ECLI:BE:CASS:2016:CONC.20160419.3

(1).

(1)Zie concl. OM Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.1 Vrije woorden: Recht op een eerlijk proces - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Recht op een eerlijk proces - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Miskenning van artikel 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 8 Vrije woorden: Recht op eerbiediging van het privéleven - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - ALGEMEEN Vrije woorden: Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 7 - Eerbiediging van het privéleven - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Draagwijdte Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 8 - Bescherming van persoonsgegevens - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Draagwijdte Fiches 6 - 10 Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering bepaalt dat tot nietigheid van een onregelmatig verkregen bewijselement enkel wordt besloten indien ofwel de nalevering van de betrokken vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid, ofwel de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast, ofwel het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces; krachtens die bepaling worden onregelmatigheden waardoor geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarde wordt overtreden en die evenmin voldoen aan de andere erin ver- melde voorwaarden, niet nietig verklaard of uit het debat geweerd en deze regel geldt voor alle onregelmatigheden, ongeacht of zij een inbreuk inhouden op een verdragsrechtelijk of grondwettelijk gewaarborgd recht

(1).

(1)Zie concl. OM Thesaurus CAS: BEWIJS - STRAFZAKEN - Bewijsvoering Vrije woorden: Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Miskenning van artikel 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Thesaurus CAS: STRAFVORDERING Vrije woorden: Bewijsvoering - Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering - Nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselementen - Draagwijdte Bewijsvoering - Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Miskenning van artikel 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering - Nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselementen - Draagwijdte Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - GERECHTELIJK ONDERZOEK - Onderzoeksverrichtingen Vrije woorden: Opvragen van telefoniegegevens - Onregelmatig verkregen bewijselementen - Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering - Nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselementen - Draagwijdte Fiches 11 - 20 Conclusie van advocaat-generaal m.o. Winants. Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.1 Vrije woorden: Recht op een eerlijk proces - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Recht op een eerlijk proces - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Miskenning van artikel 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 8 Vrije woorden: Recht op eerbiediging van het privéleven - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - ALGEMEEN Vrije woorden: Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 7 - Eerbiediging van het privéleven - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Draagwijdte Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 8 - Bescherming van persoonsgegevens - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Draagwijdte Thesaurus CAS: BEWIJS - STRAFZAKEN - Bewijsvoering Vrije woorden: Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Miskenning van artikel 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Draagwijdte Thesaurus CAS: STRAFVORDERING Vrije woorden: Bewijsvoering - Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op eerbiediging van het privéleven - Miskenning van artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering - Nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselementen - Draagwijdte Bewijsvoering - Onregelmatig verkregen bewijselementen - Bewijselementen verkregen in strijd met het recht op bescherming van persoonsgegevens - Miskenning van artikel 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering - Nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselementen - Draagwijdte Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - GERECHTELIJK ONDERZOEK - Onderzoeksverrichtingen Vrije woorden: Opvragen van telefoniegegevens - Onregelmatig verkregen bewijselementen - Artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering - Nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselementen - Draagwijdte Tekst van de conclusie P.15.1639.N Conclusie van Advocaat-generaal m.o. Winants: I. Procedurele antecedenten.

1. De cassatieberoepen zijn gericht tegen het arrest dat op 23 november 2015 werd gewezen door het hof van beroep te Brussel, correctionele kamer. De drie eisers in cassatie werden als dader of deelnemer vervolgd uit hoofde van verschillende feiten van diefstal met braak (telastlegging A), poging tot diefstal met braak (telastlegging B), witwassen (telastlegging C - derde witwasmisdrijf), valse naamdracht (telastlegging D- enkel voor eiser I) en bendevorming (telastlegging E).
2. De eisers werden, samen met zeven medebeklaagden, vervolgd voor de correctionele rechtbank te Leuven. Bij vonnis van 4 november 2014 werd eerste eiser, die vervolgd werd voor de telastleggingen A1, A2, A3, A5, A8, B2, C (volledig), D en E1, vrijgesproken voor het feit A5 en voor de overige feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar. De rechtbank sprak ook de verbeurdverklaring uit van de bij eiser in beslag genomen geldsommen en de verbeurdverklaring bij equivalent van andere geldsommen als vermogensvoordeel. Eiser II.1, die vervolgd werd voor de telastleggingen A2, A3, A4, B1, C14 en E3 werd bij datzelfde vonnis vrijgesproken voor de feiten A2 en B1 en voor de overige feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar. De verbeurdverklaring bij equivalent van een geldsom als vermogensvoordeel werd ook lastens hem uitgesproken. Eiser II.2, die vervolgd werd voor de telastleggingen A1, A2, A3, A7, B1, C14 en E4 werd bij datzelfde vonnis vrijgesproken voor de telastleggingen A2, A3, A7 en B1 en voor de overige feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 jaar. Ook lastens hem werd de verbeurdverklaring bij equivalent van een geldsom als vermogensvoordeel uitgesproken. De vordering van de burgerlijke partij werd ontvankelijk en gegrond verklaard.
3. Na hoger beroep van de eisers en het openbaar ministerie sprak het hof van beroep te Brussel op 23 november 2015 een arrest uit waarbij de telastleggingen C gedeeltelijk werden heromschreven en waarbij ten opzichte van eiser I de bevestiging van het bestreden vonnis werd uitgesproken, behoudens bijkomende vrijspraak voor de telastleggingen C1, C2, C3a, C4, C5, C8 en C
4. Ten opzichte van eiser II.1 werd het bestreden vonnis bevestigd, hetgeen ook geschiedde voor eiser II.2, behoudens dat het feit B1 bewezen wordt verklaard en hij anderzijds wordt vrijgesproken voor feit C
5. Op burgerlijk gebied wordt het bestreden vonnis bevestigd. De cassatieberoepen zijn gericht tegen dit arrest en de eisers voeren één gelijkluidend middel aan. II. Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen.
6. Het arrest spreekt de eiser I vrij voor de telastleggingen A.5, C.1, C.2, C.3.a, C.4, C.5, C.8 en C.14, de eiser II.1 voor de telastleggingen A.2 en B.1 en de eiser II.2 voor de telastleggingen A.2, A.3, A.7 en C.
7. In zoverre ook tegen die beslissingen gericht, zijn de cassatieberoepen bij gebrek aan belang niet ontvankelijk. III. Onderzoek van het gelijkluidend middel van eisers.
8. De eisers roepen in een eerste onderdeel de schending in van de artikelen 6, 7, 8 en 11 van het EVRM, alsmede van artikel 32 van de Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering alsook de miskenning van het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces, omdat het bestreden arrest heeft geoordeeld dat er gebruik kon worden gemaakt van de verzamelde communicatiegegevens die vallen onder artikel 126 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie aangezien, zelfs wanneer de operatoren de telecomgegevens in strijd met de Grondwet of de verdragrechtelijke bepalingen zouden hebben verzameld en bijgehouden, dit bij toepassing van artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering niet moet leiden tot de uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs. De eisers zijn van mening dat uit het arrest C- 293/12 en C-594/12 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 april 2014, uit het arrest van het Grondwettelijk Hof 84/2015 van 11 juni 2015 en uit het feit dat er geen Koninklijk Besluit bestaat waarbij voormeld artikel 126 wordt uitgevoerd, volgt dat er onvoldoende waarborgen voorhanden zijn ter eerbiediging van het privéleven, zodat de telecomgegevens bijgehouden overeenkomstig artikel 126 onrechtmatig zijn wegens het ontbreken van een wettelijke basis die geen schending of miskenning van de aangevoerde verdragsbepalingen en algemene rechtsbeginselen inhoudt.
9. In zoverre het onderdeel niet preciseert hoe en waardoor het arrest het recht van verdediging miskent, lijkt het mij onduidelijk en mitsdien niet ontvankelijk. De artikelen 7 en 11 EVRM zijn daarenboven vreemd aan de aangevoerde grief en het onderdeel, in zoverre dat het de schending van die verdragsbepalingen aanvoert, faalt dus naar recht.
10. Vanaf de jaren 2000 hebben verschillende Europese lidstaten wetgevingen ontworpen die aan de leveranciers van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of openbare communicatienetwerken verplichtingen inzake bewaring van de gegevens oplegden, voornamelijk met het oog op het opsporen en vervolgen van misdrijven. Deze nationale wetgevingen steunden daarbij op de uitzonderingen en beperkingen aan de bescherming van persoonsgegevens, zoals deze bepaald waren in de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens

(1)en in de Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie)

(2). In België werd deze verplichting ingevoerd door de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven

(3)(artikel 109ter e). Ze werd nadien gewijzigd bij wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit

(4)om uiteindelijk ingevoegd te worden in artikel 126 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie

(5). Belangrijk hierbij is dat bij gebreke aan Koninklijk Besluit tot uitvoering van dit artikel 126, dit nooit toepassing heeft gekregen. 8. Teneinde een harmonisering tot stand te brengen in deze problematiek vaardigden het Europese Parlement en de Europese Raad op 15 maart 2006 een richtlijn 2006/24/EG uit betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van Richtlijn 2002/58/EG, beter bekend onder de naam ‘Dataretentierichtlijn'. Deze richtlijn beoogde een harmonisering van de bewaarplicht van bepaalde door de aanbieders van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of openbare communicatienetwerken gegenereerde of verwerkte gegevens, zodat verkeers-, locatie- en identificatie- gegevens van natuurlijke en rechtspersonen gedurende een zekere tijd beschikbaar zouden zijn voor het onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige criminaliteit

(6). Het is niet onbelangrijk hierbij aan te stippen dat deze richtlijn tot stand kwam op de achtergrond van de aanslagen van Madrid in 2004 en Londen in 2005. Er werden zeer verregaande verplichtingen tot bewaring van deze gegevens opgelegd, voor een periode van minimum 6 maanden tot maximum 2 jaar (met mogelijkheid tot verlenging) en terbeschikkingstelling aan de bevoegde nationale overheden, voor alle burgers zonder enig onderscheid. Reeds van vóór haar inwerkingtreding had de richtlijn het voorwerp uitgemaakt van kritiek

(7), niet alleen binnen de brede maatschappij

(8), maar ook in bepaalde cenakels

(9)van de Europese instellingen zelf, waarbij het voornaamste bezwaar de noodzaak van een dergelijk brede verplichting was en de eerbied van het principe van proportionaliteit. In verscheidene Europese landen had de omzetting van deze richtlijn naar de nationale wetgeving toe voor problemen gezorgd en aanleiding gegeven tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de omzettingswetten

(10). De richtlijn werd in België omgezet door middel van de wet van 30 juli 2013

(11)en door het Koninklijk Besluit van 19 september 2013

(12)houdende uitvoering van het (gewijzigde) artikel 126 van de wet van 13 juni

2. Het Hof van Justitie werd op 11 juni 2012 en 19 december 2012 gevat met twee verzoeken tot prejudiciële beslissing, met name door de High Court (Ierland) in de zaak C-293/12, Digital Rights Ireland Ltd c. The Minister for Communications, Marine and Natural Resources, The Minister for Justice, Equality and Law Reform, The Commissioner of the Garda Síochána Ireland and The Attorney General en door het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk), in de zaak C-594/12, Kärntner Landesregierung, Michael Seitlinger und Christof Tschohl e.a., zaken die door het Hof werden samengevoegd. Centraal in het debat staan, in beide zaken, de verenigbaarheid van de Richtlijn met de artikelen 7 (bescherming van het privéleven) en 8 (bescherming van persoonsgegevens) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Advocaat-generaal P. CRUZ VILLALON komt in zijn conclusies

(13)tot de volgende bevindingen: - De Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG, is in haar geheel onverenigbaar met artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, daar de beperkingen van de uitoefening van de grondrechten die zij meebrengt in verband met de hierin opgelegde verplichting gegevens te bewaren, niet gepaard gaan met de onmisbare beginselen die de waarborgen moeten beheersen waarmee de toegang tot deze gegevens en de exploitatie ervan noodzakelijkerwijs moeten zijn omkleed". - Artikel 6 van Richtlijn 2006/24 is onverenigbaar met de artikelen 7 en 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, voor zover het de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat de in artikel 5 ervan bedoelde gegevens worden bewaard gedurende een termijn waarvan de maximumduur is vastgesteld op twee jaar. De advocaat-generaal stelde evenwel toch voor de gevolgen van de vaststelling van de ongeldigheid van richtlijn 2006/24 open te laten totdat de wetgever van de Unie de noodzakelijke maatregelen zou treffen om de vastgestelde ongeldigheid ongedaan te maken, met dien verstande dat deze maatregelen binnen een redelijke termijn moesten worden genomen. Hij maakte hierbij een afweging van belangen tussen enerzijds de relevantie en de urgentie van de doelstellingen van de richtlijn, met name de criminaliteitsbestrijding en anderzijds de begane ongrondwettigheden, inzake de afwezigheid van waarborgen met betrekking tot de toegang en de exploitatie van de bewaarde gegevens die inderdaad volgens hem van buitengewone aard waren, maar konden gecorrigeerd worden in de uitvoeringsbepalingen van de verschillende lidstaten

(14)10. Het Hof van Justitie is zeer streng in zijn consideransen: het oordeelt dat de richtlijn een inmenging vormt in de door artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde rechten (considerans nr. 34), waarbij daarenboven de toegang van de nationale autoriteiten tot de gegevens een aanvullende inmenging is (nr. 35), zodat het gaat om een ‘ zeer ruime en bijzonder zware inmenging' in de door artikel 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten (nr. 37). Het Hof verricht een proportionaliteitscontrole en concludeert

(15)dat: "de Richtlijn 2006/24 om te beginnen algemeen van toepassing is op alle personen die gebruikmaken van elektronische communicatiediensten, zonder dat de personen van wie de gegevens worden bewaard zich echter, zelfs niet indirect, in een situatie bevinden die aanleiding kan geven tot strafrechtelijke vervolging. Zij is dus zelfs van toepassing op personen voor wie er geen enkele aanwijzing bestaat dat hun gedrag - zelfs maar indirect of van ver - een verband vertoont met zware criminaliteit. Bovendien bevat de richtlijn geen uitzonderingen, zodat zij zelfs van toepassing is op personen van wie de communicaties volgens de nationale rechtsregels onder het zakengeheim vallen. Voorts beoogt deze richtlijn weliswaar bij te dragen tot de strijd tegen zware criminaliteit, maar vereist zij geen enkel verband tussen de gegevens die moeten worden bewaard en een bedreiging van de openbare veiligheid. Zij beperkt met name de bewaring niet tot gegevens die betrekking hebben op een bepaalde periode en/of een bepaalde geografische zone en/of een kring van bepaalde personen die op een of andere wijze betrokken kunnen zijn bij zware criminaliteit, of op personen voor wie de bewaring van de gegevens om andere redenen zou kunnen helpen bij het voorkomen, opsporen of vervolgen van zware criminaliteit. In de tweede plaats bevat richtlijn 2006/24 niet alleen geen beperkingen, maar ook geen objectieve criteria ter begrenzing van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens en het latere gebruik ervan met het oog op het voorkomen, opsporen of strafrechtelijk vervolgen van inbreuken die, gelet op de omvang en de ernst van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende fundamentele rechten, voldoende ernstig kunnen worden geacht om een dergelijke inmenging te rechtvaardigen. Integendeel, richtlijn 2006/24 verwijst in artikel 1, lid 1, ervan enkel op algemene wijze naar ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten. Bovendien bevat richtlijn 2006/24 geen materiële en procedurele voorwaarden betreffende de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens en het latere gebruik ervan. Artikel 4 van deze richtlijn, dat de toegang van deze autoriteiten tot de bewaarde gegevens regelt, bepaalt niet uitdrukkelijk dat deze toegang en het latere gebruik van de betrokken gegevens strikt gebonden zijn aan het doel, nauwkeurig afgebakende zware criminaliteit te voorkomen, op te sporen of strafrechtelijk te vervolgen, maar bepaalt enkel dat elke lidstaat de procedure en de te vervullen voorwaarden vaststelt voor toegang tot de bewaarde gegevens overeenkomstig de vereisten inzake noodzakelijkheid en evenredigheid. In het bijzonder bevat richtlijn 2006/24 geen objectieve criteria op basis waarvan het aantal personen dat de bewaarde gegevens mag raadplegen en vervolgens gebruiken, kan worden beperkt tot wat strikt noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel. Maar bovenal is de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens niet onderworpen aan enige voorafgaande controle door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke administratieve instantie waarvan de beslissing beoogt om de toegang tot de gegevens en het gebruik ervan te beperken tot wat strikt noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel en die uitspraak doet op een gemotiveerd verzoek van deze autoriteiten, ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. Aan de lidstaten is evenmin enige specifieke verplichting opgelegd om dergelijke beperkingen vast te stellen. Wat in de derde plaats de termijn betreft gedurende welke de gegevens worden bewaard, bepaalt artikel 6 van richtlijn 2006/24 dat deze gedurende ten minste zes maanden moeten worden bewaard, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt tussen de in artikel 5 van deze richtlijn genoemde categorieën van gegevens naargelang van het nut ervan voor het nagestreefde doel of naargelang van de betrokken personen. Bovendien varieert de bewaringstermijn van ten minste zes maanden tot ten hoogste vierentwintig maanden, zonder dat wordt gepreciseerd dat deze termijn op basis van objectieve criteria moet worden vastgesteld om te waarborgen dat hij beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is. Uit het bovenstaande volgt dat richtlijn 2006/24 geen duidelijke en precieze regels bevat betreffende de omvang van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende fundamentele rechten. Vastgesteld moet dus worden dat deze richtlijn een zeer ruime en bijzonder zware inmenging in deze fundamentele rechten in de rechtsorde van de Unie impliceert, zonder dat deze inmenging nauwkeurig is omkaderd door bepalingen die kunnen waarborgen dat zij daadwerkelijk beperkt is tot het strikt noodzakelijke." Het Hof van Justitie zal in het arrest van 8 april 2014 dan ook de richtlijn 2006/24 ongeldig verklaren, zonder in te gaan op de door de advocaat-generaal voorgestelde mogelijkheid om gedurende een bepaalde tijd de gevolgen van de ongeldig verklaarde richtlijn open te laten. 11. Nog vóór het Hof van Justitie uitspraak deed had de Belgische omzettingswet het voorwerp uitgemaakt van twee beroepen bij het Grondwettelijk Hof, één op 21 februari 2014 uitgaande van de "Ordre des barreaux francophones et germanophone" strekkende tot vernietiging van artikel 5 van de wet van 30 juli 2013

(16)en één van 24 februari 2014 uitgaande van de "Liga voor de Mensrenrechten/Ligue des droits de l'Homme" strekkende tot vernietiging van de artikelen 1 tot 7 van dezelfde wet. Beide beroepen werden samengevoegd. Het Grondwettelijk Hof sprak zich uit bij arrest van 11 juni 2015

(17)en verwijst daarbij, zoals te verwachten was, naar het arrest Digital Rights Ireland van het Hof van Justitie van 8 april 2014, waarvan het expliciet de overwegingen overneemt. Het Hof concludeert dat net zoals de richtlijn, ook de wet een algemene bewaarplicht van alle verkeersgegevens voor alle personen oplegt, dus ook voor diegene waarvoor er geen enkele aanwijzing bestaat dat hun gedrag een verband vertoont met de inbreuken zoals vastgesteld in het gewijzigde artikel 126, §2 van de wet van 13 juni 2005. Voorts stelt de wet evenmin materiële of procedurele voorwaarden vast om de toegang van de gemachtigde autoriteiten tot de bewaarde gegevens te begrenzen. Tot slot legt de Belgische wet, net zoals de richtlijn, voor iedereen eenzelfde bewaarperiode van de gegevens op, zodat er geen onderscheid mogelijk is op basis van het eventuele nut voor de nagestreefde doelstelling of naargelang de betrokken persoon. Het Grondwettelijk Hof besluit dat "om dezelfde redenen als die welk het Hof van Justitie van de Europese Unie ertoe hebben gebracht de ‘Dataretentierichtlijn' ongeldig te verklaren, dient te worden vastgesteld dat de (Belgische) wetgever, met de aanneming van artikel 5 van de bestreden wet, de grenzen heeft overschreden die worden opgelegd door de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel in het licht van de artikelen 7, 8 en 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie". Het Hof vernietigt dan ook de artikelen 1 tot 4, 5, 6 en 7 van de wet van 30 juli 2013

(18). Belangrijk hierbij op te merken is dat ook het Grondwettelijk Hof, hierin blijkbaar het voorbeeld volgend van het Hof van Justitie, geen gebruik maakt van de haar bij artikel 8, derde lid, Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof, toegekende bevoegdheid om de gevolgen van een vernietigde bepaling te handhaven. Een vernietigingsarrest heeft inderdaad terugwerkende kracht en de vernietigde norm verdwijnt ab initio en erga omnes uit de rechtsorde

(19)en wordt dus geacht nooit te hebben bestaan. Teneinde de negatieve gevolgen hiervan op te vangen geeft voormeld artikel 8 aan het Grondwettelijk Hof een discretionaire bevoegdheid om af te wijken van deze terugwerkende kracht, zodat de wetgever een termijn krijgt binnen dewelke hij moet optreden om aan de vastgestelde ongrondwettelijkheid tegemoet te komen. Om in de één of de andere zin te statueren zal het Grondwettelijk Hof de mogelijke gevolgen van de terugwerkende kracht van een vernietigingsarrest dienen te beoordelen en dus een belangenafweging moeten maken tussen de inbreuk op de rechtszekerheid, de legitieme verwachtingen en goede trouw van de burgers en de te verwachten moeilijkheden door de vernietiging met terugwerkende kracht enerzijds en handhaving anderzijds van een ongrondwettig bevonden norm

(20). Alhoewel de operatoren ingevolge de wet van 30 juli 2013 verplicht waren om verkeers-, locatie- en identificatiegegevens te bewaren sedert 9 oktober 2014 oordeelde het Grondwettelijk Hof in casu blijkbaar dat de bescherming van het privéleven primeerde. 12. Welke is de impact van deze beslissingen op de beoordeling van de rechtmatigheid van het bewijs in voorliggende casus? Allereerst dient te worden opgemerkt, zoals de appelrechters dat doen (p. 22, punt 4.7.2), dat noch het arrest van het Hof van Justitie van 8 april 2014, noch het arrest van het Grondwettelijk Hof van 11 juni 2015 relevant zijn in deze zaak, vermits op het ogenblik dat de onderzoeksrechter de gegevens heeft opgevraagd bij de telecomoperatoren de oude versie van het artikel 126 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, daterend van vóór de inwerkingtreding van de vernietigde wetswijziging, van toepassing was en de Europese Richtlijn nog geen uitwerking had. Terloops kan worden opgemerkt, maar het is voor deze zaak ook niet relevant, dat het Koninklijk Besluit van 19 september 2013 niet werd vernietigd door het Grondwettelijk Hof, maar een verdere toepassing ervan lijkt moeilijk. Artikel 1 van dit KB vermeldt immers expliciet dat het voorziet in de omzetting van de Europese Richtlijn 2006/24/EG die door het Hof van Justitie ongeldig werd verklaard. Daarenboven wordt in de aanhef ook verwezen naar het artikel 126, zoals gewijzigd bij wet van 30 juli 2013, dat werd vernietigd door het arrest van het Grondwettelijk Hof. Het artikel dat in deze zaak wel relevant is is derhalve artikel 126 (oud) van de wet van 13 juni 2005 dat nog in voege was op het ogenblik van de opvraging van de gegevens in deze zaak en derhalve op deze casus van toepassing was. Daarenboven kan hier ten overvloede worden opgemerkt dat zolang de wetgever geen nieuw initiatief neemt

(21), het dit artikel is, dat door de vernietiging uitgesproken bij arrest van het Grondwettelijk Hof van 11 juni 2015 herleeft, dat thans ook de grondslag vormt voor de wettelijke bewaarplicht van de gegevens. Daar waar het onderdeel aanvoert dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 8 april 2014 zou oordelen dat het bijhouden en gebruiken van telecomgegevens zonder strikte regelgeving een dermate essentiële inbreuk op de rechten van de mens is dat zij steeds de ernst van om het even welk misdrijf overstijgt, dient vastgesteld te worden dat het Hof van Justitie dit niet stelt in hogervermeld arrest, zodat het onderdeel op dat vlak feitelijke grondslag mist. Het is dan ook meteen uitgesloten dat een dergelijke niet-bewering bij analogie zou worden toegepast op het hier geldende artikel 126 van de wet van 13 juni

1. Ook hier mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het probleem met het artikel 126 (oud) van de wet van 13 juni 2005 is dat het de invulling ervan afhankelijk stelde van een Koninklijk Besluit, dat er evenwel nooit is gekomen, tot aan het KB van 19 september 2013 dat echter om de hierboven uiteengezette redenen in de praktijk niet kan worden toegepast en dat alleszins op de voorliggende zaak überhaupt niet van toepassing was. De eisers gaan ervan uit dat aangezien artikel 126 van de wet van 13 juni 2005 geen duidelijke regels bevat betreffende de omvang van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten er dus volgens hen, mede door de afwezigheid van een KB ter uitvoering van dat artikel 126, geen wettelijke basis was betreffende het verzamelen, bijhouden en raadplegen van de gegevens. Aldus zijn volgens de eisers de bewijselementen tegen hen verkregen in strijd met het recht op de eerbiediging van het privéleven, zoals gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest en/of met het recht op bescherming van persoonsgegevens zoals gewaarborgd door artikel 8 Handvest. Zij leiden daar dan ook uit af dat hun recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden.
2. Eerst en vooral dient erop te worden gewezen dat noch het Hof van Justitie noch het Grondwettelijk Hof spreken over de schending van het recht op een eerlijk proces, maar gewag maken van een schending van de artikelen 7 en 8 Handvest door een onevenredige inmenging in het privéleven en in de bescherming van persoonsgegevens. Daarenboven is het ook de rechtspraak van het EHRM dat, zelfs wanneer een bewijs zou zijn verkregen in strijd met artikel 8 EVRM en 7 Handvest of met artikel 8 Handvest, dit niet steeds impliceert dat er een schending zou zijn van artikel 6 EVRM of een miskenning met zich brengt van het recht op een eerlijk proces

(22). Vervolgens dient gewezen te worden op artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering dat het volgende bepaalt: "Tot nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselement wordt enkel besloten indien: - de naleving van de betrokken vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid; of - de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast; of - het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces." Wanneer een eventuele onregelmatigheid geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarden betreft en evenmin beantwoordt aan de andere in voormeld artikel 32 beschreven voorwaarden, moeten de bewijselementen die op die manier werden vergaard niet nietig worden verklaard noch uit de debatten geweerd worden. Deze regel heeft betrekking op alle onregelmatigheden, ongeacht of ze betrekking hebben op bepalingen van openbare orde, regels van rechterlijke organisatie, verdragrechtelijke of grondwettelijk gewaarborgde rechten

(23). Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting faalt het dus naar recht. Het bestreden arrest oordeelt dat de gegevens werden opgevraagd door een onafhankelijke onderzoeksrechter overeenkomstig artikel 88bis Wetboek van Strafvordering (p.23), dat er met toepassing van artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering niet voldaan is aan de voorwaarwaarden om te besluiten tot de nietigheid van de gegevens inzake telecommunicatie aangezien geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten niet zouden zijn nageleefd, hetzij door de telecomoperatoren, hetzij door de onderzoeksrechter bij het bewaren of het opvragen van de gegevens(p.24), dat er door geen enkele van de beklaagden betwisting werd gevoerd omtrent de juistheid van de verstrekte telefoniegegevens en er geen redenen zijn om aan te nemen dat deze gegevens onbetrouwbaar zouden zijn (p. 24). Het arrest vermeldt tenslotte dat, zelfs mocht de verzameling en het bijhouden van de telecommunicatiegegevens op grond van artikel 126 van de wet van 13 juni 2005 al strijdig zijn met artikel 8 EVRM, hieruit nog niet ipso facto af te leiden valt dat aan de beklaagden geen eerlijk proces kon worden gewaarborgd (p.24) aangezien zij zowel tijdens het gerechtelijk onderzoek, bij de regeling van de rechtspleging en tijdens de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep de gelegenheid hebben gehad betwisting te voeren nopens de tegen hen aangebrachte bewijselementen, zodat zelfs indien deze zouden zijn verzameld door een inbreuk op het privéleven dit geenszins de uitoefening van hun recht van verdediging in het gedrang heeft gebracht. Op die manier is de beslissing om de door de onderzoeksrechter op grond van artikel 88bis Wetboek van Strafvordering aan de telecomoperatoren gevraagde telefoniegegevens niet als bewijs te weren naar recht verantwoord. Het onderdeel kan dan ook in zoverre niet worden aangenomen. 14. Het tweede onderdeel voert schending aan van artikel 6 EVRM en artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering, alsmede miskenning van het recht op een eerlijk proces omdat het arrest, door te oordelen dat aan geen van de drie in voormeld artikel 32 vermelde criteria is voldaan, de inhoud en draagwijdte van artikel 6 EVRM zou miskennen. Volgens eisers, hoewel de verschillende beschikkingen op basis waarvan telefoniegegevens werden verkregen op zich niet nietig zijn, kon aan die beschikkingen normaliter geen enkel nuttig gevolg worden gegeven doordat een rechtsgeldige wettelijke basis voor het bewaren daarvan ontbrak, zodat het gebruik van die gegevens in een gerechtelijk onderzoek en vervolgens in een arrest van veroordeling manifest in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Het onderdeel lijkt mij in zijn geheel afgeleid uit de in het eerste onderdeel vergeefs aangevoerde wetsschending en is bijgevolg niet ontvankelijk. Conclusie: verwerping van de cassatieberoepen. _________________

(1)Pb.L. 281 van 23/11/1995, blz. 0031 - 0050.

(2)Pb.L.201 van 31/7/2002, blz.37-47.

(3)BS 27 maart 1991.

(4)BS 3 februari 2001.

(5)BS 20 juni 2005.

(6)Pb.L. 13 april 2006, afl. 105, 54

(7)A. CASSART en J.-F. HENROTTE, ‘L'invalidation de la directive 2006/24 sur la conservation des données de communication électronique ou la chronique d'une mort annoncée', noot onder HvJ 8 april 2014 (Grote Kamer), C-293/12 en C-594/12, JLMB 2014, 956-957.

(8)De CCBE, de Council of Bars and Law Societies Europe/ Conseil des barreaux européens had in februari 2005 een commentaar op deze directive uitgebracht - "Commentaires du CCBE sur le projet de décision cadre sur la rétention des données", www.ccbe.eu; zie ook de open brief betreffende deze problematiek op 22 juni 2010 gericht aan Europese commissarissen Malmström, Reding en Kroes, www.vorratsdatenspeicherung.de.

(9)De werkgroep "artikel 29", ingesteld door de richtlijn 95/46/CE, die een consultatief karakter heeft, bracht op 21 september 2005 een "Opinion 4/2005 on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the Retention of Data Processed in Connection with the Provision of Public Electronic Supervisor Communication Services and Amending Directive 2002/58/EC uit; Ook de EDPS, de European Data Protection Supervisor had op 26 September 2005 een voorzichtig en eerder terughoudend advies uitgebracht.

(10)A. CASSART en J. -F. HENROTTE, o.c., voetnoten 14, 15, 16, 17 en 18.

(11)Wet van 30 juli 2013 houdende wijziging van de artikelen 2, 126 en 145 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie en van artikel 90decies van het Wetboek van strafvordering, BS 23 augustus 2013.

(12)BS 8 oktober 2013.

(13)www.curia.europa.eu, ECLI:EU:C:2013:845.

(14)www.curia.europa.eu, ECLI:EU:C:2013:845, nr. 157-158 van de conclusies.

(15)Consideransen 58 tot en met 61.

(16)Dit is het artikel waarbij artikel 126 van de wet van 13 juni 2005 wordt vervangen.

(17)www.const-court.be/public/n/2015/2015-084n.pdf.

(18)R. JESPERS, "Het gevoel dat het privéleven in de gaten wordt gehouden", Orde dag, 2015/69, 16-22.

(19)R. MOERENHOUT, "Artikel 8 Bijz.W. 6 januari 1989", in Publiek Procesrecht, Antwerpen, Kluwer, afl. 1999, 19.

(20)S. VERSTRAELEN, "De vernietiging van de Belgische Dataretentiewet met terugwerkende kracht: de bescherming van het privéleven primeert", noot onder GwH 11 juni 2015, NC 2015/6, 492-496.

(21)C. CONINGS en F. VERBRUGGEN, "Grondwettelijk Hof plaatst reparateurs dataretentiewet voor moeilijke opdracht", Juristenkrant 24 juni 2015, nr. 312, pp. 1 en 3. Inmiddels is er een wetsontwerp betreffende het verzamelen en het bewaren van de gegevens in de sector van de elektronische communicatie, Kamer, DOC 54 1567/001; A. CARTON, "De Belgische dataretentiewetgeving na het vernietigingsarrest van 11 juni 2015: anoher one bites the dust?", Computerrecht 2015, afl. 5.

(22)EHRM, 12 juli 1988, Schenk t. Zwitserland, §46; EHRM, 9 juni 1998, Teixeira de Castro t. Portugal, §34; EHRM, Grote Kamer, 11 juli 2006, Jalloh t. Duitsland, §94; EHRM, 1 maart 2007, Heglas t. Tsjechische Republiek, §84; EHRM, 28 juli 2009, Lee Davies t. België, §40; EHRM, Grote Kamer, 1 juni 2010, Gäfgen t. Duitsland, §162; EHRM, 12 mei 2000, Khan t. Verenigd Koninkrijk, §§34-35; EHRM, 25 september 2001, P.G en J.H. t. Verenigd Koninkrijk, §§76-77; EHRM, 5 november 2002, Allan t. Verenigd Koninkrijk, §§42-43; EHRM, 1 maart 2007, Heglas t. Tsjechische Republiek, §§85-86; EHRM, grote kamer, 10 maart 2009, Bykov t. Rusland, §§89-90; EHRM, 28 juli 2009, Lee Davies t. België, §§41-42; zie GwH 22 december 2010, nr. 158/2010; Cass. 5 januari 2016, AR P.15.1103.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160105.7.

(23)Cass. 19 mei 2015, AR P.14.0921.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150519.1. PDF document ECLI:BE:CASS:2016:CONC.20160419.3 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160419.3 citeert: ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150519.1 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160105.7 ECLI:EU:C:2013:845 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div