGAE (C 306/05, EU:C:2006:764) en Phonographic Performance (Ireland) (C 162/10, EU:C:2012:141), in geen geval deel zijn van dat publiek. 27. Hieruit volgt dat de abonnees voor wie de door de betrokken distributeurs verrichte doorgifte bestemd is, bij voorbaat niet kunnen worden aangemerkt als een "nieuw", niet met de oorspronkelijke mededeling van de omroeporganisatie beoogd, publiek (zie a contrario arrest SGAE, C 306/05, EU:C:2006:764, punt 40). 28. Derhalve is in het hoofdgeding slechts sprake van één "publiek", namelijk het publiek dat wordt gevormd door de optelsom van de abonnees van de distribu-teurs. 29. In dit verband volgt uit de bewoordingen van de vraag, zoals gesteld door de verwijzende rechter, dat de abonnees de televisieprogramma's kunnen bekijken door tussenkomst van die distributeurs. 30. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de door een ondernemer als in casu aan zijn abonnees verrichte distributie van het uitgezonden werk een zelfstandige dienst vormt waarmee winst wordt beoogd, aangezien de abonnementsprijs door hen niet aan de omroeporganisatie, maar aan de ondernemer wordt betaald en niet voor eventuele technische prestaties verschuldigd is, maar voor de toegang tot de betrokken mededeling en daarmee tot de beschermde werken (zie naar analogie arrest Airfield en Canal Digitaal, C 431/09 en C 432/09, EU:C:2011:648, punt 80). 31. Een door een ondernemer verrichte doorgifte die plaatsvindt onder de in het voorgaande punt van het onderhavige arrest genoemde omstandigheden, is dus niet slechts een technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzen-ding in het ontvangstgebied mogelijk te maken of te verbeteren (zie naar analogie arrest Airfield en Canal Digitaal, C 431/09 en C 432/09, EU:C:2011:648, punt 79). 32. Toch valt niet uit te sluiten dat een distributeur geen autonome positie heeft ten opzichte van de omroeporganisatie en dat de door hem verrichte distributie zuiver technisch van aard is, zodat de tussenkomst van de distributeur slechts een technisch middel zou zijn in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie met name arresten Football Association Premier League e.a., C 403/08 en C 429/08, EU:C:2011:631, punt 194, en Airfield en Canal Digitaal, C 431/09 en C 432/09, EU:C:2011:648, punten 74 en 79). 33. Mocht dit het geval zijn, wat ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, dan zouden de abonnees van de betrokken distributeurs kunnen worden aange-merkt als het relevante publiek van de door de omroeporganisatie verrichte me-dedeling, met als gevolg dat sprake zou zijn van "mededeling aan het publiek" door die omroeporganisatie". 9. Uit deze rechtspraak volgt dat, afgezien van de vraag wie de rechten ver-schuldigd is, er in geval van directe injectie slechts sprake is van één mededeling aan het publiek, hetgeen de toepasselijkheid uitsluit van artikel 52 van de wet van 30 juni 1994 dat de doorgifte van een primaire uitzending aan een nieuw publiek veronderstelt. 10. De appelrechters stellen vast dat, te dezen, bij directie injectie "geen sprake is van het opvangen en doorgeven van een publiek toegankelijk signaal, maar van een rechtstreeks aan [de eiseres] beschikbaar maken van een daartoe enkel aan haar ter beschikking gesteld signaal dat niet voor het publiek toegankelijk is, [...]" en dat "er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijk primaire publieke uitzending". 11. De appelrechters die vervolgens beslissen dat de eiseres "bij de directe in-jectie zorgt voor de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte door middel van de kabel aan het publiek van een eerste uitzending van een tv-programma die voor ontvangst van het publiek is bestemd" en dat "de directe injectie gedaan door de eiseres een kabeldoorgifte is in de zin van art. 52 Auteurswet 1994", hetgeen inhoudt dat een zelfstandige handeling wordt gesteld waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt medegedeeld, verantwoorden hun beslissing niet naar recht. Het onderdeel is gegrond. 12. De overige voorgestelde prejudiciële vragen zijn niet dienstig ter oplossing van het voor het Hof aanhangig geding. Overige grieven 13. De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden. Dictum Het Hof, Voegt de zaken gekend onder de rolnummers C.14.0045.N en C.14.0217.N. Verleent akte van de afstand in de zaak C.14.0045.N en van het akkoord van par-tijen nopens de kosten. Bepaalt de kosten in de zaak C.14.0045.N voor de eiseres op 5.770,20 euro, voor de verwerende partijen en de derde, vierde en vijfde in bindendverklaring opge-roepen partijen op 464,27 euro, voor de tweede in bindendverklaring opgeroepen partij op 305,07 euro en voor de achtste en negende in bindendverklaring opge-roepen partij op 464,27 euro. Rechtdoende in de zaak C.14.0217.N, vernietigt het bestreden arrest, behalve in zoverre dit de hogere beroepen ontvankelijk verklaart en voor recht zegt dat "de digitale kabeldoorgifte bij simulcastzendingen, met name uitzendingen waarbij een simultane, ongewijzigde en integrale gelijktijdige uitzending plaatsvindt van een analoog en digitaal signaal, geen nieuwe vorm van kabeldoorgifte uitmaakt". Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeel-telijk vernietigde arrest. Verklaart het arrest bindend voor de tot bindendverklaring opgeroepen partijen. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Brussel. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samen-gesteld uit sectievoorzitter Beatrijs Deconinck, als voorzitter, sectievoorzitter Alain Smetryns, en de raadsheren Koen Mestdagh, Bart Wylleman en Koenraad Moens, en in openbare rechtszitting van 30 september 2016 uitgesproken door sectievoorzitter Beatrijs Deconinck, in aanwezigheid van advocaat-generaal Christian Vandewal, met bijstand van griffier Kristel Vanden Bossche. K. Vanden Bossche K. Moens B. Wylleman K. Mestdagh A. Smetryns B. Deconinck VOORZIENING IN CASSATIE Voor : De burgerlijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CODITEL, die haar activiteiten uitoefent onder de handelsnaam NUMERICABLE, met maatschappelijke zetel te 1000 Brussel, Tweekerkenstraat 26, en ondernemingsnummer 0403.107.452 eiseres tot cassatie, bijgestaan door Meesters Paul Alain FORIERS en Caroline DE BAETS en vertegenwoordigd door eerstgenoemde, beiden advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdend te 1050 Brussel, Louizalaan 149/20, en waar keuze van woonplaats wordt gedaan. Tegen : 1. De vennootschap naar Frans recht SOCIETE DES AUTEURS ET COMPOSITEURS DRAMATIQUES, afgekort « SACD », société civile à capital variable (vertaald : burgerlijke vennootschap met veranderlijk kapi-taal), ingeschreven in het handels- en vennootschappenregister te Parijs (F) onder nr. D784.406.936, met maatschappelijke zetel in Frankrijk, te 75009 Parijs, rue Ballu 11bis, en met vestiging in België, te 1050 Elsene, Koninklijke Prinsstraat 87, en ondernemingsnummer 0413.411.129, 2. De vennootschap naar Frans recht SOCIETE CIVILE DES AUTEURS MULTI-MEDIAS, afgekort « SCAM », société civile à capital variable, (vertaald : burgerlijke vennootschap met veranderlijk kapitaal), ingeschreven in het handels- en vennootschappenregister te Parijs (F), met maatschappelijke zetel in Frankrijk, te 75008 Parijs, Avenue Velasquez 5, en met vestiging in België, te 1050 Elsene, Koninklijke Prinsstraat 87, en ondernemings-nummer 0425.440.416, 3. De burgerlijke vennootschap onder vorm van een CVBA SOCIETE MULTIME-DIAS DES AUTEURS ET DES ARTS VISUELS, MULTIMEDIA MAAT-SCHAPPIJ VAN DE AUTEURS VAN DE VISUELE KUNSTEN, afgekort "SOFAM", met maatschappelijke zetel te 1050 Elsene, Koninklijke-Prinsstraat, 87, en ondernemingsnummer 0419.415.330, verweersters in cassatie, In aanwezigheid van 1. De naamloze vennootschap TELENET, met vennootschapszetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, en ondernemingsnummer 0473.416.418 ; 2. De burgerlijke vennootschap onder de vorm van een CVBA BELGI-SCHE VERENIGING VAN AUTEURS, COMPONISTEN EN UITGE-VERS, SOCIETE BELGE DES AUTEURS, COMPOSITEURS et EDITEURS, afgekort SABAM, met vennootschapszetel te 1040 Brussel, Aarlenstraat 75-77, en ondernemingsnummer 0402.989.270; 3. De vennootschap naar Zwiters recht ASSOCIATION DE GESTION INTERNATIONALE COLLECTIVE DES OEUVRES AUDIO-VISUELLES, afgekort AGICOA, met vennootschapszetel in Zwitser-land, te 1202 Genève, rue Pestalozzi 1, ingeschreven in het Zwitsers register der rechtspersonen onder nr. ch-660-01-84-984-7 ; 4. De CVBA AGICOA BELGIUM, met vennootschapszetel gevestigd te 1000 Brussel, Kartuizerstraat 19 C/30, en ondernemingsnummer 0426.385.274; 5. De burgerlijke vennootschap onder de vorm van een CVBA BE-HEERS- EN BELANGENVENNOOTSCHAP VOOR AUDIOVISUELE PRODUCTEN, afgekort BAVP, met vennootschapszetel gevestigd te 1000 Brussel, Kartuizerstraat 19/30, ingeschreven in de K.B.O. onder nr. 0456.222.078; 6. De heer Christian CAUWE, advocaat te 9051 Sint-Denijs-Westrem, Kerkwegel 1, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de vzw KO-NINKLIJKE VERENIGING DER BEELDENDE KUNSTENAARS VAN BELGIE, afgekort KVBKB, met zetel gevestigd te 9000 Gent, Familie Van Rysselberghedreef, 2B, en ondernemingsnummer 0408.088.007, hiertoe aangesteld bij beslissing van de algemene vergadering van 7 oktober 2011 ; 7. De burgerlijke vennootschap onder de vorm van een CVBA VER-ENIGING VOOR HET INNEN, HET VERDELEN EN DE VERDEDI-GING VAN DE RECHTEN VAN DE VERTOLKENDE EN UITVOE-RENDE KUNSTENAARS, afgekort URADEX, waarvan de benaming bij buitengewone algemene vergadering van 20 juni 2011 is gewijzigd in PLAYRIGHT, met vennootschapszetel gevestigd te 1080 Sint-Jans-Molenbeek, Belgicalaan 14, en ondernemingsnummer 0440.736.227; 8. De burgerlijke vennootschap onder de vorm van een CVBA SOCIE-TE DE L'INDUSTRIE MUSICALE - MUZIEKINDUSTRIE MAAT-SCHAPPIJ, afgekort SIMIM, met vennootschapszetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Almaplein 3-5, en ondernemingsnummer 0455.701.446; 9. De burgerlijke vennootschap onder de vorm van een CVBA IMAGIA, met vennootschapszetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Almaplein 3-5, en ondernemingsnummer 0456.381.634 ; partijen opgeroepen in gemeen- en bindendverklaring van het tussen te komen arrest. Aan de Heren Eerste Voorzitter en Voorzitter van het Hof van cassatie, Aan de Dames en Heren Raadsheren in het Hof van cassatie. Hooggeachte Dames en Heren, Eiseres tot cassatie heeft de eer aan Uw beoordeling te onderwerpen het op tegenspraak tussen partijen gewezen arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, eerste kamer, van 4 februari 2013 (rolnummers 2011/AR/1523, 2545, 2546, 2578 en 2582). VOORWERP VAN HET GESCHIL EN VOORAFGAANDE PROCEDURE 1. Het geschil betreft de zogenaamde "directe injectie" van radio - en voornamelijk televisie-programma's op kabelnetwerken, waarbij de programma's ("programmadragende signa-len") rechtstreeks door de omroepen aan de kabelmaatschappijen worden overgemaakt om via de kabelnetwerken aan de kabelabonnees te worden verdeeld. Volgens de meeste collectieve beheersvennootschappen voor auteurs- en naburige rech-ten (waaronder huidige verweersters) maakt dit een kabeldoorgifte uit in de zin van artikel 52 van de Auteurswet, zodat bij toepassing van artikel 53 van dezelfde wet, de kabel-maatschappijen aan de collectieve beheersvennootschappen een vergoeding (rechten) verschuldigd zouden zijn. De kabelmaatschappijen (waaronder huidige eiseres) zijn daarentegen van oordeel: 1) dat directe injectie geen kabeldoorgifte in de zin van artikel 52 van de Auteurswet uitmaakt omdat bij directe injectie, in tegenstelling tot bij de traditionele kabeldis-tributie doe door voormelde bepaling is geviseerd, er slechts één mededeling aan het publiek plaatsvindt en dus geen "eerste primaire" publieke uitzending met een daaropvolgende tweede mededeling aan het publiek (d.i. (er is dus geen "eerste primaire" maar een enige mededeling aan het publiek: eerste aspect), en 2) dat de kabelmaatschappijen bij deze enige mededeling aan het publiek geen toe-lating vanwege de titularissen van auteurs- en naburige rechten moeten verkrijgen en hen bijgevolg geen vergoeding (rechten) verschuldigd zijn, nu hun tus-senkomst de werken en prestaties niet toegankelijk maken voor een ander pu-bliek dan het publiek waarvoor de omroepen zelf reeds toelating van deze titula-rissen verkregen en waarvoor ze vergoeding betalen (er is dus geen "nieuw" pu-bliek: tweede aspect). De voormelde vraag betreffende het auteursrechtelijk statuut van directe injectie verdeelt de rechtspraak. Hoewel de regel waarvan de beheersvennootschappen toepassing vra-gen haar oorsprong vindt in een Europese Richtlijn (93/83 van 27 september 1993, arti-kelen 1, § 3, en 8 t/m 12) en ook Richtlijn 2001/29 van 22 mei 2001 (art. 3, § 1) ("Informa-tiemaatschappij") aan de orde is, sprak het Hof van Justitie van de Europese Unie zich hierover nog niet uit. 2. Naast de zaak die tot het thans bestreden arrest heeft geleid, is er nog een zaak han-gende voor het Hof van Beroep te Brussel m.b.t. een geschil tussen eiseres en de drie verweersters SACD, SCAM en SOFAM, eveneens m.b.t. onder meer directe injectie. Verwijzende naar de verdeeldheid van de rechtspraak over het auteursrechtelijk statuut van de directe injectie, wierp de rechtbank van koophandel te Brussel (17de kamer), bij vonnis van 29 januari 2013 (A.R. 5865/11), de vraag op naar de noodzaak om terzake een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie te stellen en besliste zij tot her-opening der debatten. SACD, SCAM en SOFAM tekenden tegen dit vonnis hoger beroep aan, zodat er momenteel geen prejudiciële vraag meer aan de orde is. 3. De zaak die tot het thans bestreden arrest heeft geleid, betreft een geschil tussen TE-LENET, een kabelmaatschappij zoals eiseres, en een aantal collectieve beheersvennoot-schappen voor auteurs- en naburige rechten, waaronder verweersters SACD, SCAM en SOFAM, met betrekking tot drie betwiste aspecten van de kabeldistributie, met name: 1) de digitale kabeldoorgifte bij simulcast uitzendingen; 2) de directe injectie; en 3) de doorgifte van programma's van omroepen met wie TELENET een "alle rechten inbegrepen" of "rechtenvrije" overeenkomst heeft afgesloten. In die procedure nam TELENET zelf het initiatief om de beheersvennootschappen te dagvaarden teneinde voor recht te horen verklaren dat zij in deze drie situaties geen rechten voor doorgifte via kabel of andere auteursrechten verschuldigd is. Huidige cassatievoorziening betreft de voormelde zaak, beperkt tot het punt van de directe injectie. Wat de directe injectie betreft, werd in eerste aanleg, bij vonnis van 12 april 2011, als volgt beslist: "De rechtbank zegt voor recht dat in de betwistingen tussen enerzijds TELENET en anderzijds AGICOA, AGICOA Belgium, BAVP, URADEX, SACD, SCAM, SOFAM, SIMMIM, IMAGIA, KVBKB en SABAM : - [...]; - een directe injectie van een omroepprogramma geen kabeldoorgifte uitmaakt in de zin van artikel 52 auteurswet (artikel 11bis. 1.2° Conventie van Bern) en slechts één relevante auteursrechtelijke handeling door de omroep uitmaakt, met name één mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1 auteurswet (artikel 3 richtlijn informatiemaatschappij en artikel 11.1 Conventie van Bern), zodat TELENET bij directe injectie geen kabeldoorgifterechten of andere auteursrechten verschuldigd is aan de vermelde beheersvennootschappen; - [...]; - TELENET geen auteursrechtelijke inbreuk begaat door omroepprogramma's te verspreiden die 1) [...] 2) direct in kabel worden geïnjecteerd, en/of 3) [...], en bij-gevolg de toestemming van de vermelde beheersvennootschappen in deze situa-ties niet vereist is." 4. Tegen voormeld vonnis stelden de beheersvennootschappen hoger beroep in (vijf afzon-derlijke verzoekschriften en dus vijf rolnummers). Gelet op het belang van de vraag naar het auteursrechtelijk statuut van de directe injectie, diende eiseres op 24 februari 2012 een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst in ter ondersteuning van de argumentatie van TELENET op dat punt. De vrijwillige tussenkomst van eiseres tot cassatie werd ontvankelijk verklaard (pp. 39-40, randnr. 4.4. van het bestreden arrest). Bij het thans bestreden arrest van 4 februari 2013 besliste het Hof van Beroep te Antwer-pen, wat betreft de directe injectie, als volgt (pp. 46-51, randnr. 4.7.4) : " De vordering van TELENET die - tussen partijen - ertoe strekt te horen zeggen voor recht dat een directe injectie van een omroepprogramma geen kabeldoorgifte uitmaakt in de zin van artikel 52 Auteurswet (artikel 11.1. Conventie van Bern) en slechts één relevante auteursrechtelijke handeling door de omroep uitmaakt, met name één mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1 Auteurswet (artikel 3 Richtlijn Informatiemaatschappij en artikel 11.1. Conventie van Bern) zodat TELENET bij directe injectie geen kabeldoorgifterechten of andere auteursrechten verschuldigd is aan de inzake zijnde beheersvennootschappen, wordt in hoger beroep afgewezen. Het bestreden vonnis wordt hervormd". (bestreden arrest, p. 50). De oorspronkelijke vordering en tussenvordering van Telenet wat betreft de directe injec-tie werd dus afgewezen en partijen werden uitgenodigd om verder te concluderen over de bedragen die TELENET aan de beheersvennootschappen is verschuldigd (z. dictum pp. 55-56 van het bestreden arrest). 5. Met het hiernavolgend cassatiemiddel komt eiseres op tegen voormelde beslissing over de door eiseres ondersteunde vorderingen van Telenet jegens SACD, SCAM en SOFAM m.b.t. de directe injectie. De directe injectie ten aanzien van de naburige rechten waarvan de titularissen door an-dere beheersvennootschappen zijn vertegenwoordigd wordt niet besproken, hoewel de terzake geldende principes dezelfde zijn, nu de wetsbepalingen wat het exclusief recht tot mededeling aan het publiek betreft inhoudelijk dezelfde zijn (artikelen 35, §1, derde lid, en 39, § 1, vierde lid van de Auteurswet van 30 juni 1994) en de bepalingen inzake ka-beldoorgifte gemeen zijn aan het auteursrecht en de meeste naburige rechten (artikelen 51, 52, 53, §§ 1 en 2, en 54 van dezelfde wet) (de naburige rechten van de omroeporga-nisaties daarentegen zijn aan bijzondere regels onderworpen: artikelen 44 en 53, § 3, van dezelfde wet). 6. Er weze opgemerkt dat eiseres in haar verzoekschrift tot tussenkomst in hoger beroep expressis verbis enkel het hoger beroep van SACD, SCAM, en SOFAM tegen TELENET viseerde, weliswaar met vermelding van een verkeerd rolnummer (2011/AR/2545 i.p.v. 2011/AR/2546). Die materiële vergissing is in het arrest overgenomen onder de opsom-ming van de zaken en partijen (pp. 4-8), doch uit het arrest p. 46, randnr. 4.7.4.1. in fine, blijkt dat de appelrechters wel degelijk begrepen hebben dat de vrijwillige tussenkomst van eiseres betrekking had op het hoger beroep van de drie verweersters op het punt van de directe injectie. Wegens de samenvoeging van de hogere beroepen door de appelrechters heeft eiseres evenwel belang om het tussen te komen cassatiearrest gemeen en bindend te horen ver-klaren aan alle hierboven te dien einde opgeroepen partijen. ENIG MIDDEL Geschonden wetsbepalingen - artikel 149 van de Grondwet, - de artikelen 11, § 1, 2°) en 11bis, § 1, 2°) van de Conventie van Bern van 9 sep-tember 1886 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, zoals herzien te Parijs op 24 juli 1971, goedgekeurd bij Wet van 25 maart 1999 (hierna "Conventie van Bern") - artikel 1, § 3, van de Richtlijn 93/83/EG van de Raad (van de Europese Gemeen-schappen) van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satelliet-omroep en de doorgifte via de kabel (hierna "Satelliet- en Kabelrichtlijn") - artikel 3, § 1, van de Richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad (van de Europese Unie) van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van be-paalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatie-maatschappij (hierna "Richtlijn Informatiemaatschappij") - de artikelen 1, § 1, lid 4, en 52 van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het au-teursrecht en de naburige rechten (hierna "Auteurswet"), artikel 1 zoals gewijzigd door artikel 2,

1. b)van de Wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij Aangevochten beslissing Het bestreden arrest wijst de oorspronkelijke vordering en tussenvordering van TELENET af als ongegrond waar deze ertoe strekten te zeggen voor recht dat een directe injectie van een omroepprogramma geen kabeldoorgifte uitmaakt in de zin van artikel 52 van de Auteurswet (artikel 11bis, § 1, 2° Conventie van Bern) en slechts één relevante auteurs-rechtelijke handeling door de omroep uitmaakt, met name één mededeling aan het pu-bliek in de zin van artikel 1 van de Auteurswet (artikel 3 Richtlijn Informatiemaatschappij en artikel 11.1 Conventie van Bern) waardoor TELENET geen kabeldoorgifterechten of andere auteursrechten aan verweersters (of andere beheersvennootschappen zoals de in gemeen- en bindendverklaring opgeroepen partijen sub 2 t/m 9) verschuldigd zou zijn. Het bestreden arrest beveelt vervolgens de heropening der debatten om TELENET toe te laten zich op de concrete vorderingen van de inzake zijnde beheersmaatschappijen te verweren en om de "kabelmaatschappijen" (men leze de beheersmaatschappijen), waar-onder verweersters, toe te laten te preciseren voor welke uitzendingen zij aanspraak ma-ken rechten en deze nauwkeurig te becijferen. Het bestreden arrest motiveert de afwijzing van de vorderingen van TELENET m.b.t. de directe injectie als volgt (pp. 46-50 van het bestreden arrest) : "4.7.4. Directe injectie 4.7.4.1. TELENET vordert te verklaren voor recht dat een directe injectie van een omroepprogramma geen kabeldoorgifte uitmaakt in de zin van artikel 52 Auteurswet (artikel 11bis, § 1, 2° Conventie van Bern) en slechts één relevante auteurs-rechtelijke handeling door de omroep uitmaakt, met name één mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1 Auteurswet (artikel 3 Richtlijn Informatiemaatschappij en artikel 11.1 Conventie van Bern) zodat TELENET geen kabeldoorgifterechten of andere auteursrechten verschuldigd is aan de beheersverenigingen. Dienvolgens, vraagt zij, vast te stellen dat [verweersters en de in gemeen- en bin-dendverklaring opgeroepen partijen sub 2 t/m 9] niet kunnen optreden wat de di-recte geïnjecteerde omroepen betreft, en vraagt zij om hun tegenvorderingen on-ontvankelijk te verklaren. [Eiseres], de vrijwillig tussenkomende partij, ondersteunt de argumentatie en het standpunt van TELENET. Zij kan zich volledig vinden in het bestreden vonnis. Zelf is zij in een zaak betrokken met [verweersters] voor de rechtbank van koophandel te Brussel. Zoals hiervoor reeds vermeld, is zij enkel ter ondersteuning van TELENET vrijwillig tussengekomen in hoger beroep. 4.7.4.2. Eén of twee handelingen ? Partijen blijven betwisting voeren over de vraag of bij een directe injectie er al dan niet sprake is van één dan wel twee auteursrechtelijk relevante handelingen. Het hof oordeelt als volgt : Bij directe injectie sluit de omroep zich rechtstreeks aan op het netwerk van één of meerdere kabelmaatschappijen. Het omroepprogramma wordt niet eerst via de ether of satelliet uitgezonden en heruitgezonden via de kabel. De oorspronkelijke uitzending vindt plaats via het kabelnet. Bij "directe injectie" is er geen sprake van het opvangen en doorgeven van een pu-bliek toegankelijk signaal, maar van een rechtstreeks aan TELENET beschikbaar maken van een daartoe enkel aan haar ter beschikking gesteld signaal dat niet voor het publiek toegankelijk is, aangezien de middelen voor het decoderen niet aan het publiek ter beschikking gesteld zijn. Vermits het ter beschikking gesteld signaal niet voor het publiek toegankelijk is, maakt dat er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijk primaire publieke uitzending en daaropvolgende kabeldoorgifte. Er is slechts sprake van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending. De eerste rechter oordeelde terecht (met verwijzing naar rechtspraak H.v.J. 14 juli 2005 (C-192/04), http://eur-lex.europa.
2. eu)dat een beperkte kring van personen die signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd. Een publiek moet uit een onbepaald aantal poten-tiële luisteraars of kijkers zijn samengesteld. In dit verband kan nog verwezen worden naar het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 10 april 2012 (zaak nummer 200.036.425/01), waar ook - met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (onder meer het arrest "Hoteles", "Lagardère") - werd geoordeeld dat onder "publiek" dient te worden verstaan: "een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers". In geval van "directe injectie" is er geen eerste primaire uitzending en een daarop-volgende secundaire kabeldoorgifte door TELENET. Er zijn met andere woorden geen twee auteursrechtelijke relevante handelingen. Artikel 11.1 van de Conventie van Bern van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst bepaalt: "Auteurs van toneelwerken, dramatische- muzikale werken en muziekwerken genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: (1°) de openbare opvoering en uitvoering met alle middelen of werk-wijzen; (2°) de openbare overbrenging met alle middelen van de opvoering en uit-voering van hun werken." Artikel 11bis 1.2° van de Berner Conventie van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst bepaalt: "Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: ... (2°) elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt". Laatst aangehaald artikel verwijst naar een heruitzending door een andere organisatie dan dewelke de oorspronkelijke mededeling heeft verricht. De uitzending en heruitzending (of nog: secundaire uitzending) vereisen een publieke mededeling. Zoals de eerste rechter terecht opmerkte ontvangt het publiek bij de "directe injectie" geen twee aparte mededelingen. Maar er is wel één mededeling en voor die mededeling is toestemming vereist. In de door SIMIM/IMAGIA aangehaalde cassatierechtspraak (Cass. 8 oktober 1999, www.cass.
3. be)was de context verschillend met onderhavig geschil. Gelet op voorgaande is er bij directe injectie dus geen sprake van twee maar wel van één auteursrechtelijke handeling. Het "Airfield-arrest" Onder meer SIMIM/IMAGIA argumenteren dat de gelijkenissen van het Airfield-arrest met onderhavige zaak frappant zijn. Zij beweren dat TELENET het mogelijk maakt dat een nieuw publiek toegang krijgt tot de beschermde werken en ander beschermd materiaal, zodat zij de toestemming van de betrokken rechthebbenden moet verkrijgen. TELENET is uiteraard een andere mening toegedaan. Het kwestieuze arrest werd geveld nadat het bestreden vonnis in deze zaak was tussengekomen. Het hof oordeelt als volgt: Bij arrest van 13 oktober 2011 van het Hof van Justitie (http://eurlex.europa.
4. eu)werd voor recht verklaard: "Artikel 2 van richtlijn 93/82/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördi-natie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via kabel, moet aldus worden uitgelegd dat een aanbieder van een satellietpakket voor zijn interventie in de directe en indirecte doorgifte van televisieprogramma's als die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, toestemming van de betrokken rechthebbenden moet verkrijgen, tenzij deze rechthebbenden met de betrokken omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken ook via deze aanbieder aan het publiek worden meegedeeld, op voorwaarde dat, in dat laatste geval, de interventie van deze aanbieder deze werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk maakt". Artikel 2 van genoemde richtlijn 93/83/EEG bepaalt: "Overenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk kennen de Lid-Staten auteurs een uitsluitend recht toe de mede-deling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan". [Eiseres] benadrukt terecht dat de feitelijke context waarbinnen het arrest tot stand kwam verschillend is met onderhavige zaak. In de zaak Airfield stelde het Hof van Justitie vast dat de programma's reeds op een andere wijze aan het publiek werden openbaar gemaakt, afgezien van de kwestieuze interventie van Airfield die be-trekking had op de doorgifte van de uitzendingen via satelliet. Hof van Justitie 13 oktober 2011: "45 Voorts moet met betrekking tot de feitelijke context van de prejudiciële vragen van meet af aan worden verduidelijkt dat de directe en de indirecte doorgifte van televisieprogramma's niet de enige technieken van doorgifte van in het betrokken satellietpakket opgenomen programma's zijn. 46 Deze programma's worden immers ook buiten dat pakket door de omroeporga-nisaties uitgezonden op een wijze waarop zij de kijkers rechtstreeks bereiken, bijvoorbeeld via een vaste verbinding. 47 Deze indirecte en directe doorgifte komen dus boven op deze uitzendwijzen met de bedoeling het kijkerspubliek voor de betrokken uitzendingen te vergroten ..." In het Airfield-arrest ging het om een secundaire uitgifte (de directe doorgifte kwam bovenop een uitzendwijze die toegankelijk was voor het publiek). De feitelijke context in het Airfield-arrest is dan ook verschillend met onderhavige zaak. In onderhavig geval maakt de interventie van TELENET de werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk. Het programmadragende signaal dat aan TELENET wordt geleverd door de omroepen is immers niet voor het publiek bestemd, zodat er geen sprake is van een nieuw, ruimer publiek dat door TELENET zou worden bereikt. Principe De vraag rijst wie bij directe injectie verantwoordelijk is voor de primaire uitzending via de kabel en wie de rechten hiervoor dient te regelen. De eerste rechter oordeelde dat de verantwoordelijkheid hiervoor bij de omroepen ligt, nu het louter ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten door de kabelmaat-schappij om een mededeling mogelijk te maken op zich niet als een mededeling kan beschouwd worden. Het Hof oordeelt anders. TELENET is geen louter doorgeefluik. Zij stelt diverse pa-ketten samen en houdt diverse mogelijkheden in, zodat "een louter ter beschikking stellen" wordt overschreden. Artikel 1 van de Auteurswet bepaalt: "§1 Alleen de auteur van een werk van letter-kunde of kunst heeft het recht om het op welke wijze of in welke vorm ook, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk te reproduceren of te laten re-produceren". Dat recht omvat onder meer het exclusieve recht om toestemming te geven tot het bewerken of het vertalen van het werk. Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft het recht om het werk volgens ongeacht welk procédé, met inbegrip van de beschikbaarstelling voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen in-dividueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, aan het publiek mede te delen. Alleen de auteur van een werk, van letterkunde of kunst heeft het recht de distributie van het origineel van het werk of van kopieën ervan aan het publiek, door verkoop of anderszins, toe te staan. De eerste verkoop of andere eigendomsoverdracht in de Europese Gemeenschap van het origineel of een kopie van een werk van letterkunde of kunst door de auteur of met diens toestemming leidt tot uitputting van het distributierecht van dat origineel of die kopie in de Europese Gemeenschap. Artikel 51 Auteurswet bepaalt: "Overeenkomstig de voorafgaande hoofdstukken en rekening houdend met de hierna omschreven nadere regels beschikken alleen de auteur en de houders van de naburige rechten over het recht de doorgifte via de kabel van hun werken en prestaties toe te staan". Artikel 52 Auteurswet bepaalt: "Onder doorgifte via kabel wordt verstaan de gelijk-tijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of micro-golfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van televisie- of radioprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn." TELENET zorgt bij directe injectie voor de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van de kabel, aan het publiek, van een eerste uitzending, van een televisieprogramma die voor ontvangst van het publiek bestemd is. Directe injectie is een kabeldoorgifte. Gelet op de wettelijke bepalingen is de toe-stemming van de rechthebbenden vereist. Het bewijs van de toestemming kan ge-vraagd worden. Alle overige argumentatie van partijen in dit verband, is niet van die aard om anders te oordelen. De vordering van TELENET die - tussen partijen - ertoe strekt te horen zeggen voor recht dat een directe injectie van een omroepprogramma geen kabeldoorgifte uitmaakt in de zin van artikel 52 Auteurswet (artikel 11.1. Conventie van Bern) en slechts één relevante auteursrechtelijke handeling door de omroep uitmaakt, met name één mededeling aan het publiek in de zin van artikel 1 Auteurswet (artikel 3 Richtlijn Informatiemaatschappij en artikel 11.1 Conventie van Bern) zodat TELENET bij directe injectie geen kabeldoorgifterechten of andere auteursrechten verschuldigd is aan de inzake zijnde beheersvennootschappen, wordt in hoger beroep afgewezen. Het bestreden vonnis wordt hervormd." Grieven Eerste onderdeel 1. Om tot het besluit te komen dat de handelingen verricht door Telenet bij directe injectie een kabeldoorgifte uitmaken in de zin van artikel 52 van de Auteurswet ("Directe injectie is een kabeldoorgifte" : p. 50, midden) overweegt het bestreden arrest het volgende: "Telenet zorgt bij directe injectie voor de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van de kabel, aan het publiek, van een eerste uitzending, van een televisieprogramma die voor ontvangst van het publiek bestemd is" (p. 50, al. 4). 2. Deze overweging is een loutere weergave van artikel 52 van de Auteurswet, dat het be-grip "kabeldoorgifte" definieert. Noch die overweging noch enige andere overweging van het arrest houden echter een toetsing in van die definitie aan de concrete feiten en han-delingen van Telenet. Zonder die toetsing is het besluit dat de door Telenet verrichte directe injectie een kabel-doorgifte uitmaakt in de zin van artikel 52 van de Auteurswet niet wettig verantwoord (schending van artikel 52 van de Auteurswet), minstens is het niet voor wettigheidscon-trole vatbaar en dus niet regelmatig gemotiveerd (schending van artikel 149 van de Grondwet). 3. Bovendien is de boven vermelde overweging tegenstrijdig met andere overwegingen van het arrest, meer bepaald met de eerdere overwegingen waarin wordt vastgesteld dat er sprake is van één handeling nu: - "bij directe injectie (...) de oorspronkelijke uizending [plaatsvindt] via het kabelnet" (p. 46, voorl. al.); - "(...) er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijk primaire pu-blieke uitzending en daaropvolgende kabeldoorgifte. Er is slechts sprake van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending" (p. 47, al. 2); - "(...) er is geen primaire uitzending en een daaropvolgende secundaire kabel-doorgifte door TELENET" (p. 47, al. 5). De boven (onder punt 1) vermelde overweging daarentegen houdt de vaststelling in dat er bij directe injectie sprake is van "een eerste uitzending" die door Telenet wordt door-gegeven, wat het bestaan van twee afzonderlijke elementen of handelingen veronderstelt. Welnu, het is tegenstrijdig om, enerzijds, vast te stellen dat er geen primaire uitzending is die Telenet daaropvolgend via de kabel doorgeeft en, anderzijds, vast te stellen dat Te-lenet door middel van de kabel een eerste uitzending doorgeeft. Met die tegenstrijdigheid in zijn motieven behept, is het arrest niet regelmatig gemotiveerd en schendt het bijgevolg artikel 149 van de Grondwet. Tweede onderdeel 1. In haar conclusie liet eiseres gelden dat de kabeldoorgifte in de zin van de artikelen 3, § 1, van de Kabel- en Satellietrichtlijn en 52 van de Auteurswet een eerste uitzending ver-onderstelt die voor ontvangst door het grote publiek bestemd is of die door het publiek kan worden ontvangen (p. 10, nr. 12, tweede en laatste al., en pp.10-11, nr. 13), terwijl dat bij directe injectie niet het geval is nu er "geen "doorgifte" is van een "eerste uitzending" van programma's bestemd voor het publiek in de zin van de Auteurswet en de Kabel- en Satellietrichtlijn, nu dergelijke eerste uitzending ontbreekt of omdat deze "uitzending" van het signaal door de omroep naar het kabelnetwerk op zich helemaal niet bestemd is voor het publiek (dit publiek is de uiteindelijke bestemmeling van de dienstverlening door de kabelmaatschappij, doch niet de bestemmeling van de uitzending door de omroep die hij in dit stadium niet eens kan opvangen)" (p 15, nr. 14 (lees 16bis), laatste al., eerste streepje). In dezelfde zin stelde Telenet in haar appelconclusies dat directe injectie niet onder de definitie van kabeldoorgifte van artikel 52 van de Auteurswet valt, nu er geen sprake is van een eerste uizending van programma's die direct, zonder tussenkomst van een der-de, kunnen worden ontvangen door het publiek (derde en samenvattende beroepscon-clusie, p. 51, nr. 63, in het bijzonder lid 3 en 4) en dit ongeacht de technische wijzen waarop omroepen de programmadragende signalen aan Telenet aanleveren, met name per satelliet aangeleverde (gecodeerde) signalen of via een ander technisch niet open-baar transportmiddel zoals een rechtstreekse glasvezelkabel (pp. 52-60, nrs. 65-73). 2. Het bestreden arrest beantwoordt dit middel niet door te stellen dat "Telenet geen louter doorgeefluik [is]" en zij "een louter ter beschikking stellen [van fysieke faciliteiten] over-schrijdt" (p. 49), wat geen verband houdt met het al dan niet bestaan van een eerste voor het publiek toegankelijke uitzending betreft, noch door te stellen dat "Telenet bij directe injectie [zorgt] voor de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van de kabel, aan het publiek, van een eerste uitzending, van een televisieprogramma die voor ontvangst van het publiek bestemd is" (p. 50), wat een loutere herhaling is van de wetsbepaling maar geen analyse van de toepassingsvoorwaarden ervan. Evenmin beantwoordt het arrest het boven vermeld verweer uit de conclusie van eiseres en Telenet in de overwegingen waarin het de toegankelijkheid voor het publiek van de programmadragende signalen bij de overbrenging ervan tussen de omroepen en Telenet werd bespreekt en besluit tot niet-toegankelijkeid van de signalen voor het publiek, zodat er bij directe injectie geen voorafgaandelijk primaire publieke uitzending bestaat (pp. 46-47) en er bijgevolg geen sprake is van twee maar van één auteursrechtelijke handeling (p. 48, derde al.). Die motieven hebben immers betrekking op de vraag of directe injectie al dan niet op zich één auteursrechtelijke relevante handeling uitmaakt (z. p. 47, al. 5, en p. 48,al. 3). Die vraag betreft het andere aspect van het verweer van eiseres en van Telenet, volgens hetwelk er slechts één enkele mededeling is aan het publiek waarvoor de omroepen en niet de kabeloperatoren de toestemming van de auteursrechthebbenden nodig hebben, nu de kabeloperator geen nieuw publiek bereikt, namelijk geen ander publiek dan het pu-bliek waarvoor de aan de omroepen verleende toestemmingen gelden. Dit aspect is te onderscheiden van de in dit onderdeel van het cassatiemiddel bedoelde vraag of er, bij gebrek aan een eerste primaire publieke uitzending, wel sprake kan zijn van een kabel-doorgifte in de zin van artikel 52 van de Auteurswet. 3. Bij gebrek aan antwoord op dit aspect van de conclusies van eiseres is het bestreden ar-rest niet regelmatig gemotiveerd en schendt het dus artikel 149 van de Grondwet. Derde onderdeel 1. Artikel 1, § 3, van de "Satelliet- en Kabelrichtlijn" (Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1999) bepaalt: "In deze richtlijn wordt verstaan onder "doorgifte via de kabel": de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsys-teem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een ander Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn." Dit Europees begrip "doorgifte via de kabel" ligt in het verlengde van het begrip "openba-re mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke" zoals bedoeld in artikel 11bis, § 1, 2°) van de Conventie van Bern. De Belgische wetgever heeft deze bepaling van de Richtlijn omgezet (veralgemenend door het geografische kenmerk "uit een ander Lidstaat" weg te laten) door in artikel 52 van de Auteurswet identieke bewoordingen te gebruiken: "Onder doorgifte via de kabel wordt verstaan de gelijktijdige, ongewijzigde en inte-grale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van televisie- of radioprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn". 2. Het wettelijk begrip "doorgifte via de kabel" (of kabeldoorgifte) vereist dus twee verbon-den maar onderscheiden elementen, met name, enerzijds, een eerste uitzending van programma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn en, anderzijds, de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte via een kabel- of microgolfsysteem van deze eerste uitzending. Het eerste element, de eerste uitzending, dient op zichzelf reeds een mededeling aan het publiek uit te maken, los van het tweede element, dat bestaat uit de handeling van de ka-beloperator. Het volstaat niet dat de programma's (inhoud van het eerste element) be-stemd zijn voor ontvangst door het publiek via de kabeldoorgifte (tweede element). Er is vereist dat het publiek reeds bij dat eerste element toegang heeft tot de programma's. Er is slechts sprake van de door de wet bedoelde eerste uitzending wanneer er, onaf-hankelijk van het tweede element (de doorgifte door de kabeloperator), een mededeling is aan een publiek. De door de wet (en richtlijn) bedoelde eerste uitzending dient bijge-volg voor het publiek toegankelijk te zijn, m.a.w. dient een publiek een effectieve toegang tot de programma's te kunnen krijgen zonder beroep te moeten doen op de door de kabeloperator verrichte handelingen. Het publiek karakter van een mededeling zoals een uitzending, veronderstelt een onbe-paald aantal potentiële luisteraars of kijkers, met een zekere minimisdrempel. Een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen valt niet onder dit begrip. Of de kabeloperator een al dan niet actieve rol speelt, doet niet terzake. Uit het voorgaande volgt dat, om tot het besluit te komen dat de kabeloperator een doorgifte in de zin van artikel 52 van de Auteurswet verricht (en bijgevolg een specifieke toestemming van de auteursrechthebbenden nodig heeft), de rechter een voor het publiek toegankelijke uitzending buiten enige handeling van de kabeloperator moet vaststellen. 3. Het bestreden arrest komt tot het besluit dat directe injectie een kabeldoorgifte in hoofde van Telenet uitmaakt, zonder de door de wet vereiste vaststelling te doen dat de betrok-ken programma's, onafhankelijk van de tussenkomst van Telenet, toegankelijk zijn voor het publiek. Bijgevolg schendt het bestreden arrest artikel 1, § 3, van de Kabel- en satel-lietrichtlijn zowel als artikel 52 van de Auteurswet, alsook artikel 11bis, § 1, 2°) van de Conventie van Bern. 4. Het motief dat Telenet "geen louter doorgeefluik is", dat zij diverse pakketten (van pro-gramma'
5. s)samenstelt en diverse mogelijkheden inhoudt, waardoor een louter ter be-schikking stellen (van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken) wordt overschreden (p. 49, derde laatste al.), kan niet in de plaats worden gesteld van de bo-ven vermelde door de wet vereiste vaststelling. Evenmin kan de vaststelling dat de betrokken programma's bestemd zijn voor ontvangst door het publiek (zie arrest p. 50, al. 4) gelijkgesteld worden met de door de wet vereiste effectieve toegankelijkheid bij de (eerste) uitzending en onafhankelijk van de doorgifte door de kabeloperator. De door de wet vereiste vaststelling wordt in het bestreden arrest zelfs tegengesproken, nu de appelrechters bij het begin van hun onderzoek van de directe injectie het volgende vaststellen (arrest pp. 46-47): "Bij "directe injectie" is er geen sprake van het opvangen en doorgeven van een publiek toegankelijk signaal, maar van een rechtstreeks aan TELENET beschikbaar maken van een daartoe enkel aan haar ter beschikking gesteld signaal dat niet voor het publiek toegankelijk is, aangezien de middelen voor het decoderen niet aan het publiek ter beschikking gesteld zijn. Vermits het ter beschikking gesteld signaal niet voor het publiek toegankelijk is, maakt dat er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijk primaire publieke uitzending en daarop volgende kabeldoorgifte. Er is slechts sprake van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending". En verder nog (p. 47, midden): "In geval van "directe injectie" is er geen eerste primaire uitzending en een daaropvol-gende kabeldoorgifte door TELENET." In zoverre het bestreden arrest ervan uitgaat dat de kabeldoorgifte bestaat van zodra het programma dat het voorwerp ervan uitmaakt voor ontvangst door het publiek bestemd is, niettegenstaande het feit dat het signaal dat het programma inhoudt, en dus ook het programma zelf, bij de overbrenging tussen de omroep en de kabeloperator niet voor het publiek toegankelijk is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting en schendt het alle in dit onderdeel vermelde wetsbepalingen. 5. Ondergeschikt vraagt eiseres, vooraleer over voormelde grief uitspraak te doen, een pre-judiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen met het oog op uitleg van artikel 1, § 3, van de Satelliet- en Kabelrichtlijn, welke vraag als volgt kan wor-den geformuleerd: "Dient artikel 1, § 3, van de Richtlijn 93/83 van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel aldus uitgelegd te worden dat er geen doorgifte via de kabel is wanneer de televisie- of radioprogrammadragende signalen in het kabelnetwerk worden geïnjecteerd ten gevolge van de overbrenging van deze signalen (programma'
6. s)door de omroepor-ganisatie op een privé-wijze, d.i. zonder dat het publiek ze bij dit voorafgaande stadium kan ontvangen ("directe injectie")?" Vierde onderdeel 1. In haar conclusie liet eiseres gelden dat : - zoals door verweersters ook uitdrukkelijk erkend, "de televisieomroepen over al-gemene toestemmingen beschikken vanwege de auteursrechthebbenden (direct of via hun collectieve beheersvennootschappen) voor de uitzending van hun pro-gramma's met alle mogelijke technieken, hetgeen, in het geval deze programma's via directe injectie in het kabelnetwerk worden uitgezonden noodzakelijk met inbegrip van doorgifte via de kabel is" (p. 14, nr. 16, derde lid, sub
7. d)en p. 15, nr. 14 (lees 16bis), al. 1); - "de mededeling aan het publiek door directe injectie in het kabelnetwerk dus een ondeelbare handeling (
8. is)die onder de toestemming valt welke de omroepen van de rechthebbenden hebben verkregen voor de uitzending van hun programma's" (p. 14, nr. 16,al. 4); - "de kabelmaatschappijen geen nieuw publiek (toevoegen) aan het publiek dat de rechthebbenden op het oog hadden en dus in aanmerking namen wanneer zij hun algemene toestemming aan de omroepen verstrekten voor de uitzending van hun programma's" (pp. 14-15, nr. 16,al. 4); - "de verderleiding en verdeling van programma's na directe injectie immers op zich geen mededeling (
9. is)aan het publiek door de kabelmaatschappij, vermits er geen nieuw publiek wordt toegevoegd aan het publiek dat de rechthebbenden reeds in aanmerking hebben genomen wanneer zij hun toestemming gaven en waarvoor zij ook worden vergoed door de omroepen" (p. 15, nr. 14 (lees 16bis), al. 3); - directe injectie bijgevolg "geen mededeling is aan het publiek die kan toege-schreven worden aan de kabelmaatschappij, nu haar interventie het publiek niet verbreedt ten opzichte van het publiek dat de rechthebbenden op het oog hadden toen zij hun toestemming aan de omroep gaven om hun programma's uit te zen-den" (p. 15, nr. 14 (lees 16bis), laatste al., tweede streepje). In dezelfde zin zette Telenet in haar derde en samenvattende conclusie uiteen dat : - er slechts sprake kan zijn van een tweede betaling van auteursrechten indien er een nieuw publiek is, met name een "publiek dat de auteurs van de beschermde werken niet voor ogen hadden toen zij aan een andere persoon toestemming ver-leenden" (met verwijzing naar het arrest Airfield van het Hof van Justitie, C-431 en 432/09, r.o. 72): "In casu hebben ofwel de producenten van de omroeppro-gramma's de toestemming gegeven aan de omroepen voor primaire uitzending, ofwel de beheersvennootschappen aan de omroepen. Er kan met andere woorden bij directe injectie t.a.v. Telenet geen nieuw publiek bestaan aangezien het publiek dat aldus wordt bereikt hetzelfde publiek is dat met de eerste toestemming van de producenten/beheersvennootschappen werd beoogd. De kabel is voor vele omroepen overigens het exclusieve distributieplatform (geweest) zodat de toestemming die door de rechthebbenden aan deze omroepen werd verleend geen ander publiek dan het kabelpubliek betreffen. Zonder verspreiding via de kabel was geen uitzending mogelijk" (pp. 4-5, nr. 4, b, al. 3); - directe injectie slechts één mededeling aan het publiek is en geen kabeldoorgifte gelet op de afwezigheid van een "publiek" bij de aanlevering van een televisie-programma door de omroep aan Telenet en dat "aangezien de omroepen reeds de primaire (omroep)rechten hebben afgedekt (met de beheersvennootschappen, dan wel rechtstreeks met de producenten) of in hun bezit hebben omdat zij zelf de producent zijn van de programma's, (kan) er geen sprake zijn van de betaling van kabeldoorgifterechten/tweede betaling door Telenet" (p. 50, nr. 62, al. 2 en 3); - zelfs in de veronderstelling dat de aanlevering van het signaal door de omroepen aan Telenet een publiek karakter zou hebben omdat dit signaal in fine door het publiek kan worden bekeken zodat er sprake zou zijn van een kabeldoorgifte, Te-lenet geen mededeling aan het publiek doet omdat er geen nieuw, ruimer publiek wordt bereikt: "Het publiek dat de directe injectie-omroep voor ogen heeft is het-zelfde publiek dat door Telenet wordt bereikt. Dit is het grote verschil tussen Te-lenet en de satellietaanbieder Airfield/TV Vlaanderen. De kabel is nog steeds het belangrijkste distributiemedium in Vlaanderen. Het is onmogelijk om te beweren dat wanneer rechthebbenden en omroepen primaire omroeprechten afdekken voor Vlaanderen en Brussel, zij niet het Vlaamse/Brusselse kabelpubliek zouden beogen" (pp. 89-90, nr. 98 in fine). 2. Het bestreden arrest beantwoordt dit middel niet. Het arrest gaat immers noch in feite noch in rechte in op die aanvoering van eiseres en Telenet dat er bij directe injectie geen ander of nieuw publiek wordt bereikt dan het publiek waarvoor de omroepen de toe-stemming van de auteurs of hun rechthebbenden hebben gekregen en waarvoor vergoe-ding is betaald, zodat de kabeloperator niet aan een tweede toestemming en daarmee verbonden betaling kan worden onderworpen. Weliswaar wordt in het bestreden arrest vermeld dat bij directe injectie geen nieuw, ruimer publiek door Telenet wordt bereikt (p. 49, midden, van het bestreden arrest), maar die overweging kadert in het onderzoek naar het al dan niet publieke karakter van de aanlevering van de signalen (programma'
10. s)door de omroepen aan Telenet (waarbij het arrest vaststelt dat deze aanlevering niet publiek is). Noch in de bedoelde overwegingen noch elders in het arrest wordt echter de in dit onder-deel van het cassatiemiddel bedoelde vraag onderzocht van het al dan niet bestaan van een verschil tussen het door de omroepen en de auteursrechthebbenden beoogde pu-bliek en het door Telenet bereikte publiek. Evenmin wordt de weerslag onderzocht van de door de omroepen verkregen toestemming en betaalde vergoeding op het rechtsstatuut van de interventie van Telenet en de verplichting van deze laatste om een toestemming te verkrijgen en hiervoor te betalen. 3. Bij gebrek aan antwoord op het boven vermeld verweer van eiseres, is het bestreden ar-rest niet regelmatig gemotiveerd en schendt het dus artikel 149 van de Grondwet. Vijfde onderdeel 1. In zoverre het bestreden arrest de beslissing dat Telenet bij directe injectie de toestem-ming van de auteursrechthebbenden moet verkrijgen en hen hiervoor dus bepaalde ver-goedingen of rechten moet betalen, laat steunen op de enkele vaststelling (p. 49) dat "Telenet geen louter doorgeefluik is, dat zij diverse pakketten samenstelt en diverse moge-lijkheden inhoudt zodat een louter ter beschikking stellen wordt overschreden", schendt het de artikelen 11, § 1, 2°) van de Conventie van Bern, 3, § 1 van de Richtlijn 2001/29 ("Informatiemaatschappij") en 1, § 1, lid 4 van de Auteurswet. 2. Artikel 11, § 1, van de Conventie van Bern van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst bepaalt : " Auteurs van toneelwerken, dramatische- muzikale werken en muziekwerken ge-nieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot : ... (2°) de openbare over-brenging met alle middelen van de opvoering en uitvoering van hun werken." Artikel 3, § 1,van de Richtlijn 2001/29 ("Informatiemaatschappij") luidt als volgt : "De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mede-deling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden." Artikel 1, § 1, vierde lid, van de Auteurswet bepaalt : " Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft het recht om het werk volgens ongeacht welk procedé, met inbegrip van de beschikbaarstelling voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, aan het publiek mede te delen." Uit deze bepalingen volgt dat de auteur of zijn rechthebbende het exclusief recht heeft om het werk aan het publiek mee te delen, ongeacht de wijze waarop deze mededeling wordt verricht. 3. Niet elke persoon die betrokken is bij handelingen die tot dit resultaat leiden of bijdragen, kan echter beschouwd worden als de persoon die de mededeling aan het publiek verricht, met financiële gehoudenheid tot gevolg. De precieze rol van de aangesproken persoon en de context dienen in acht te worden genomen om uit te maken of deze persoon verantwoordelijk is voor de mededeling aan het publiek. Indien die persoon het werk beschikbaar stelt onder specifieke technische omstandighe-den die verschillen van de werkwijze van een andere mededeling aan een publiek, moet deze onderscheiden beschikbaarstelling ook als een mededeling aan het publiek worden beschouwd en dient de persoon ook zelf de toestemming van de auteur of zijn rechtheb-bende te verkrijgen. Het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling aan het publiek. De persoon die enkel die handelingen stelt, verricht deze mededeling niet en kan hiervoor niet verantwoordelijk worden gesteld. De rechthebbenden kunnen van deze persoon dus geen vergoeding ei-sen. Indien de tussenkomst van de aangesproken persoon zich niet tot zulke beschikbaarstel-ling van fysieke faciliteiten beperkt, verricht die persoon wel een mededeling aan het pu-bliek en dient hij de toestemming van de auteur of zijn rechthebbende te verkrijgen, tenzij deze en de derde die aan de bron van de betrokken mededeling ligt (bijvoorbeeld een omroeporganisatie) zijn overeengekomen dat het werk ook via die persoon aan het pu-bliek wordt meegedeeld op voorwaarde dat, in dat laatste geval, de interventie van die persoon het werk niet voor een nieuw publiek toegankelijk maakt. De persoon wiens handelingen bij een mededeling aan het publiek niet beperkt zijn tot de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten kan dus slechts tot vergoeding gehouden zijn indien het publiek dat door zijn handelingen wordt bereikt een nieuw publiek is in de zin dat dit publiek verschilt van het publiek dat wordt beoogd door de derde die aan de bron van de mededeling ligt (bijvoorbeeld een omroeporganisatie) en waarvoor de auteur of zijn rechthebbende zijn toestemming heeft gegeven. Het volstaat dus niet vast te stellen dat de betrokken persoon meer doet dan een be-schikbaarstelling van fysieke faciliteiten bij de mededeling aan het publiek. Er dient ook vastgesteld te worden dat het door hem bereikte publiek nieuw is, d.w.z. niet ingesloten ligt in het publiek dat reeds door de auteur of zijn rechthebbende werd beoogd bij een voorafgaandelijk verleende toestemming. 4. Het bestreden arrest stelt het volgende in feite vast : "Bij directe injectie sluit de omroep zich rechtstreeks aan op het netwerk van één of meerdere kabelmaatschappijen. Het omroepprogramma wordt niet eerst via de ether of satelliet uitgezonden en heruitgezonden via de kabel. De oorspronkelijke uitzending vindt plaats via het kabelnetwerk. Bij "directe injectie" is er geen sprake van het opvangen en doorgeven van een pu-bliek toegankelijk signaal, maar van een rechtstreeks aan TELENET beschikbaar maken van een daartoe enkel aan haar ter beschikking gesteld signaal dat niet voor het publiek toegankelijk is, aangezien de middelen voor het decoderen niet aan het publiek ter beschikking gesteld zijn. Vermits het ter beschikking gesteld signaal niet voor het publiek toegankelijk is, maakt dat er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijk primaire publieke uitzending en daaropvolgende kabeldoorgifte. Er is slechts sprake van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending." (pp. 46-47 van het bestreden arrest). "In geval van "directe injectie" is er geen eerste primaire uitzending en een daarop-volgende secundaire kabeldoorgifte door TELENET. Er zijn met andere woorden geen twee auteursrechtelijke relevante handelingen." (p. 47 van het bestreden ar-rest). "Zoals de eerste rechter terecht opmerkte ontvangt het publiek bij de "directe injec-tie" geen twee aparte mededelingen. Maar er is wel één mededeling..." (p. 48, eerste lid, van het bestreden arrest). Het bestreden arrest stelt niet vast dat Telenet de werken beschikbaar maakt onder spe-cifieke technische omstandigheden die verschillen van een oorspronkelijke mededeling door de omroepen. Het arrest stelt integendeel vast dat de omroep zich bij de directe in-jectie rechtstreeks op het netwerk van de kabeloperator aansluit, zonder dat er sprake is van een voorafgaandelijke primaire publieke uitzending door de omroep. Het bestreden arrest stelt vast dat bij directe injectie de oorspronkelijke uitzending via het kabelnetwerk plaatsvindt. Aldus vindt er één enkele mededeling plaats, waarvan de bron de omroep is, zonder een daaropvolgende secundaire kabeldoorgifte. 5. Om te beslissen dat de kabeloperator Telenet verantwoordelijk is voor de mededeling en hiervoor de auteursrechten moet betalen, volstond het echter niet vast te stellen dat Te-lenet meer doet dan fysieke faciliteiten ter beschikking stellen om de mededeling (uitzen-ding) mogelijk te maken, maar diende het arrest ook vast te stellen dat deze kabelopera-tor, door dat te doen, de werken beschikbaar maakt aan een nieuw publiek, d.i. een pu-bliek dat verschilt van het publiek dat de omroeporganisatie beoogt wanneer deze het signaal bij de kabeloperator aanlevert en waarvoor de auteur of zijn rechthebbende zijn toestemming al heeft gegeven. Bij gebrek aan deze tweede vaststelling, schendt het arrest de artikelen 11, § 1, 2°) van de Conventie van Bern, 3, § 1 van de Richtlijn 2001/29 ("Informatiemaatschappij") en 1, § 1, lid 4, van de Auteurswet. 6. Ondergeschikt vraagt eiseres dat een prejudiciële vraag aan het Hof van de Europese Unie zou worden gesteld met het oog op uitleg van artikel 3, §1, van de Richtlijn 2001/29/EG ("Informatiemaatschappij"), welke vraag als volgt kan geformuleerd worden: "Dient artikel 3, § 1, van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij aldus uitgelegd te worden dat in een situatie waarbij 1) televisie- of radioprogramma's in een kabelnetwerk worden geïnjecteerd ten gevolge van de overbrenging van deze signalen (programma'
11. s)door de omroeporganisatie op een privé-wijze, namelijk zonder dat het publiek ze in dit voorafgaande stadium kan ontvangen ("directe injectie"), en 2) de kabeloperator meer doet dan louter fysieke faciliteiten ter beschikking stellen om de mededeling aan het publiek mogelijk te maken, en 3) de auteursrechthebbenden met de omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken via de omroeporganisatie met alle technieken, met inbegrip van de kabel, aan het publiek worden meegedeeld, en 4) de interventie van de kabeloperator deze werken niet voor een nieuw publiek toe-gankelijk maakt, d.i. geen ander publiek dan dat beoogd door de sub 3) geviseerde overeenkomst, de kabeloperator voor zijn interventie in de mededeling aan het publiek de toe-stemming van de auteursrechthebbenden dient te verkrijgen ?" Toelichting Inleiding 1. De vermogensrechten van de auteur bestaan uit het reproductierecht (daartoe behoren het adaptatierecht, het vertaalrecht, het bestemmingsrecht, het distributierecht, het ver-huurrecht en het leenrecht) en het openbaar mededelingrecht (artikel 1, § 1, van de Au-teurswet van 30 juni 1994). Het auteursrechtelijk statuut van de directe injectie betreft dit tweede recht, in twee as-pecten. 2. Enerzijds rijst de vraag of directe injectie geen kabeldoorgifte is in de zin van artikel 52 van de Auteurswet (artikelen 1, § 3, en 8 t/m 12 van de Richtlijn 93/83 van 27 september 1993, " de Satelliet- en kabelrichtlijn"). De definitie die de Belgische wetgever aan het be-grip "kabeldoorgifte" heeft gegeven, vindt haar oorsprong in artikel 3 van de Satelliet- en kabelrichtlijn. Bij de traditionele doorgifte via kabel zendt de omroep het radio- of tv-signaal in de ether (zendmasten) uit. De kabeloperator vangt het signaal op afzonderlijke wijze op en brengt het vervolgens in zijn netwerk (meestal na een technische herwerking van het signaal). Het is ook mogelijk dat de kabeloperator het signaal van de omroep ontvangt langs een andere weg dan de uitzending door de omroep in de ether. Beide gevallen kenmerken zich door het feit dat de omroep, onafhankelijk van wat de kabeloperator doet, zelf tot uitzending overgaat en dus een publiek beoogt te bereiken en bereikt (bijvoorbeeld het publiek dat het signaal niet via kabel maar rechtstreeks uit de ether opvangt). De traditionele techniek van kabeldoorgifte omvat dus twee mededelingen aan het pu-bliek: 1) de mededeling (uitzending) door de omroep, en 2) de mededeling door de kabeloperator. Aangenomen wordt dat de kabeloperator bij dergelijke kabeldoorgifte, zoals traditioneel verricht en voor ogen gehad door de wetgever en rechtspraak, op zijn beurt zelfstandig een mededeling aan het publiek verricht en daarom de toestemming van de auteur of zijn rechthebbende moet verkrijgen (en meestal ook vergoedingen of "auteursrechten" moet betalen), dit bij toepassing van artikel 11bis, § 1, 2°, van de Conventie van Bern voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (goedgekeurd bij Wet van 25 mei 1999) en van artikel 51 van de Auteurswet (zie ook Cass. 3 september 1981, Pas. 1982, I, 8). Deze verplichting in hoofde van de kabeloperator wordt echter betwist indien deze traditi-onele wijze van kabeldistributie niet meer aan de orde is, met name bij directe inspectie. Directe injectie is een recente techniek. Bij directe injectie sluit de omroep zich "rechtstreeks", bijvoorbeeld door middel van een glasvezelverbinding of een gecodeerde satellietverbinding, aan op het netwerk van de kabeloperator. Deze aanlevering heeft steeds een "privé"-karakter in die zin dat het pu-bliek op dat moment geen toegang heeft (noch kan hebben) tot het signaal. De enige manier waarop de signalen het publiek effectief (kunnen) bereiken, is de handeling van de kabeloperator die ze aan zijn abonnees verdeelt na rechtstreekse aanlevering vanwege de omroep. Het bestreden arrest stelt dit in feite in juiste termen vast (pp.46-47) . Is deze techniek een kabeldoorgifte zoals gedefinieerd door de Satelliet- en Kabelrichtlijn (artikel 1, § 3) en de Auteurswet (artikel 52), d.w.z. een kabeldoorgifte die een afzonder-lijke toestemming vereist? Volgens de meeste collectieve beheervennootschappen voor auteurs- en naburige rechten wel. Volgens de kabeloperatoren niet omdat slechts één enkele publieke mededeling bestaat, nu de aanlevering van het signaal aan de kabelope-rator privé blijft en het publiek daartoe geen toegang krijgt. Er is geen heruitzending van een eerste ("primaire") publieke uitzending. Deze problematiek maakt het voorwerp uit van het eerste, tweede en derde onderdeel. 3. Los van de toepassing van artikelen 51 en 52 van de Auteurswet, rijst anderzijds de vraag wie voor deze mededeling aan het publiek verantwoordelijk is ten aanzien van de auteursrechthebbende: de omroep of de kabeloperator? Hier komt de algemene regel van het exclusief recht van de auteur op de openbare mededeling (artikel 1, § 1, lid 4 van de Auteurswet) aan de orde, wat het tweede luik van het geschil en van de debatten uit-maakte en thans voorwerp is van het vierde en vijfde onderdeel. Volgens de collectieve beheervennootschappen is de kabeloperator verantwoordelijk ten aanzien van de auteursrechthebbende, in essentie omdat hij meer doet dan fysieke mid-delen ter beschikking stellen van de omroep om de mededeling aan het publiek mogelijk te maken en omdat hij daarbij een actieve en winstgevende rol speelt. De kabeloperato-ren betwisten dit, nu, ongeacht hun rol, rekening moet worden gehouden met de omstan-digheid dat het bereikte publiek geen ander publiek is dan het publiek waarover de au-teursrechthebbenden en de omroepen hun akkoorden hebben afgesloten en dat dus in aanmerking werd genomen voor de betalingen van de auteursrechten (dus geen "nieuw publiek" in vergelijking tot het publiek dat de omroepen beoogden wanneer zij hun signaal met toestemming van de auteursrechthebbenden ter beschikking stelden van de kabeloperatoren) ("Airfield" rechtspraak: cfr. infra). Nu directe injectie in casu de relevante manier is waarop de betrokken omroep de uit-zending naar het publiek toe laat plaatsvinden en gelet op de algemene termen waarin de toestemming van de beheersvennootschappen aan de betrokken omroep is gegeven, moet deze handeling in hoofde van de kabeloperator niet meer nog eens afzonderlijk toegelaten worden. De gedachtegang van het bestreden arrest 4. Het bestreden arrest (pp. 46-47) beschrijft de directe injectie in feite correct als volgt : "Bij "directe injectie" is er geen sprake van het opvangen en doorgeven van een publiek toegankelijk signaal, maar van een rechtstreeks aan TELENET beschikbaar maken van een daartoe enkel aan haar ter beschikking gesteld signaal dat niet voor het publiek toegankelijk is, aangezien de middelen voor het decoderen niet aan het publiek ter beschikking gesteld zijn. Vermits het ter beschikking gesteld signaal niet voor het publiek toegankelijk is, maakt dat er bij directe injectie geen sprake is van een voorafgaandelijk primaire publieke uitzending en daarop volgende kabeldoorgifte. Er is slechts sprake van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending". Na eraan te hebben herinnerd dat een publiek een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers veronderstelt, besluit het bestreden arrest (p.47, midden) terecht : « In geval van « directe injectie » is er geen eerste primaire uitzending en een daaropvolgende secundaire kabeldoorgifte door Telenet ». Dit betekent vanuit auteursrechtelijk standpunt dat, nu er geen uitzending is die het pu-bliek bereikt, behalve deze via de injectie in het kabelnetwerk, er slechts één enkele me-dedeling aan het publiek plaatsvindt: "er zijn met andere woorden geen twee auteurs-rechtelijke handelingen" (p. 47, midden). Dit wordt nog verduidelijkt aan de hand van een verwijzing naar artikel 11bis, §1, 2°, van de Berner Conventie, dat een heruitzending op het oog heeft door een andere organisatie dan deze die de oorspronkelijke mededeling heeft verricht. Nu in de tekst van de wet zo-wel de uitzending als de heruitzending (of nog: secundaire uitzending) elk een publieke mededeling vereisen (p. 47, in fine) en het publiek bij directe injectie geen twee aparte mededelingen ontvangt (p.48,al. 1), is er maar één auteursrechtelijke handeling (p.48,al. 3, en p.47, midden) 5. Het bestreden arrest bespreekt vervolgens het arrest "Airfield" van het Hof van Justitie (13 oktober 2011, zaken C-431/09 en C-432/09) en onderstreept dat bij directe injectie de feitelijke toestand verschilt van de Airfield zaak waarin, buiten de interventie van de satel-lietoperator, de programma's ook door de omroeporganisaties zelf werden uitgezonden op een wijze waarop zij de kijkers rechtstreeks bereikten, zodat de doorgifte door de sa-tellietoperator bovenop deze uitzendwijzen (door de omroepen) plaatsvond (p. 49, eerste helft, van het bestreden arrest). In huidige zaak geldt het tegendeel, nu volgens het bestreden arrest, bij directe injectie "de interventie van Telenet de werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk (maakt). Het programmadragende signaal dat aan Telenet wordt geleverd door de omroepen is immers niet voor het publiek bestemd, zodat er geen sprake is van een nieuw, ruimer publiek dat door Telenet zou worden bereikt" (ibidem). M.a.w., nu de aanlevering van het signaal door de omroep aan Telenet geen enkel pu-bliek bereikt, kan er ook geen sprake zijn van een nieuw of ruimer publiek bij de daarop-volgende handeling (doorgifte) van de kabeloperator (om het publiek van de twee hande-lingen te kunnen vergelijken moet er tweemaal een publiek worden bereikt, hetgeen in casu niet het geval is). Uit de formulering en de context van de bedoelde overwegingen blijkt duidelijk dat wan-neer het arrest vaststelt dat een nieuw of ruimer publiek ontbreekt, het nog niet ingaat op het middel van Telenet en eiseres volgens hetwelk de kabeloperator niet verantwoordelijk kan gesteld worden nu het bereikte publiek geen ander publiek is dan het publiek dat de omroep beoogt te bereiken en waarvoor aan de auteursrechthebbenden reeds vergoe-dingen ("auteursrechten") werden betaald. De hier gemaakte vaststelling beperkt zich tot het gebrek aan enig publiek dat door de handelingen van de omroep effectief zou worden bereikt (er is geen primaire uitzending door de omroep, stelt het bestreden arrest vast). Het betreft niet de vraag naar het door de omroep beoogde publiek waarvoor de auteurs-rechthebbenden al hun toestemming hebben gegeven. Na deze tot dan toe correcte beoordeling van de directe injectie had men logischerwijze kunnen verwachten dat de appelrechters zouden besluiten dat Telenet geen kabeldoor-gifte verricht in de zin van artikel 52 van de Auteurswet en dat zij vervolgens het andere luik van het debat zouden onderzoeken, namelijk of Telenet bij deze enige uitzending je-gens de auteursrechthebbenden verantwoordelijk is, wat Telenet (zoals ook eiseres) be-twistte bij gebrek aan een door Telenet "nieuw" bereikt publiek ten opzichte van het pu-bliek waarvoor reeds aan de omroepen toestemming werd verleend. 6. Onder de titel "Principe" (p.49) onderzoekt het bestreden arrest vervolgens "wie bij directe injectie verantwoordelijk is voor de [hoger vastgestelde] primaire uitzending via de kabel en wie de rechten hiervoor dient te regelen". Het arrest besluit dat directe injectie een kabeldoorgifte is in hoofde van Telenet (p. 50), met als gevolg dat Telenet de toestem-ming van de auteursrechthebbende moet verkrijgen en dat haar oorspronkelijke hoofd-vordering ongegrond is. In de eerste plaats stellen de appelrechters dat zij, anders dan de eerste rechter, de rol van Telenet beoordelen: Telenet is geen louter doorgeefluik, zij stelt diverse pakketten samen en "houdt diverse mogelijkheden in" , zodat een louter ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken wordt overschreden (p.49, der-de lid onder "Principe"). Samenvattend: Telenet heeft een actieve rol. Men ziet niet duidelijk in welk juridisch gevolg hieruit door de appelrechters getrokken wordt. Nadien citeert het bestreden arrest letterlijk artikel 1, §1, van de Auteurswet, lid 1 (repro-ductierecht), lid 2 (bewerk- en vertaalrecht), lid 4 (openbaar mededelingsrecht), lid 5 (dis-tributierecht) en lid 6 (uitputting van dit recht). Verder citeert het nog letterlijk de artikelen 51 en 52 van de Auteurswet. Artikel 52 van de Auteurswet omvat een wettelijke definitie van de kabeldoorgifte, die tot gevolg heeft dat de handelingen van de kabeloperator aan de toestemming van de auteursrechthebbenden onderworpen zijn (zie artikel 51 van de-zelfde wet). De volgende overweging is niets meer dan een quasi-letterlijke herhaling van de wettelijke definitie, zonder enige verdere verklaring voor de concrete situatie van Telenet. Zonder meer beslist het arrest vervolgens: directe injectie is een kabeldoorgifte. Alle overige argumentatie wordt niet onderzocht (p.50). Het enige concrete element tot staving van dit besluit, naast de letterlijke herhaling van wetsbepalingen, ligt wellicht in de vaststelling supra dat Telenet een actieve rol speelt (p.49, derde lid onder "Principe"). Nochtans is dit element niet relevant voor het wettelijk vereiste van een publieke uitzending, los van de handelingen van de kabeloperator, ver-eiste dat nodig is om te besluiten dat er een kabeldoorgifte is in de zin van artikel 52 van de Auteurswet. Het bestreden arrest stelt een dergelijke afzonderlijke publieke uitzending niet vast (derde onderdeel). Integendeel, maakt het eerst de tegenovergestelde vaststel-ling (eerste onderdeel, tweede grief). Dienaangaande beantwoordt het de conclusies van eiseres en Telenet niet (tweede onderdeel). Mocht het bestreden arrest zo moeten worden gelezen dat de actieve rol van Telenet bij directe injectie volstaat om haar auteursrechtelijke verantwoordelijkheid mee te brengen, los van het begrip "kabeldoorgifte" (artikel 52 van de Auteurswet) maar in het kader van het algemeen exclusief recht tot mededeling aan het publiek (art. 1, §1, lid 4 van dezelfde wet), dan gaat het arrest aan een essentieel punt voorbij, namelijk de weerslag van de door de kabeloperatoren ingeroepen overeenkomsten tussen de auteursrechthebbenden en de omroepen met betrekking tot het toegelaten en door de directe injectie bereikte pu-bliek (vijfde onderdeel). In elk geval wordt het verweer dat eiseres en Telenet specifiek in dit opzicht aanvoerden niet beantwoord (vierde onderdeel). Bij het derde onderdeel 7. "Doorgifte via kabel" is een wettelijk gedefinieerd begrip. Artikel 1, § 3, van de Kabel- en Satellietrichtlijn 93/83 bepaalt immers: "In deze richtlijn wordt verstaan onder "doorgifte via kabel": de gelijktijdige, onge-wijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere lidstaat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio of televisieprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn" . Er dient opgemerkt dat de Nederlandstalige versie het woord "doorgifte" gebruikt voor alle wijzen van overbrenging via kabel zowel als voor de specifieke doorgifte zoals bedoeld in de voormelde bepaling van de richtlijn. Sommige auteurs en rechterlijke beslissingen hanteren voor dit specifieke begrip de duidelijkere term "heruitzending". In artikel 52 van de Auteurswet gebruikt de Belgische wetgever gelijkaardige bewoordin-gen: "Onder doorgifte via de kabel wordt verstaan de gelijktijdige, ongewijzigde en inte-grale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van televisie- of radioprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn" . Twee elementen zijn dus vereist: 1) "een eerste uitzending, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van de televisie- of radioprogramma's die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn", en 2) "de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek" van de eerste uitzending. In beide elementen is er sprake van "het publiek" in die zin dat zowel de eerste uitzending als de kabeldoorgifte (of heruitzending) elk naar een publiek dienen gericht te zijn, m.a.w. dat in het ene en het andere geval afzonderlijk dient te worden vastgesteld dat een pu-bliek toegang tot de uitzending (en de programmadragende signalen) krijgt of kan krijgen. De voorbereidende werken bij de Richtlijn 93/83 (document (COM) 92 (526-final-SYN 358 van 2 december 1992)) bevestigen dat de "doorgifte via kabel" een eerste (initiële) uitzending van de programma's veronderstelt die bestemd is om ontvangen te worden door het publiek. Aanvankelijk maakte het voorstel van de Europese Commissie immers een onderscheid tussen de "doorgifte via kabel" en de "uitzending van de omroep" ("re-transmission par câble" en "l'émission de radiodiffusion"). Het begrip "uitzending bestemd om door het publiek te worden ontvangen" had daarbij betrekking op de eerste uitzending van het programma. De tekst van artikel 1, § 3, van de Richtlijn brengt beide onderschei-den definities gewoon samen (blz. 8 en 37). Daarenboven preciseert de definitie van de (eerste) uitzending dat er sprake moet zijn van een uitzending "draadloos of met draad, via hertzgolven of via satelliet" ("sans fil ou avec fil, par ondes hertziennes ou par satellite"), wat artikel 11bis, §1 van het Unieverdrag van Bern parafraseert en aldus de wil van de Europese wetgever bevestigt om met de eerste uitzending ook een uitzending aan het publiek te viseren. De huidige tekst van de Richtlijn en de Auteurswet moet in die zin worden uitgelegd. Tot een vergelijkbaar oordeel komt het Hof te 's-Gravenhage in zijn arrest van 10 april 2012, met verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie. De "doorgifte via kabel" veronderstelt of is hetzelfde als een "heruitzending" van een eerste voor het publiek bestemde "uitzending" (Hof 's-Gravenhage, 10 april 2012, NORMA (Naburige Rechten Organisatie voor Musici en Auteurs) / Vereniging NLKABEL e.a., zaaknummer 271796/ HA ZA 06-2844, in het bijzonder punt 4.11) (I.E.R., 2012, p. 330). Het Hof van Justitie zelf merkte al in dezelfde zin op dat het stelsel van de kabeldoorgifte onder artikel 8 van de Satelliet- en Kabelrichtlijn tot doel heeft elke doorgifte of uitzending die via haar technische werkwijze kan ontvangen worden auteursrechtelijk te beschermen (7 maart 2013, zaak C-607/11, ITV Broadcasting, punten 24 en 25). Dit wijst erop dat het Hof hoogst waarschijnlijk van oordeel is dat er van kabeldoorgifte in de zin van artikel 8, en dus ook in de zin van artikel 1, § 3, van de Richtlijn slechts sprake is wanneer de eerste uitzending publiek is, m.a.w. toegankelijk is voor het publiek. 8. Daartoe volstaat dus niet dat in de eerste fase de programma's uiteindelijk voor ont-vangst door het publiek bestemd zijn. Zoals hierboven aangetoond, dient het eerste ele-ment zelf een openbaarmaking te zijn, m.a.w. een mededeling aan het publiek per se, los van het tweede element (de doorgifte door de kabeloperator), dat zodoende een "heruit-zending" uitmaakt. Weliswaar heeft de omroep bij directe injectie als doel de door hem aan de kabeloperator aangeleverde programmadragende signalen, en bijgevolg de programma's zelf, op het einde van het proces bij het publiek (de kabelabonnees) te laten terechtkomen, maar dit staat niet gelijk met het door de wettelijke definitie vereiste effectief bestaan van een uitzending naar het publiek, los van de tussenkomst van de kabeloperator. De stelling (van de beheersvennootschappen) dat het "voor het publiek bestemd" karakter van de betrokken programma's volstaat om tot kabeldoorgifte te besluiten, berust op een te letterlijke en verkeerde lezing van artikel 1, § 3, van de Satelliet- en Kabelrichtlijn (en van artikel 52 van de Auteurswet). 9. Het publiek karakter van de eerste uitzending (eerste element) betekent dat de inhoud toegankelijk wordt gemaakt voor een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers. Hiermee kan niet gelijkgesteld worden een beperkt aantal professionele dienstverleners uit de mediasector (HvJ, 14 juli 2005, "Lagardère Active Broadcast", zaak C-192/04, Jur., blz. I-7199, punten 31 e.v.). Het begrip "publiek" vervat in het begrip "openbare mededeling" is overigens een com-munautair begrip, bij toepassing van de Richtlijn 2001/29 van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ("de Richtlijn Informatiemaatschappij"). In dit kader wordt even-eens nadruk gelegd op het onbepaald karakter van het aantal potentiële kijkers of luis-teraars (HvJ, 7 december 2006, SGAE / Rafaël Hoteles, zaak C-306/05, punt 37). 10. Om te besluiten dat aan de wettelijke definitie van de kabeldoorgifte wordt voldaan, dient de rechter dus niet alleen vast te stellen dat de kabeloperator zelf tot een doorgifte aan het publiek overgaat (tweede element). Hij moet ook een eerste uitzending van de be-trokken programma's aan het publiek, onafhankelijk van de handelingen (doorgifte) van de kabeloperator, vaststellen (eerste element). Het bestreden arrest doet deze vaststelling niet en schendt hierdoor de wettelijke definitie van de kabeldoorgifte. Integendeel, het arrest stelt uitvoerig vast dat er geen publiek be-staat waarop de aanlevering van de signalen door de omroepen aan Telenet gericht zou zijn (pp.46-49). Zo stelt het o.m. "dat er bij directe injectie geen sprake is van een vooraf-gaandelijk primaire publieke uitzending en daaropvolgende kabeldoorgifte" (p.47, bovenaan; eigen onderlijning). Het hof van beroep kon dan ook niet wettig besluiten dat directe injectie een kabeldoorgifte in de zin van artikel 52 van de Auteurswet uitmaakt (en dat Te-lenet uit diens hoofde auteursrechtelijk aansprakelijk is). 11. Bij het onderzoek naar dit eerste bestanddeel van de kabeldoorgifte is de al dan niet "ac-tieve" of "winstgevende" rol van de kabeloperator zonder enige relevantie. Hierover: Hof Den Haag, 10 april 2012, reeds geciteerd, zaak 200.036.425/01, NORMA t. ZIGGO e.a., punt 44, met verwijzing naar de arresten van het HvJEU van 4 oktober 2011 ("Premier League", zaken C-403/08 en C-429/08) en van 15 maart 2012 ("Phonographic Perfor-mance", zaak C-162/10). Weliswaar kan deze rol mogelijkerwijze van belang zijn in het kader van een andere dis-cussie, met name van het algemeen openbaar mededelingsrecht (art. 1, §1, lid 4 Au-teursrecht) (zie infra: vierde en vijfde onderdeel). Maar bij de toepassing van het bijzon-der regime van de kabeldoorgifte dat het bestreden arrest in casu van toepassing ver-klaart, in het bijzonder wat betreft de verantwoordelijkheid van de kabeloperator, dienen de toepassingsvoorwaarden ervan strikt nageleefd te worden en dus alle wettelijke ver-eiste bestanddelen van de kabeldoorgifte vastgesteld te worden. 11. Rechtspraak en rechtsleer zijn verdeeld over het auteursrechtelijke statuut van de directe injectie. De hier verdedigde stelling dat directe injectie geen kabeldoorgifte is zoals gedefinieerd door de Satelliet- en Kabelrichtlijn (en dus art. 52 Auteursrecht) wordt gedeeld door: - Hof Den Haag, 10 april 2012, hoger vermeld; - Rechtbank Brussel, 27 januari 2005, Auteurs & Media, p. 138, met verwijzing (p.142) naar F. de Visscher en B. Michaux, Précis du droit d'auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, p.127, nr. 152 (en de voetnoot 265) (men ziet ook deze auteurs, p.125, nr. 149 en de voetnoot 255); - G. de Foestraets, ‘Injection directe des programmes de télévision et droits d'auteur', Auteurs & Media, 1994, p.416 ; - A. Maqua & O. Battard, ‘L'injection directe : monstre du Loch Ness ou évi-dence ?', in Regulations (viermaandelijks informatieblad van de Conseil Supérieur de l'Audiovisuel), nr. 48, april-juni 2011, p. 25); - G. de Foestraets, « L'adaptation du droit d'auteur aux évolutions techniques en matière de télédistribution », I.R.D.I, 2011, pp. 257-265 (z. pp. 261-264 in het bijzonder) ; - A. Maqua & F. Vanbossele, « De Coditel à Telenet, le nouveau périmètre de la « communication au public » des programmes de télévision linéaires », Revue du droit des technologies de l'information, 2011, nr. 44, pp. 5-25 (zie p.24, nr. 46 in het bijzonder); - G. de Foestraets, noot onder het bestreden arrest, I.R.D.I., 2013, pp. 181-185. Het arrest van 19 juni 2009 van de Hoge Raad (I.E.R., 2010, p.24) gaat in dezelfde zin, waar wordt geoordeeld dat de aanlevering van de programmasignalen tussen Chellome-dia en de kabelkopstations via een gecodeerde satellietverbinding geen afzonderlijke openbaarmaking is (met verwijzing naar voorvermelde HvJEU arresten van 14 juli 2005 (Lagardère) en 7 december 2006 (Rafaël Hoteles)). Het door het Hof van Beroep te Brussel ingenomen standpunt (25 juni 1998, Auteurs & Media, 1999, p. 212, punt 3.3, pp. 218-219) steunt op de onjuiste rechtsopvatting dat de bestemming naar het publiek volstaat en bevat geen onderzoek noch vaststelling over het al dan niet publiek karakter van de initiële aanlevering tussen de omroep en de ka-beloperator. Het vonnis van de rechtbank van koophandel van Mechelen van 3 november 2011 (Au-teurs & Media, 2013, p. 237) is niet relevant voor de hier aan de orde zijnde problematiek, nu het een geschil betreft tussen Telenet en een omroeporganisatie die niet onderworpen is aan het kabeldoorgifte-regime (art. 10 Satelliet- en Kabelrichtlijn; artikel 53, § 3, Auteurswet). 12. Subsidiair vraagt eiseres dat een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie zou worden gesteld zoals door Telenet geformuleerd in haar derde en samenvattende conclusie voor de appelrechters (pp. 133-134), in het bijzonder sub
12. a)en b)). Eiseres stelt dus de volgende formulering voor : "Dient artikel 1, § 3, van de Richtlijn 93/83 van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel aldus uitgelegd te worden dat er geen doorgifte via de kabel is wanneer de televisie- of radioprogrammadragende signalen in het kabelnetwerk worden geïnjecteerd ten gevolge van de overbrenging van deze signalen (programma'
13. s)door de omroepor-ganisatie op een privé wijze, m.n. zonder dat het publiek ze bij dit voorafgaande stadium kan ontvangen ("directe injectie")?" Verweersters stelden in hun conclusies trouwens ook subsidiair voor om prejudiciële vra-gen te stellen (tweede conclusie, tevens syntheseconclusie, pp. 105-106). Bij het vierde onderdeel 13. Eiseres en Telenet voerden uitdrukkelijk aan dat Telenet zelf geen verantwoordelijkheid draagt voor de door de verweersters vermelde mededeling aan het publiek, nu het door haar getroffen publiek geen ander publiek is dan het publiek dat de auteursrechthebben-den (de verweersters) al hebben toegelaten in overeenkomsten met de omroeporganisa-ties voor de uitzending met alle mogelijke technieken, met inbegrip van de doorgifte via de kabel (cfr. vijfde onderdeel). Dit verweermiddel wordt noch in feite noch in rechte be-antwoord. Bij het vijfde onderdeel 14. Indien het bestreden arrest zo moet worden begrepen dat, los van de vraag nopens de kabeldoorgifte in de zin van artikel 52 van de Auteurswet, de aangevochten be-slissing verantwoord wordt door de vaststelling dat Telenet een actieve rol speelt in de vastgestelde "één auteursrechtelijke handeling", m.n. "de primaire uitzending via de kabel", dan worden de regels inzake het exclusief recht van de auteur op de mededeling aan het publiek geschonden. In het derde onderdeel wordt aangetoond dat voormelde vaststelling het besluit niet kan rechtvaardigen volgens hetwelk directe injectie in hoofde van Telenet een kabeldoorgifte is in de zin van artikel 52 van de Auteurswet. Hier staat het algemeen stelsel van het openbaar mededelingsrecht op het spel (artikel 1, §1, lid 4, van de Auteurswet). Dit stelsel wordt thans in essentie beheerst door de Euro-pese rechtspraak, voornamelijk op basis van artikel 3, § 1, van de Richtlijn 2001/29 ("In-formatiemaatschappij"). Verschillende situaties werden door het Hof van Justitie onder-zocht en onderscheiden. 15. In een recent arrest (7 maart 2013, zaak C-607/11, ITV Broadcasting) was er (samengevat) sprake van internetdiensten waarbij gebruikers televisieprogramma's kunnen ontvangen terwijl deze ook door de televisiezenders (via zendmasten en satelliet) worden uitgezonden. In zulke omstandigheden bestaan twee onderscheiden doorgiften die tech-nisch verschillen. Het Hof heeft beslist "dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk meermaals wordt gebruikt, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan" (punt 24). Met als gevolg: "Aangezien een beschikbaarstelling van de werken via wederdoorgifte op internet van een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending gebeurt volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling, moet zij worden beschouwd als een "mededeling" in de zin van artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2001/29. Bijgevolg kan een dergelijke wederdoorgifte niet gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven werken wanneer zij aan het publiek worden meegedeeld" (punt 26). Het Hof beslist weliswaar dat in deze context, het bezwaar volgens hetwelk de beschik-baarstelling van de werken op internet (in casu) een louter technisch middel vormt om de ontvangst van de via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending in het ontvangstge-bied ervan mogelijk te maken of te verbeteren niet doeltreffend is (punt 27). Maar dit is omdat het gebruik van het technisch middel in casu niet beperkt was tot het behoud of de verhoging van de kwaliteit van de ontvangst van een reeds bestaande doorgifte (cfr. punt 29). De specifieke context wordt benadrukt: "In de onderhavige zaak bestaat de interventie van TVC evenwel in een doorgifte van de betrokken beschermde werken die verschilt van de doorgifte door de betrokken omroeporganisatie. De interventie van TVC heeft geenszins tot doel de kwaliteit van de ontvangst van de doorgifte door deze organisatie te behouden of te verhogen..." (punt 30). Weliswaar wordt ook de relevantie ontkend van de vraag of er sprake is van een nieuw publiek dat door de aangesproken persoon wordt bereikt ten opzichte van het publiek dat reeds door de auteursrechthebbenden in aanmerking werd genomen (punten 37-39). Het Hof onderstreept echter nogmaals de specificiteit van de zaak die "betrekking (heeft) op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet". Dan "moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek" (punt 39; eigen onderlijning). 16. Dit is niet te vergelijken met directe injectie. Zoals door het bestreden arrest vastgesteld, is er bij directe injectie geen sprake van twee naar een publiek gerichte mededelingen: "Er is slechts sprake van één doorgifte die gelijk te stellen is met een primaire uitzending" (p. 47 van het bestreden arrest, bovenaan). De aanlevering van de signalen aan Telenet is niet voor het publiek bestemd (p. 49, midden). De situatie verschilt dus duidelijk van het geschil dat tot het arrest van 7 maart 2013 heeft geleid. Nergens is er in het bestreden arrest sprake van twee verschillende technieken om, afzonderlijk, een publiek te bereiken. 17. Het voor huidig geschil meest relevante arrest van het Hof van Justitie is het "Airfield ar-rest van 13 oktober 2011 (zaken C-431/09 en C-432/09). De feitelijke context was ver-schillend, maar het arrest bevat een belangrijke precisering wat betreft het publiek ka-rakter, zoals vereist bij de mededeling aan het publiek dat onder het exclusief recht van de auteur valt (artikel 1, §1, lid 4, van de Auteurswet; artikel 3, §1, van de Richtlijn Infor-matiemaatschappij). In deze zaak stonden de handelingen van Airfield op het spel waarbij Airfield, zoals in herinnering gebracht door het bestreden arrest (p. 49, eerste helft), televisieprogramma's per satelliet aan het publiek doorgeeft naast andere uitzendwijzen van dezelfde pro-gramma's door de omroeporganisaties zelf. Dit verschilt dus van de directe injectie, aldus - terecht - het bestreden arrest. Nochtans maakt de satellietdistributie door Airfield als dusdanig één enkele mededeling aan het publiek uit (naast de uitzendingen door de omroeporganisaties zelf) (punten 51 t/m 69). De vraag is vervolgens - ofschoon de omroeporganisatie die aan de bron van deze mededeling ligt hiervoor auteursrechtelijk aansprakelijk is (punten 55 en 75) - of "voor de interventie van de aanbieder van het satellietpakket in deze mededeling de toe-stemming van de betrokken rechthebbenden niet is vereist" (punt 70). In casu stelde het Hof van Justitie vast "dat de omroeporganisaties toestemming van de betrokken rechthebbenden hebben voor mededeling van hun werken per satelliet, maar dat de aanbieder van het satellietpakket geen soortgelijke toestemming heeft gekregen" (punt 48). Deze vaststelling is niet zonder belang, nu uit het arrest blijkt dat rekening dient gehou-den te worden met de aan de omroeporganisaties verleende toestemming. Het Hof brengt zijn rechtspraak nopens de mededeling aan het publiek in herinnering, namelijk dat de toestemming van de auteursrechthebbenden "moet worden verkregen door met name de persoon die deze mededeling opstart of die daarin een interventie uitvoert zodat door middel van deze mededeling de auteursrechtelijk beschermde werken toegankelijk worden voor een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteurs van de beschermde werken niet voor ogen hadden toen zij aan een andere persoon toe-stemming verleenden (zie naar analogie inzake het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29, arrest van 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punten 40 en 42, en beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirsis Dimiourgoun Theatrikon kai Optiokakoustikon Ergon, C-136/09, punt 38)." (punt 72) (eigen onderlijning). "De betrokken persoon hoeft deze toestemming echter niet te verkrijgen wanneer zijn in-terventie tijdens de mededeling aan het publiek volgens punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 uitsluitend bestaat in de loutere beschikbaarstelling van fysieke installaties die deze mededeling mogelijk moeten maken of tot stand brengen" (punt 74). Voor de beoordeling of deze persoon al dan niet auteursrechtelijk verantwoordelijk is, speelt het "nieuw" karakter van het bereikte publiek ten opzichte van het publiek dat de auteurs bij hun toestemming aan de omroeporganisaties beogen, inderdaad een essenti-ele rol. Luidens het arrest is de vraag van belang of andere operatoren dan de omroeporganisa-tie zelf (die de toestemming van de auteurs dient te verkrijgen: punt 75) "tijdens een me-dedeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, een interventie uitvoeren zodat zij de beschermde werken toegankelijk maken voor een ruimer publiek dan dat waarop de betrokken omroeporganisatie doelde, dat wil zeggen een publiek dat de auteurs van deze werken niet voor ogen hadden toen zij toestemming verleenden voor het gebruik van hun werken door de omroeporganisatie. In dat geval valt de interventie van deze operatoren dus niet onder de aan deze omroeporganisatie verleende toestemming" (punt 76) (eigen onderlijning). "In omstandigheden als die in de hoofdgedingen kan dat met name het geval zijn wanneer een operator de kring van de kijkers of luisteraars die tot deze mededeling toegang hebben, opentrekt en de beschermde werken dus voor een nieuw publiek toegankelijk maakt" (punt 77). In casu stelt het Hof van Justitie dat de actieve en betalende rol van de aanbieder van het satellietpakket ertoe leidt dat deze "de kring van personen die toegang tot de televisie-programma's hebben, opentrekt en het mogelijk maakt dat een nieuw publiek toegang krijgt tot de beschermde werken en ander beschermd materiaal." (punt 82). Dit betekent nochtans niet dat deze aanbieder van een satellietpakket in alle gevallen de toestemming van de auteursrechthebbenden moet verkrijgen, nu het Hof van Justitie het volgende belangrijke voorbehoud formuleert, in overeenstemming met zijn hierboven her-innerde rechtspraak m.b.t. het vereiste van een nieuw publiek: de toestemming van deze rechthebbenden moet niet verkregen worden wanneer: "deze rechthebbenden met de betrokken omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken ook via deze aanbieder aan het publiek worden meegedeeld, op voorwaarde dat, in dat laatste geval, de interventie van deze aanbieder deze werken niet voor een nieuw publiek toegankelijk maakt." (punt 83) (z. ook het dictum). In het arrest van 7 december 2006 (Rafaël Hoteles, zaak C-306/05) was er al sprake van het criterium van een nieuw publiek om uit te maken of er sprake is van een publieke mededeling (punten 40-42). Het arrest "Premier League" van 4 oktober 2011 (zaken C-403/08 en C-429/08) bevestigt de regel (punt 197). Hieruit volgt dat de persoon wiens handelingen bij een mededeling aan het publiek niet beperkt zijn tot de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten slechts verantwoordelijk kan worden gesteld indien het door haar handelingen getroffen publiek een nieuw publiek uitmaakt, in die zin dat dit publiek verschilt van het publiek dat beoogd wordt door de omroeporganisatie die aan de bron is van de mededeling en waarvoor de auteur of zijn rechthebbende zijn toestemming heeft gegeven. Daartoe volstaat het niet vast te stellen dat de betrokken persoon meer doet dan een be-schikbaarstelling van fysieke faciliteiten bij de mededeling aan het publiek. Daarbij dient ook nog vastgesteld te worden dat het door hem bereikte publiek niet ingesloten ligt in het publiek dat reeds door de auteur of zijn rechthebbende wordt toegelaten. 18. Het bestreden arrest doet deze vaststelling niet en schendt dus de toepasselijke regels inzake mededeling aan het publiek. 19. Een prejudiciële vraag hieromtrent dient desnoods gesteld te worden. Deze vraag zou als volgt kunnen worden geformuleerd: "Dient artikel 3, § 1, van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij aldus uitgelegd te worden dat in een situatie waarbij 1) televisie- of radioprogramma's in een kabelnetwerk worden geïnjecteerd ten gevolge van de overbrenging van deze signalen (programma'
14. s)door de omroeporganisatie op een privé wijze, m.n. zonder dat het publiek ze bij dit voorafgaande stadium kan ontvangen ("directe injectie"), en 2) de kabeloperator meer doet dan louter fysieke faciliteiten ter beschikking te stellen om de mededeling aan het publiek mogelijk te maken, en 3) de auteursrechthebbenden met de omroeporganisatie zijn overeengekomen dat de beschermde werken via de omroeporganisatie met alle technieken, met inbegrip van de kabel, aan het publiek worden meegedeeld, en 4) de interventie van de kabeloperator deze werken voor geen nieuw publiek toegan-kelijk maakt, m.n. geen ander publiek dan dat beoogd door de sub 3) geviseerde overeenkomst, de kabeloperator voor zijn interventie in de mededeling aan het publiek de toe-stemming van de auteursrechthebbenden dient te verkrijgen ?" OM DEZE REDENEN, Besluiten ondergetekende advocaten bij het Hof van Cassatie, voor eiseres in cassatie, dat het U behage, hooggeachte Dames en Heren, het bestreden arrest - wat betreft zijn beslissing over de directe injectie - te vernietigen, te bevelen dat van de vernietiging mel-ding gemaakt wordt in de kant van het bestreden arrest, de zaak en partijen naar een an-der hof van beroep te verwijzen, en over de kosten uitspraak te doen als naar recht. Ondergeschikt verzoekt eiseres dat U, hooggeachte Dames en Heren, vooraleer uitspraak te doen over het cassatiemiddel, de in het middel voorgestelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zou stellen. Brussel, 14 januari 2014 Voor eiseres tot cassatie, haar raadslieden, Caroline De Baets Paul Alain Foriers VOORZIENING IN CASSATIE VOOR: De naamloze vennootschap TELENET, met vennootschapszetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, en ondernemingsnummer 0473.416.418, Eiseres in cassat