ECLI:BE:CASS:2018:CONC.20181106.4

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ARBEID - ALLERLEI Vrije woorden: Misdrijf van belemmering van toezicht - Niet doorzenden aan de bevoegde ambtenaren van opgevraagde documenten - Begrip - Draagwijdte - Gevolg Fiche 2 Uit de bepaling van artikel 28, §§ 1 tot 3, Sociaal Strafwetboek en de wetsgeschiedenis ervan volgt dat het louter weigeren om sociale documenten te bezorgen aan de sociaal inspecteurs, zonder zich te verzetten tegen het opsporen van die documenten geen belemmering van toezicht vormt als bedoeld door artikel 209 Sociaal Strafwetboek

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ARBEID - SOCIALE DOCUMENTEN Vrije woorden: Niet doorzenden aan de bevoegde ambtenaren van opgevraagde documenten - Artikel 28, §§ 1 tot 3, Sociaal Strafwetboek - Draagwijdte - Misdrijf van belemmering van toezicht - Gevolg Annotaties Publicaties: Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent [RABG] - 2019, nr. 314, p. 185-

1. - DE BACKER, Daan; Noot'Belemmering van toezicht: kortwiekte het Hof van Cassatie de vleugels van de sociaal inspecteurs?' Tekst van de conclusie P.18.0339.N Conclusie van advocaat-generaal m.o. Winants: Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, correctionele kamer, van 1 maart
2. I. PROCEDURELE ANTECEDENTEN.
3. Eiser in cassatie werd op 18 mei 2017 door rechtbank van eerste aanleg te Oost-Vlaanderen, afdeling Dendermonde, veroordeeld wegens een inbreuk op artikel 209 van het Sociaal Strafwetboek, met name het belemmeren van toezicht met betrekking tot 20 werknemers, feiten gepleegd op 27 januari 2015 en 29 maart 2015, tot een geldboete van 600 euro, verhoogd met de opdeciemen en aldus gebracht op 3600 euro, te vermenigvuldigen met het aantal werknemers en aldus gebracht op 72.000 euro of een vervangende gevangenisstraf van drie maanden. Er werd uitstel verleend gedurende drie jaar voor 350 euro van de geldboete, verhoogd met de opdeciemen tot 2.100 euro en vermenigvuldigd met het aantal werknemers en aldus gebracht op 42.000 euro. Eiser werd eveneens veroordeeld tot een bijdrage aan het Fonds voor de slachtoffers van opzettelijke geweldmisdrijven van 25 euro, (gebracht op 200 euro), tot een vergoeding van 51,20 euro op grond van het Koninklijk Besluit van 29 december 1950 houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken en tot de kosten begroot op 27,56 euro. De beslissing over de burgerlijke belangen werd aangehouden.
4. Eiser in cassatie tekende hoger beroep aan tegen dit vonnis op 16 juni 2017 en het openbaar ministerie ging eveneens in beroep op 20 juni
5. Bij arrest van 1 maart 2018 verbeterde het hof van beroep te Gent de misdrijfomschrijving door de datum van 27 januari 2015 te vervangen door die van 27 februari 2015 en door de telastlegging aan te vullen met de woorden ‘thans strafbaar overeenkomstig artikel 188/2 van het Sociaal Strafwetboek'. Het arrest sprak eiser in cassatie vrij voor de inbreuk ten opzichte van 8 werknemers en veroordeelde hem voor de feiten gepleegd ten aanzien van 12 werknemers tot een geldboete van 100 euro verhoogd met de opdeciemen en aldus gebracht op 600 euro, te vermenigvuldigen met het aantal werknemers en aldus gebracht op 7.200 euro of een vervangende gevangenisstraf van 90 dagen. Voor het overige werd het bestreden vonnis bevestigd. Het cassatieberoep is gericht tegen dit arrest. II. ONDERZOEK VAN HET CASSATIEBEROEP. A) Ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
6. Het arrest spreekt de eiser vrij van een deel van de telastlegging en in zoverre het ook gericht is tegen die beslissing is het cassatieberoep bij gebrek aan belang niet ontvankelijk. B) Onderzoek van de middelen.
7. Het lijkt mij voor een goed begrip van mijn verder betoog noodzakelijk een aantal feitelijke gegevens zeer in het kort uiteen te zetten. Eiser in cassatie baate tot en met 1 mei 2015 een éénmanszaak uit die gevestigd was in Düsseldorf (Duitsland) en voerde in onderaanneming werken uit aan de Deurganckdoksluis in Kallo sedert 27 februari
8. Op 9 februari 2015 verrichtte de Sociale Inspectie een controle en alsdan werd vastgesteld dat een aantal werknemers tewerkgesteld werden door deze éénmanszaak. Bij aangetekende zending van 11 februari 2015 werd verzocht om uiterlijk tegen 27 februari 2015 de documenten in verband met loon- en andere gegevens over te maken betreffende deze werknemers. Deze vraag werd herhaald bij aangetekende zending van 3 maart 2015 met als deadline 29 maart
9. Geen van deze beide zendingen werd beantwoord. De eiser in cassatie gaf ook geen gevolg aan de uitnodiging tot verhoor die de politie hem opstuurde teneinde hem op 17 november 2015 te ondervragen.
10. Op 27 april 2018 werd een memorie neergelegd houdende drie middelen. Het eerste middel van de eiser voert de schending aan van artikel 15.
11. IVBPR, artikel 7.
12. EVRM, artikel 14 Grondwet, artikel 2 Strafwetboek en de artikelen 29 en 188/2 Sociaal Strafwetboek, alsmede de miskenning van de regels over de retroactieve toepassing van de mildere strafwet. In het eerste onderdeel van dit middel voert eiser aan dat het arrest hem veroordeelt voor een telastlegging die op het ogenblik van de feiten niet strafbaar was, namelijk het aan de door de Koning aangewezen ambtenaren niet zenden van de opgevraagde documenten, voor gedetacheerde werknemers, dat met artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek pas strafbaar is gesteld sinds de invoering van die wetsbepaling met artikel 40 wet van 11 december
13. Eiser stelt ook verder dat de feiten zoals strafbaar gesteld met artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek, niet kunnen worden gekwalificeerd als een belemmering van toezicht zoals bedoeld met artikel 209 Sociaal Strafwetboek, omdat net daarom deze nieuwe strafbaarstelling van artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek werd ingevoerd.
14. Artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek werd ingevoerd bij artikel 40 van de Wet van 11 december 2016 houdende diverse bepalingen inzake detachering van werknemers

(1)en luidt als volgt: ‘Art. 188/

1. Het gebrek aan verzending van documenten van sociale aard opgevraagd in geval van detachering van werknemers. Met een sanctie van niveau 2 wordt gestraft, de werkgever in de zin van de wet van 5 maart 2002 betreffende de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in geval van detachering van werknemers in België en de naleving ervan, die aan de door de Koning aangewezen ambtenaren niet de documenten zendt die door hen werden opgevraagd door of krachtens artikel 7/1 van deze wet. Wat de inbreuk bedoeld in het eerste lid betreft, wordt de boete vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers.' De wet van 11 december 2016 trad in werking op 30 december
3. In de samenvatting bij het wetsontwerp

(2)wordt uiteengezet dat ‘De tweede groep van bepalingen betrekking heeft op het begrip detachering en het daarmee samenhangend probleem van de controle van de arbeidsvoorwaarden in ruime zin .... Daarnaast voert het wetsontwerp ook meerdere nieuwe controlemaatregelen in op het vlak van detachering van werknemers, ....'. In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp

(3)wordt met betrekking tot dit artikel 40 (en ook 39) gesteld dat ‘Deze twee bepalingen betrekking (hebben) op de instelling van een specifieke sanctie ter bestraffing van de werkgever die werknemers in België detacheert of heeft gedetacheerd en die geen gevolg geeft aan een vraag van de inspectiediensten om hen de documenten te bezorgen die kunnen worden opgevraagd door of krachtens het nieuwe artikel 7/1 van de wet van 5 maart 2002 betreffende de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in geval van detachering van werknemers in België en de naleving ervan'. In het Verslag namens de Commissie voor Sociale Zaken

(4)wordt gesteld dat ‘het wetsontwerp een aantal nieuwe controlemaatregelen in(voert) ter versterking van de middelen van inspectiediensten om toezicht te houden op de arbeidsvoorwaarden die nageleefd moeten worden in geval van detachering. Concreet wordt de mogelijkheid voor de inspectiediensten ingevoerd om aan een werkgever die werknemers naar België detacheert een aantal documenten op te vragen, zoals de arbeidsovereenkomst van de gedetacheerde werknemer, het overzicht van zijn werkuren en de bewijzen van de betaling van zijn loon.' 8. Eiser werd evenwel vervolgd en veroordeeld niet uit hoofde van een inbreuk op artikel 188/2 (zie infra) maar voor een inbreuk op artikel 209 Sociaal Strafwetboek dat als titel heeft " Belemmering van het toezicht" en dat luidt als volgt: ‘Met een sanctie van niveau 4 worden bestraft, zij die het toezicht belemmeren dat krachtens dit Wetboek en de uitvoeringsbesluiten ervan is ingesteld. De sanctie bedoeld in eerste lid is niet van toepassing op de inbreuken op artikel 29 van dit Wetboek. De rechter kan bovendien de straffen bepaald in de artikelen 106 en 107 uitspreken. De geldboete wordt vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers.' 9. Het Sociaal Strafwetboek omvat twee boeken. Het eerste boek ( artikelen 1 tot en met 116) betreft de preventie, de vaststelling en de vervolging van de inbreuken en hun bestraffing in het algemeen, terwijl het tweede boek (artikelen 117 tot en met 237) de inbreuken en hun bestraffing in het bijzonder betreft. Het artikel 188/2 maakt deel uit van het tweede boek, hoofdstuk 6, dat betrekking heeft op inbreuken betreffende sociale documenten of documenten van sociale aard, terwijl artikel 209 deel uitmaakt van het tweede boek, hoofdstuk 8, dat de inbreuken met betrekking tot het toezicht behelst. 10. De sancties in het Sociaal Strafwetboek zijn vervat in het artikel 101 dat luidt als volgt: ‘Sanctieniveaus De inbreuken bedoeld in Boek 2 worden bestraft met een sanctie van niveau 1, niveau 2, niveau 3 of niveau 4. De sanctie van niveau 1 bestaat uit een administratieve geldboete van 10 tot 100 euro. De sanctie van niveau 2 bestaat uit hetzij een strafrechtelijke geldboete van 50 tot 500 euro, hetzij een administratieve geldboete van 25 tot 250 euro. De sanctie van niveau 3 bestaat uit hetzij een strafrechtelijke geldboete van 100 tot 1000 euro, hetzij een administratieve geldboete van 50 tot 500 euro. De sanctie van niveau 4 bestaat uit hetzij een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6000 euro of uit een van die straffen alleen, hetzij een administratieve geldboete van 300 tot 3000 euro. 11. De volgende vaststellingen dringen zich op.

1. a)Op het ogenblik van de telastgelegde feiten, met name 27 februari 2015 en 29 maart 2015, bestond het artikel 188/2 nog niet, maar dit was wel het geval op het ogenblik van de uitspraak in eerste aanleg op 18 mei 2017 en bij de uitspraak op 1 maart 2018 van het thans bestreden arrest door het hof van beroep te Gent.
2. b)Het bestreden arrest specifieert dat de feiten gekwalificeerd als inbreuk op artikel 209 Sociaal Strafwetboek ‘thans strafbaar (zijn) overeenkomstig artikel 188/2 van het Sociaal Strafwetboek'.
3. c)De inbreuken op artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek worden gestraft met een sanctie van niveau 2, terwijl de inbreuken op artikel 209 Sociaal Strafwetboek strafbaar zijn met een sanctie van niveau 4. De sanctie voor een inbreuk op artikel 209 Sociaal Strafwetboek is derhalve zwaarder dan die voor een inbreuk op artikel 188/2. 12. Het bestreden arrest oordeelt derhalve dat de feiten die aan de eiser werden telastgelegd thans strafbaar zijn als een inbreuk op artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek, met name het niet doorzenden aan de bevoegde ambtenaren van de door hen opgevraagde documenten. Deze strafbare feiten werden echter pas in het Sociaal Strafwetboek ingevoerd bij wet van 11 december 2016 en waren dus als dusdanig niet strafbaar op het ogenblik van de feiten (27 februari 2015 en 29 maart 2015). Evenwel oordeelt het hof van beroep dat die feiten wel strafbaar waren als inbreuk op artikel 209 Sociaal Strafwetboek. Gelet op het feit dat de straffen bepaald bij respectievelijk artikel 209 en artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek verschillen, dient volgens het hof van beroep overeenkomstig artikel 2, lid 2, Strafwetboek, de minst zware straf te worden toegepast, in casu een sanctie van het niveau 2. De centrale vraag is dus of het niet doorzenden aan de bevoegde ambtenaren van de door hen opgevraagde documenten, thans een inbreuk op artikel 188/2 Sociaal Strafwetboek, een vorm uitmaakt van het belemmeren van het toezicht, strafbaar gesteld door artikel 209 van datzelfde wetboek. 13. Het misdrijf van belemmering van het toezicht is in zeer algemene en vage bewoordingen opgesteld, hetgeen tot gevolg heeft dat er geen éénduidige definitie van bestaat. Ph. BRAEKMANS

(5)geeft als mogelijke definitie ‘het (wetens en willens) verhinderen van het door de wet georganiseerde of geregelde toezicht door in de wet aangeduide strafrechtelijk aansprakelijke personen ten aanzien van in de wet en de uitvoeringsbesluiten aangewezen ambtenaren'. De constitutieve bestanddelen zijn dus een actieve of passieve daad van belemmering, wetens en willens gepleegd tegenover de bevoegde ambtenaren door de in de wet aangeduide aansprakelijke personen. Het is vooral met betrekking tot de passieve daad van belemmering, met name het niet overleggen van de gevraagde stukken, dat de meeste problemen zich voordoen. BRAEKMANS geeft een overzicht van, weliswaar oudere, rechtspraak

(6), waaruit de diversiteit en soms de tegenstrijdigheid van de beslissingen blijkt, maar volgens dewelke het niet mededelen van gevraagde inlichtingen wordt beschouwd als een daad van belemmering van het toezicht. Deze mening wordt blijkbaar gedeeld door R. ROELS

(7), die opmerkt dat de sociale wetten dus een zekere vorm van medewerking veronderstellen vanwege de verdachte

(8), maar die tevens de vraag stelt hoever een dergelijke medewerking moet gaan. Er kan alleszins gesteld worden dat de rechtsleer en de rechtspraak terzake verdeeld waren, zeker wanneer het ging om het weigeren of het niet overleggen van documenten

(9). Er zijn evenwel in deze materie een aantal andere factoren en evoluties die in aanmerking dienen te worden genomen en die een invloed hebben op de uiteindelijke beoordeling van de problematiek. A. De rechtspraak van het EVRM. 14. Vooreerst dient de aandacht te worden gevestigd op de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het artikel 6.1 EVRM en meer bepaald het zwijgrecht en het recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie, het zgn. nemo tenetur beginsel. Reeds in 1979 had H.-D. BOSLY de vraag gesteld van de verenigbaarheid van het misdrijf van verhindering van toezicht met de eisen gesteld door het EVRM

(10)en de evolutie van de rechtspraak van het EHRM lijkt de pertinentie van deze vraagstelling enkel te bevestigen. De eerste twee arresten die hierbij van belang zijn betreffen de zaken Funke t. Frankrijk

(11)en Saunders t. Verenigd Koninkrijk

(12)die respectievelijk betrekking hebben op de douanewetgeving en op de regelgeving inzake bedrijfsovernames. In beide gevallen ging het om het overleggen van documenten (bankafschriften en financiële transacties). In deze arresten werd enerzijds duidelijk het principe vooropgesteld van het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen als kernpunten, met een algemene draagwijdte, van het in artikel 6.1 EVRM opgenomen fundamenteel recht op een eerlijk proces

(13), maar werd ook gesteld dat een zekere vorm van medewerking van de betrokkene en van dwang om die medewerking af te dwingen geen schending uitmaakten van het verbod zichzelf te beschuldigen

(14). Uit deze eerste arresten werd door de rechtsleer

(15), zij het op voorzichtige wijze, besloten dat een veroordeling wegens verhindering van toezicht gebaseerd op die (desgevallend zelfincriminerende) documenten en hun (gedwongen) overlegging, niet steeds onverenigbaar was met het EVRM. 15. In drie latere arresten worden evenwel andere accenten gelegd door het EHRM waardoor de vraag werd gesteld of de broze constructie uitgewerkt op basis van de arresten Funke en Saunders nog wel kon worden gehandhaafd. In het arrest JB t. Zwitserland

(16)ging het op de oplegging van vier bestuurlijke boetes door Zwitserse belastingdienst wegens weigering inlichtingen te verschaffen omtrent de herkomst van verzwegen inkomsten. In het arrest wordt herhaald dat het zwijgrecht en het recht om zichzelf niet te hoeven beschuldigen opgesloten liggen in het begrip van een faire procedure van art. 6 lid 1 EVRM. Het EHRM gaat in dit arrest niet zozeer in op de vraag of het nemo tenetur beginsel hier wel van toepassing was gelet op het feit dat het om documenten onafhankelijk van de wil van de beklaagde ging, maar legt eerder de nadruk op het feit dat bewijsmateriaal niet kan worden verkregen in strijd met de wil van de betrokkene

(17). Het arrest Jalloh t. Duitsland

(18)betrof een persoon die werd verdacht van drugshandel en werd in de gaten gehouden door undercover agenten. Toen hij werd aangehouden, slikte hij snel iets in waarop hem onder dwang braakmiddelen toegediend werden. Hierdoor braakte hij een bolletje cocaïne uit. Het EHRM oordeelde dat ook als er materiaal is dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, er sprake kan zijn van schending van het nemo tenetur-beginsel en breidde dit dus uit naar de bewijsverkrijging door de nadruk te leggen op het feit dat het bewijsmateriaal werd verkregen met miskenning van de wil van de verdachte

(19). Het derde arrest O'Halloran en Francis t. Verenigd Koninkrijk

(20)betreft een verkeersovertreding waarin beiden een brief ontvingen met het verzoek door te geven wie op het bewuste tijdstip de auto bestuurde. Het niet voldoen aan dit verzoek zou strafbaar zijn, met een boete als gevolg, hetgeen beiden beschouwden als ontoelaatbare dwang en miskenning van het niet zelfincriminatie-beginsel. Het Hof was van oordeel dat er hier geen schending was gelet op de aard van de gepleegde inbreuk, op de beperkte vorm van dwang die werd aangewend en op de beperktheid van de gevraagde informatie. 16. A. DE NAUW heeft getracht in deze verschillende arresten een lijn te ontdekken maar wijst erop dat er blijkbaar een gebrek aan samenhang is tussen de verschillende arresten, ‘zodat er sprake is van een groeiende duisternis rond een recht waarvan de invulling al naar gelang van de casusgevallen beperkt of verbreed wordt'

(21). Hij besluit niettemin dat kan worden aangenomen dat het gebruik van documenten die de werkgever verplicht is op te maken, bij te houden en te bewaren geen inbreuk op het recht zichzelf niet te belasten oplevert en dat dit recht niet slaat op materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. Gaat het om andere documenten zal volgens hem de inbreuk op artikel 6 EVRM afgewogen worden aan drie criteria, met name

(1)de aard en ernst van de gebruikte dwang om het bewijs te verkrijgen,

(2)het bestaan van relevante procedurele waarborgen en

(3)het gebruik dat van het materiaal wordt gemaakt. B. De evolutie van de bevoegdheden van de sociale inspectiediensten. 17. De verdeeldheid van de nationale rechtsspraak en rechtsleer - die door de rechtspraak van het EHRM niet werd weggenomen - moet ook worden gekaderd in de tijd. Onder de gelding van de Arbeidsinspectiewet van 16 november 1972

(22), die gewijzigd werd door de Programmawet van 22 december 1989

(23), beschikten de sociale inspecteurs wel over de mogelijkheid om de voorlegging te vragen van boeken, registers, documenten, enz..., hetzij met sociale gegevens, hetzij met andere nuttige gegevens, maar mochten ze die niet zelf actief opsporen. Hierin werd een grondige wijziging aangebracht door de wet houdende diverse bepalingen van 20 juli 2006

(24), waarbij volgens sommige auteurs

(25)de wetgever van die wet gebruik maakte om enkele controversiële bepalingen uit het Voorontwerp van Wet tot invoering van een wetboek sociaal strafrecht

(26)die de sociale inspecteurs meer bevoegdheden verlenen inzake het opsporen en in beslag nemen van documenten, al van kracht te laten worden. Voortaan konden dus de sociale inspecteurs overgaan tot actieve opsporing van informatiedragers

(27), waarbij nog steeds het onderscheid wordt gemaakt dat werd ingegeven door de rechtspraak van het EHRM tussen de soorten documenten (zie supra), met name de documenten met sociale gegevens en gegevens die krachtens de wet dienen te worden opgemaakt en de andere gegevens die de sociale inspectie nuttig acht. Enkel de eersten kunnen actief worden opgespoord, terwijl van de tweede slechts de voorlegging kan worden gevraagd. Ook A. DE NAUW

(28)verwijst naar de invloed van de wet van 20 juli 2006 op de problematiek. 18. Inmiddels werd de Arbeidsinspectiewet evenwel opgeheven door de wet van 6 juni 2010

(29)tot invoering van het Sociaal Strafwetboek, maar dit laatste

(30)bevat met betrekking tot de problematiek van het opsporen van documenten een regeling die vrij gelijklopend is met deze van de wet van 20 juli 2006 en die thans is vervat in artikel 28 en

1. Artikel 28 Sociaal Strafwetboek luidt als volgt: Informatiedragers met hetzij sociale gegevens, hetzij andere door de wet voorgeschreven gegevens Ԥ
2. De sociaal inspecteurs mogen zich alle informatiedragers doen overleggen die zich bevinden op de arbeidsplaatsen of op de andere plaatsen die aan hun toezicht zijn onderworpen, op voorwaarde dat deze informatiedragers: 1° hetzij sociale gegevens, bedoeld in artikel 16, 5°, bevatten; 2° hetzij gelijk welke andere gegevens bevatten die ingevolge de wetgeving dienen te worden opgemaakt, bijgehouden of bewaard, zelfs wanneer de sociaal inspecteurs niet zijn belast met het toezicht op deze wetgeving. De sociaal inspecteurs mogen zich eveneens de toegang doen verschaffen tot de in het eerste lid bedoelde informatiedragers die vanuit deze plaatsen toegankelijk zijn via een informaticasysteem of via elk ander elektronisch apparaat. §
3. Wanneer de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber afwezig is op het ogenblik van de controle nemen de sociaal inspecteurs de nodige maatregelen om de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber te contacteren om voormelde informatiedragers te doen voorleggen of om zich toegang te doen verschaffen tot de in § 1, eerste lid, bedoelde informatiedragers die vanuit deze plaatsen toegankelijk zijn via een informaticasysteem of via elk ander elektronisch apparaat. §
4. De sociaal inspecteurs kunnen overgaan tot het opsporen en onderzoeken van de in § 1 bedoelde informatiedragers in de volgende gevallen: 1° wanneer de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber voormelde informatiedragers niet vrijwillig voorlegt, zonder zich evenwel te verzetten tegen deze opsporing of dit onderzoek; 2° wanneer de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber op het ogenblik van de controle niet bereikbaar is. De sociaal inspecteurs kunnen slechts overgaan tot de opsporing of het onderzoek van deze informatiedragers op voorwaarde dat de aard van de opsporing of het onderzoek dit vereist wanneer het gevaar bestaat dat deze informatiedragers of de gegevens die zij bevatten naar aanleiding van de controle verdwijnen of worden gewijzigd of wanneer de gezondheid of de veiligheid van de werknemers dit vereist. Wanneer de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber zich verzet tegen deze opsporing of dit onderzoek wordt een proces-verbaal opgesteld wegens belemmering van toezicht.' Artikel 29 Sociaal Strafwetboek stelt: ‘Informatiedragers met andere gegevens De sociaal inspecteurs mogen zich eveneens, zonder verplaatsing, alle informatiedragers die gelijk welke andere gegevens bevatten ter inzage doen overleggen wanneer zij dit nodig achten voor het volbrengen van hun opdracht en overgaan tot het onderzoek ervan. Zij beschikken eveneens over deze bevoegdheid voor de gegevens die toegankelijk zijn via een informaticasysteem of via elk ander elektronisch apparaat.'
5. Uit de voorbereidende werkzaamheden

(31)blijkt zeer duidelijk dat men bij de opstelling van deze artikelen rekening heeft willen houden met de Europese rechtspraak terzake inzonderheid met het verbod op het leiden van zgn. ‘fishing operations', hetgeen geleid heeft tot het onderscheid in de actieve opsporing van gegevens en de vraag tot voorlegging ervan en dus in een onderscheid tussen de sociale gegevens en andere door de wet voorgeschreven gegevens enerzijds en de andere gegevens anderzijds. Hetgeen evenwel voor de casus die ons aanbelangt van essentieel belang is is dat het onderscheid tussen de opsporingsbevoegdheid en de vraag tot voorlegging een impact heeft op het misdrijf van belemmering van toezicht. Reeds van bij de wet van 20 juli 2006 -en het Sociaal Strafwetboek heeft deze regeling overgenomen- werd door de commentatoren

(32)erop gewezen dat de omstandigheid dat de opsporingsbevoegdheden werden uitgebreid, noodzakelijkerwijze het misdrijf van belemmeren van toezicht inhoudelijk beperkte. Vanaf het ogenblik dat de sociale inspecteurs een actief opsporingsrecht hebben voor de sociale gegevens en de door de wet voorgeschreven gegevens, waarvoor de instemming van de werkgever niet is vereist, kan er van belemmering van toezicht enkel sprake zijn bij verzet. Voor de overige gegevens, waarvan enkel de voorlegging kan worden gevraagd, stellen deze commentatoren dat de loutere weigering of het niet gevolg geven aan de vraag zelfs niet meer strafbaar zijn. Dit is ook de mening van F. KEFER in een commentaar bij een arrest van het hof van beroep te Luik van 16 mei 2013

(33)dat had geoordeeld 1° dat het misdrijf van belemmering van toezicht toepasselijk is op de weigering om gegevens mee te delen waarvan het bijhouden en bewaren voorzien is in de sociale wetgeving en 2° dit geen aantasting is van het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te incrimineren. Zo men het desgevallend eens kan zijn met de tweede bewering, is dit echter niet het geval voor de eerste. 20. In casu diende de eiser in cassatie als (buitenlandse) werkgever van personeel in België weliswaar afschriften van loondocumenten ter beschikking te houden van de inspectiediensten op basis van artikel 6quinquies van het KB nr. 5 van 23 oktober 1978, zoals van toepassing op het ogenblik van de feiten

(34), betreffende het bijhouden van sociale documenten. Het gaat dus om sociale documenten waarvan het bijhouden bij wet is voorgeschreven en waarop dus het opsporingsrecht van de sociale inspecteurs van toepassing is. Enkel in geval van verzet zou er dus sprake kunnen zijn van een belemmering van het toezicht, maar niet wanneer er geen gevolg wordt gegeven aan de vraag tot overlegging. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt niet dat er sprake is van verzet maar enkel dat eiser in cassatie geen gevolg gaf aan de twee hem toegestuurde aangetekende zendingen. Het onderdeel is dus gegrond.

1. Volledigheidshalve wens ik nog even kort in te gaan op de reeds vermelde wet van 11 december 2016 houdende diverse bepalingen inzake detachering van werknemers. Bij artikel 8 van deze wet wordt in hoofdstuk II van de wet van 5 maart 2002 betreffende de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in geval van detachering van werknemers in België en de naleving ervan, een artikel 7/1 ingevoegd dat een opsomming geeft van de verschillende documenten die door de werkgevers dienen te worden bezorgd aan de bevoegde ambtenaren. Door de artikel 39 van die wet wordt een afdeling 6 ingevoegd in boek 2, hoofdstuk 6 van het Sociaal Strafwetboek onder de hoofding ‘Andere documenten van sociale aard opgevraagd in geval van detachering van werknemers' en door artikel 40 van diezelfde wet wordt alsdan het artikel 188/2 ingevoegd met betrekking tot ‘Het gebrek aan verzending van documenten van sociale aard opgevraagd in geval van detachering van werknemers', waarin de sanctie wordt bepaald voor het niet doorzenden aan de bevoegde ambtenaren van de door hen opgevraagde documenten op basis van artikel 7/1 van de wet van 5 maart
2. Hieruit dient mijns inziens dan ook te worden afgeleid dat 188/2 Sociaal Strafwetboek bedoeld is als sanctie voor het niet voldoen aan de nieuwe bepalingen van artikel 7/1, hetgeen dus blijkbaar nieuwe verplichtingen zijn. Artikel 188/2 bestraft mijns inziens dus een nieuw misdrijf. Ik meen ook dat dit blijkt uit de bewoordingen die ik reeds heb aangehaald in paragraaf 7 hierboven waaruit blijkt dat het gaat om ‘meerdere nieuwe controlemaatregelen op het vlak van detachering van werknemers', .... ‘op de instelling van een specifieke sanctie' ter bestraffing van de werkgever die werknemers in België detacheert of heeft gedetacheerd en die geen gevolg geeft aan een vraag van de inspectiediensten om hen de documenten te bezorgen die kunnen worden opgevraagd door of krachtens het nieuwe artikel 7/1 van de wet van 5 maart 2002 betreffende de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in geval van detachering van werknemers in België en de naleving ervan' en op de invoering van ‘een aantal nieuwe controlemaatregelen'. Men kan zich trouwens de vraag stellen waarom een dergelijke nieuwe sanctie diende te worden ingevoerd mocht de gedraging reeds strafbaar gesteld zijn als inbreuk op artikel 209 Sociaal Strafwetboek. Conclusie.
3. Het eerste onderdeel van het eerste middel komt me als gegrond voor en ik concludeer derhalve dat er aanleiding is tot cassatie zonder verwijzing. De andere middelen en onderdelen behoeven geen antwoord. ___________________________

(1)BS 20 december 2016.

(2)Parl. St., Kamer 2016-2017, 2091/001, p. 4.

(3)Parl. St., Kamer 2016-2017, 2091/001, p. 48.

(4)Parl. St., Kamer2 016-2017, 2091/004, p. 48.

(5)Ph. BRAEKMANS, "Verhindering van toezicht in het sociaal handhavingsrecht: een misdrijf in staat van ontbinding?" ( I), Or 5, mei 1999, pp. 112-113.

(6)Ph. BRAEKMANS, o.c., pp.113-114.

(7)R. ROELS, "L'obstacle à la surveillance", JT 1992, 272.

(8)R. VERVLOET, "Strafrechtelijke aspecten van het sociaal strafrecht", in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Antwerpen, Kluwer, nr. 2.

(9)A. DE NAUW, "Het misdrijf van verhindering van toezicht, de wettelijke verplichting bepaalde documenten op te maken, bij te houden en te bewaren in het sociaal strafrecht en het gebruik ervan in een strafvervolging", in Liber Amicorum Henri- D. Bosly, La Charte, 2009, pp. 125-127. Het is van belang hierbij te onderstrepen dat deze rechtspraak en rechtsleer dateren van vóór de Programmawet van 20 juli 2006 en vóór de invoering van het Sociaal Strafwetboek (zie infra).

(10)H.-D. BOSLY, Les sanctions en droit social belge, Gen-Leuven, Story, 1979, pp. 145-149.

(11)EHRM, 25 februari 1993, Publ.Cour, Série A, nr. 256 A.

(12)EHRM, 17 december 1996, Rec. 1996, IV, 2044.

(13)Ph. BRAEKMANS, "Verhindering van toezicht in het sociaal handhavingsrecht: een misdrijf in staat van ontbinding?" (II), Or 5, mei 1999, pp. 143-145.

(14)Er wordt in feite een subtiel onderscheid gemaakt tussen documenten die voorhanden zijn onafhankelijk van de wil van de betrokkene en die hij dus zou moeten voorleggen en waarvoor hij zich dus niet op zijn zwijgrecht of op zijn recht om zichzelf niet te incrimineren kan beroepen enerzijds de zogenaamde ‘fishing expeditions' anderzijds waarbij er naar bewijsmiddelen zou worden gevist.

(15)A. DE NAUW, "De rechten van de mens, stuwende kracht van een nieuwe golf van penalisering in het sociaal en fiscaal strafrecht", T. Strafr., 2001, 216-226, inz. 224-225; Ph. BRAEKMANS, o.c. (II), p. 148.

(16)EHRM, 3 mei 2001, Rec.,2001, III, 455.

(17)B.J. KOOPS en L. STEVENS, "J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur", Delikt en Delinkwent, 2003, 33

(3), 281-294.

(18)EHRM, 11 juli 2006, nr.54810/00.

(19)Het Hof stelt letterlijk dat er van een schending is sprake indien er voldaan is aan vier factoren, namelijk: 1) de aard en de hoeveelheid dwang die is gebruikt om het bewijs te vergaren, 2) het algemeen belang dat is gediend met de vervolging en bestraffing van dit soort delicten, 3) het bestaan van relevante safeguards in de procedure, en 4) het gebruik dat van het materiaal is gemaakt.

(20)EHRM, 29 juni 2007, EHRC 2007,104.

(21)A. DE NAUW, "Het misdrijf van verhindering van toezicht, de wettelijke verplichting bepaalde documenten op te maken, bij te houden en te bewaren in het sociaal strafrecht en het gebruik ervan in een strafvervolging", in Liber Amicorum Henri-D. Bosly, La Charte, 2009, pp. 138-140.

(22)BS 8 december 1972.

(23)BS 30 december 1989.

(24)BS 28 juli 2006. Zie M. GRATIA en G. VAN DE MOSSELAER, "La loi concernant l'inspection du travail: après 2006, avant un code de droit pénal social", Ors n° 8 en 9, oktober en november 2009.

(25)W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, "Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven", in Sociaal handhavingsrecht, G. VAN LIMBERGHEN (red.), Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 2010, pp. 169-170.

(26)Parl.St. Kamer, 2006-2007, nr. 51 3059.

(27)Art. 4, § 1, 2°, c van de Arbeidsinspectiewet zoals gewijzigd door de wet van 20 juli 2006.

(28)A. DE NAUW, "Het misdrijf van verhindering van toezicht, de wettelijke verplichting bepaalde documenten op te maken, bij te houden en te bewaren in het sociaal strafrecht en het gebruik ervan in een strafvervolging", in Liber Amicorum Henri-D. Bosly, La Charte, 2009, pp. 136-138.

(29)BS 1 juli 2010, Wet tot invoering van het Sociaal strafwetboek.

(30)BS 1 juli 2010, Sociaal Strafwetboek.

(31)Parl.St. Kamer, 200-2009, DOC 52 1666/001 en 1667/001.

(32)W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, "Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven", in Sociaal handhavingsrecht, G. VAN LIMBERGHEN (red.), Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 2010, pp. 197-199; A. DE NAUW, "Het misdrijf van verhindering van toezicht, de wettelijke verplichting bepaalde documenten op te maken, bij te houden en te bewaren in het sociaal strafrecht en het gebruik ervan in een strafvervolging", in Liber Amicorum Henri-D. Bosly, La Charte, 2009, pp. 137-140.

(33)Luik, 16 mei 2013, JLMB 2013/36, 1858 en noot F. KEFER, "L'employeur est-il tenu d'être présent et actif lors d'un contrôle social?"

(34)KB nr. 5 van 23 oktober 1978 werd inderdaad meermaals gewijzigd, o.a. bij artikel 9 van de wet van 5 maart 2002 (BS 13 maart 2002) betreffende de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in geval van detachering van werknemers in België en de naleving ervan, bij artikel 145 van de Programmawet (I) betreffende de aard van de arbeidsrelatie van 27 december 2006 (BS 28 december 2006) en door artikel 20 van de wet van 11 december 2016 (BS 20 december 2016) houdende diverse bepalingen inzake detachering van werknemers. PDF document ECLI:BE:CASS:2018:CONC.20181106.4 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181106.4 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div