ECLI:BE:CASS:2019:CONC.20190219.1

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: INFORMATICA Vrije woorden: Artikel 88bis, Wetboek van Strafvordering - Operator van een telecommunicatienetwerk of verstrekker van een telecommunicatiedienst - In het buitenland gevestigd met economische activiteit actief gericht op Belgische consumenten - Gerechtelijk onderzoek - Onderzoeksrechter - Vordering tot medewerking - Uitwerking Artikel 90quater, § 2, Wetboek van Strafvordering - Operator van een telecommunicatienetwerk of verstrekker van een telecommunicatiedienst - In het buitenland gevestigd met economische activiteit actief gericht op Belgische consumenten - Gerechtelijk onderzoek - Onderzoeksrechter - Vordering tot medewerking - Uitwerking Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - GERECHTELIJK ONDERZOEK - Onderzoeksverrichtingen Vrije woorden: Artikel 88bis, Wetboek van Strafvordering - Operator van een telecommunicatienetwerk of verstrekker van een telecommunicatiedienst - In het buitenland gevestigd met economische activiteit actief gericht op Belgische consumenten - Gerechtelijk onderzoek - Onderzoeksrechter - Vordering tot medewerking - Uitwerking Artikel 90quater, § 2, Wetboek van Strafvordering - Operator van een telecommunicatienetwerk of verstrekker van een telecommunicatiedienst - In het buitenland gevestigd met economische activiteit actief gericht op Belgische consumenten - Gerechtelijk onderzoek - Onderzoeksrechter - Vordering tot medewerking - Uitwerking Annotaties Publicaties: Tijdschrift voor Strafrecht [T.Strafr.] - C.V.D.H.; Noot onder cassatie. - 2019, nr. 6, p. 349-

1. Revue de Droit Commercial Belge [R.D.C.] - FRANSSEN, Vanessa; CORHAI, Marine; Observations 'La fin de la saga Skype: les fournisseurs de services étrangers obligés de collaborer avec la justice belge [...]' - 2019, n° 8, p. 1009-
2. Tekst van de conclusie P.17.1229.N Conclusie van advocaat-generaal Luc Decreus: OVER DE FEITEN EN HET PROCEDUREVERLOOP
3. De eiseres werd vervolgd om te Mechelen en bij samenhang elders in het Rijk tussen 6 september 2012 en 20 maart 2014 meermaals, op niet nader bepaalde data, minstens op 10 september 2012, op 1 oktober 2012, op 3 oktober 2012 en op 27 augustus 2013 inbreuk te hebben gepleegd op artikel 88bis, §2, en 90quater, §2, van het Wetboek van Strafvordering door als operator van een telecommunicatienetwerk of als verstrekker van een telecommunicatiedienst van wie door de onderzoeksrechter gevorderd wordt om de in artikel 88bis, §1, en 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde gegevens mee te delen en/of de in artikel 88bis, §2, en 90quater, §2, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde technische medewerking te verlenen, geweigerd te hebben deze gevorderde gegevens mee te delen en/of deze gevorderde technische medewerking te verlenen. Bij vonnis op tegenspraak van 27 oktober 2016 van de correctionele rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Mechelen, werd de eiseres voor de bewezen verklaarde enige telastlegging veroordeeld tot een geldboete euro 5.000,00, vermeerderd met 50 deciemen en aldus gebracht op euro 30.
4. De burgerlijke belangen werden ambtshalve aangehouden.
5. Op 25 november 2016 tekende eiseres hoger beroep aan tegen alle beschikkingen van het vonnis. Op 29 november 2016 tekende het openbaar ministerie eveneens hoger beroep aan tegen al de beschikkingen op strafgebied. Bij arrest van 15 november 2017 bevestigde het hof van beroep te Antwerpen het bestreden vonnis,
6. Tegen dit arrest stelde de eiseres op 16 november 2017 cassatieberoep in. De eiseres legde op 16 januari 2018 een memorie tot staving in. Daarin voert zij twee middelen aan. ONDERZOEK VAN HET CASSATIEBEROEP HET EERSTE MIDDEL
7. Het eerste middel voert achtereenvolgens aan dat het tegenstrijdig is, na de vaststelling dat eiseres geen infrastructuur of vestiging in België heeft, te beslissen dat de door de onderzoeksrechter van eiseres gevorderde medewerking in België diende te worden verleend en ook de technische ondersteuning in België diende te worden verleend enerzijds en te oordelen dat de verplichting om de gevorderde informatie en technische ondersteuning in België te verlenen niet vereist dat de dienstverstrekker in België over een maatschappelijke zetel of een infrastructuur/fysieke aanwezigheid dient te beschikken anderzijds; deze tegenstrijdige motivering heeft tot gevolg, nu deze motieven elkaar tegenspreken en geacht worden elkaar op te heffen, dat deze beslissing niet gemotiveerd is en dat aldus de beslissing van de appelrechters niet voldoet aan het vormvereiste van artikel 149 van de Grondwet (eerste onderdeel). Verder impliceert het oordeel van de appelrechters noodzakelijk dat de eiseres ingevolge artikel 88bis en artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering in België zo niet over een vestiging, dan toch wel over enige infrastructuur of fysieke aanwezigheid dient te beschikken wanneer zij in België haar elektronische communicatiediensten wenst aan te bieden; dit dient te worden beschouwd als een verbod, minstens een belemmering of het minder aantrekkelijk maken van de activiteit van de eiseres als dienstverrichter in België die in strijd is met het in artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie neergelegde verbod om het vrij verrichten van diensten te beperken. Artikel 2, §§1 en 2 van het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie bepaalt dat iedere verstrekker van een elektronische communicatiedienst één of meerdere personen bij name dient aan te duiden en te belasten met de taken die uit deze medewerkingsplicht voortvloeien; deze personen vormen de "Coördinatiecel Justitie"; het tweede lid van §2 van dit artikel bepaalt dat de genoemde cel op het grondgebied van het Rijk dient gevestigd te zijn, minstens op grond van die bepaling is eiseres verplicht op het Belgische grondgebied een coördinatiecel Justitie te vestigen, wat dient te worden beschouwd als een infrastructuur of minstens fysieke aanwezigheid met het oog op het verschaffen van de bedoelde technische medewerking. Ook deze bepaling houdt een verbod in, minstens een belemmering of het minder aantrekkelijk maken van de activiteit van eiseres als dienstverrichter in België. De eiseres verzoekt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende prejudiciële vraag te stellen: "Verhindert artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aan een lidstaat om aan een verstrekker van telecommunicatiediensten of elektronische communicatiediensten in de zin van de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering, die gevestigd is in een andere lidstaat en die niet beschikt over enige vestiging of fysieke aanwezigheid in de eerstgenoemde lidstaat die hem zou toelaten om communicatie op het grondgebied van deze lidstaat te onderscheppen, om op grond van nationaalrechtelijke bepalingen (d.i. een wettelijke bepaling of een op grond van deze wettelijke bepaling genomen uitvoeringsbesluit) de verplichting op te leggen om te voorzien in een zogenaamde "Coördinatiecel Justitie" en/of enige andere infrastructuur en/of fysieke aanwezigheid (in de vorm van een bijkantoor, servers, communicatienetwerken) op het grondgebied van laatstgenoemde staat met als enig doel in staat te zijn om communicatie te onderscheppen op het grondgebied van deze lidstaat op rechtstreekse vordering van de aldaar bevoegde overheden, met dien verstande dat de onderschepping van de communicatie kan plaatsvinden buiten het grondgebied van deze lidstaat en op minder belastende wijze voor de dienstenverstrekker, met name indien de vordering tot onderscheppen van communicatie aan de dienstenverstrekker wordt gericht via de procedures die expliciet voor dit doel werden voorzien in de toepasselijke Europese verdragen en instrumenten aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken?" (tweede onderdeel). In zoverre de beslissing van de appelrechters dient te worden begrepen als zou de door de onderzoeksrechter bevolen maatregel moeten worden uitgevoerd in Luxemburg wanneer eiseres niet over enige infrastructuur of fysieke aanwezigheid in België beschikt, zonder dat een rechtshulpverzoek moet gedaan worden overeenkomstig artikel 18, §§1 en 2 van de Overeenkomst van 29 mei 2000 door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie en zonder dat hierbij rekening moet worden gehouden met het Luxemburgse recht - in het bijzonder de bepaling vermeld in het onderdeel - schendt zij de genoemde bepalingen, zeker nu voor het verlenen van de medewerking in het kader van artikel 88bis en van 90quater van het Wetboek van Strafvordering veel verdergaande materiële handelingen in het buitenland moeten worden gesteld dan wanneer het enkel gaat om loutere identificatiegegevens (derde onderdeel). De eiseres kan de privacy van personen die gebruik maken van de diensten van de eiseres slechts schenden door de (gebruik)gegevens over te maken aan de Belgische onderzoeksrechter indien deze schending niet strijdig is met het Luxemburgse recht; door te oordelen dat de door de eiseres verleende medewerking onder het Belgische en niet onder het Luxemburgse recht valt en de eiseres gehouden was deze medewerking te verlenen op grond van een bevel van de Belgische onderzoeksrechter terwijl eiseres als in Luxemburg gevestigde rechtspersoon zonder infrastructuur in België gehouden was om de Luxemburgse wet na te leven, verantwoorden zij hun beslissing niet naar recht (vierde onderdeel).
8. Wat betreft het tweede onderdeel: De appelrechters stellen vast dat de eiseres in België niet fysiek aanwezig is door middel van bijvoorbeeld een vestiging (p. 21). Zij oordelen dat de aan eiseres gevraagde registratiegegevens (artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering) en de gevorderde afluistermaatregel (artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering) zonder meer territoriaal in België te situeren zijn aangezien het Belgische communicatie betreft (p. 22). Zij oordelen voorts dat de medewerkingsplicht wel degelijk in België kan worden gelokaliseerd, ook voor de medewerkingsplichtige die zich in het buitenland bevindt (p. 14) en dat de verplichting om de gevorderde informatie, data en/of technische ondersteuning in België aan de onderzoekers ter beschikking te stellen, voor de dienstverstrekker geenszins de verplichting inhoudt om in België over een maatschappelijke zetel of een infrastructuur/fysieke aanwezigheid te beschikken (p. 23), dat de gevorderde gegevens in België moeten worden ontvangen (p. 15) en dat het feit dat de technische ondersteuning op Belgisch grondgebied ter beschikking dient te worden gesteld, betekent dat de dienstverstrekker zich dermate technisch dient te organiseren dat de afgeluisterde gesprekken aan de onderzoekers in België worden aangeleverd, desgevallend via digitale weg (p. 23) In zoverre het onderdeel aanvoert dat het oordeel van de appelrechters dat de gevraagde technische informatie in België dient te worden verleend noodzakelijk impliceert dat eiseres zo niet over een vestiging, dan toch wel over enige infrastructuur of fysieke aanwezigheid dient te beschikken wanneer zij in België haar elektronische communicatiediensten wenst aan te bieden, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het mitsdien feitelijke grondslag. Voor het overige oordelen de appelrechters onaantastbaar in feite dat de eiseres wordt vervolgd wegens het niet meedelen van de gevraagde informatie overeenkomstig artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering en wegens het niet leveren van technische bijstand bij de afluistermaatregel van artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering, doch niet wegens het niet hebben van een technische infrastructuur op Belgisch grondgebied (p. 24). Aldus steunt het arrest de veroordeling van de eiseres niet op het koninklijk besluit van 9 januari
9. In zoverre het onderdeel de schending aanvoert van artikel 2, §§1 en 2 van het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie en van artikel 56 VWEU, kan het niet tot cassatie leiden en is het bij gebrek aan belang niet ontvankelijk. Er is geen reden om de in het onderdeel aangevoerde prejudiciële vraag, die berust op onjuiste feitelijke en juridische premissen en aldus niet kan bijdragen tot de beoordeling van het cassatieberoep van eiseres, te stellen aan het Hof van Justitie.
10. Wat betreft het eerste onderdeel: de aangevoerde schending van artikel 149 van de Grondwet is volledig afgeleid uit de vergeefs aangevoerde schendingen in het tweede onderdeel. Het onderdeel is niet ontvankelijk.
11. Wat betreft het derde onderdeel: blijkens artikel 4

(2)van de Luxemburgse gewijzigde wet van 30 mei 2005 houdende vaststelling van specifieke bepalingen voor de bescherming van personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens in de sector van de elektronische communicatie en houdende wijziging van de artikelen 88.2 en 88.4 van het Wetboek van Strafvordering is het toegelaten om met toestemming van de betrokken gebruiker communicatie en de daarmee verband houdende dataverkeersgegevens te beluisteren, onderscheppen, op te slaan of deze gegevens te onderwerpen aan een ander middel van onderschepping of toezicht. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt niet dat de gebruiker geen toestemming had gegeven in de zin van artikel 4

(2)van de Luxemburgse gewijzigde wet van 30 mei 2005 houdende vaststelling van specifieke bepalingen voor de bescherming van personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens in de sector van de elektronische communicatie en houdende wijziging van de artikelen 88.2 en 88.4 van het Wetboek van Strafvordering. In zoverre het onderdeel aanvoert dat de eiseres voormeld artikel 4

(2)zou schenden door gevolg te geven aan het verzoek van de onderzoeksrechter, vereist het een onderzoek van feiten en is het niet ontvankelijk. De appelrechters oordelen onaantastbaar in feite dat voor de uitvoering van de vordering van de onderzoeksrechter niet was vereist dat enige materiële handeling in het buitenland werd gesteld (p. 21 bestreden arrest juncto p. 23 van het beroepen vonnis), dat de verplichting tot het meedelen van de gevraagde gegevens in het kader van artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering niet het stellen van een materiële handeling in het buitenland vereist (p. 15) en dat elke dienstverstrekker die zich op de Belgische markt begeeft, zo dient georganiseerd te zijn dat zij op een vlotte wijze de eventuele vorderingen op grond van artikel 46bis, artikel 88bis en artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering kan beantwoorden, wat - eens de dienstverstrekker zich hierop technisch heeft voorzien - een relatief eenvoudige aangelegenheid is voor de dienstverstrekker, zelfs wat betreft het meewerken aan een afluistermaatregel (p. 22), waarbij het niet aan de taak van het hof van beroep is om te bepalen hoe eiseres dit resultaat vanuit technisch oogpunt best bereikt (p. 23). In zoverre het onderdeel aanvoert dat voor het verlenen van de medewerking in het kader van artikel 88bis en van artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering veel verdergaande materiële handelingen in het buitenland moeten worden gesteld dan wanneer het enkel gaat om loutere identificatiegegevens, nodigt het het Hof uit tot onderzoek van feiten waarvoor het niet bevoegd is en is het mitsdien niet ontvankelijk. Voor het overige hebben de appelrechters noch met voormelde noch met enige andere overweging geoordeeld dat de door de onderzoeksrechter gevorderde maatregelen moeten worden uitgevoerd in Luxemburg wanneer eiseres niet over enige infrastructuur of fysieke aanwezigheid in België beschikt. Het onderdeel berust in zoverre op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing en mist mitsdien feitelijke grondslag.

1. Wat betreft het vierde onderdeel: blijkens artikel 2 van de Luxemburgse wet van 11 augustus 1982 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is het toegelaten met toestemming van de betrokken persoon de woorden die privé werden uitgesproken te beluisteren of te doen beluisteren, registreren of doen registreren of doorzenden of doen doorzenden met hulp van een toestel. Het is eveneens met toestemming van de persoon tot wie een bericht gericht is en met toestemming van de persoon van wie een bericht uitgaat een bericht dat verzonden of overgemaakt is onder gesloten omslag te openen of kennis te nemen van de inhoud ervan met een toestel. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt niet dat de betrokken personen geen toestemming had gegeven in de zin artikel 2 van de Luxemburgse wet van 11 augustus 1982 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Aldus vereist het onderdeel dat aangeeft dat de eiseres de genoemde bepaling zou schenden indien het gevolg geeft aan het verzoek tot medewerking, een onderzoek van feiten waarvoor het Hof niet bevoegd is en is het niet ontvankelijk. De aangevoerde schending van artikel 8 van het EVRM is volledig afgeleid uit de vergeefs aangevoerde schending van artikel 2 van de Luxemburgse wet van 11 augustus 1982 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en mitsdien bij gebrek aan belang niet ontvankelijk. HET TWEEDE MIDDEL
2. Het tweede middel van de eiseres voert achtereenvolgens aan dat het oordeel van de appelrechters dat de eiseres de nodige maatregelen dient te nemen opdat zij kan voldoen aan de vermelde vorderingen en derhalve strafrechtelijk verantwoordelijk is indien zij wetens en willens nalaat aan deze vorderingen gevolg te geven slechts bestaanbaar is met een eventuele wettelijke verplichting om de betrokken gegevens ook te bewaren; de eiseres kan slechts strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden worden en gestraft worden voor het niet voldoen aan een medewerkingsverplichting indien de wet aan de eiseres ook een verplichting oplegt om deze gegevens te bewaren; dergelijke verplichting bestond niet in de periode van de telastlegging (eerste onderdeel). Uit artikel 2 van het koninklijk besluit van 9 januari 2003 volgt dat de eiseres verplicht is op het Belgische grondgebied een "Coördinatiecel Justitie" te vestigen, wat dient te worden beschouwd als een infrastructuur of minstens fysieke aanwezigheid met het oog op het verschaffen van technische medewerking; de appelrechters schenden die bepaling door te oordelen dat voormeld artikel 2 eiseres niet verplicht tot het hebben van een infrastructuur in België van waaruit medewerking moet worden verleend. Een bepaling van nationaal recht volgens welke een in een andere lidstaat gevestigde onderneming in de lidstaat waar zij elektronische communicatiediensten wil aanbieden een vaste inrichting moet oprichten, is in strijd met het in artikel 56 VWEU neergelegde verbod om het vrij verrichten van diensten te beperken. De eiseres verzoekt daarbij opnieuw aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de voormelde prejudiciële vraag te stellen. (tweede onderdeel).
3. Wat betreft het eerste onderdeel: het onderdeel voert een schending aan van artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering zonder te verduidelijken waaruit deze schending bestaat en is in zoverre bij gebrek aan nauwkeurigheid niet ontvankelijk. Het bestreden arrest bevestigt de door de eerste rechter opgelegde geldboete van euro 5.000 meer opdeciemen, daarbij rekening houdend met de rechtspersoonlijkheid van de eiseres, haar blanco strafblad in België en de omstandigheden en de ernst van de feiten, die in België maatschappelijk verstrekkende gevolgen hebben, aangezien door de bewuste weigering van de eiseres om gevolg te geven aan de vorderingen van de onderzoeksrechter, gerechtelijke onderzoeken naar allerlei vormen van zware criminaliteit ernstig worden bemoeilijkt. De aldus opgelegde straf blijft naar recht verantwoord door de bewezen verklaarde miskenning van de medewerkingsplicht vervat in artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering, zodat het onderdeel, nu het enkel betrekking heeft op de miskenning van de medewerkingsplicht vervat in artikel 88bis van Wetboek van Strafvordering niet tot cassatie kan leiden en mitsdien niet ontvankelijk is.
4. Wat betreft het tweede onderdeel: om de redenen vermeld bij de beantwoording van het tweede onderdeel van het eerste middel, kan het onderdeel niet worden aangenomen en is er geen reden om de voorstelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.
5. Bijgevolg is geen van de door de eiseres aangevoerde grieven gegrond. AMBTSHALVE ONDERZOEK
6. Evenwel kan op navolgende gronden een ambtshalve middel worden aangevoerd van schending van de artikelen 88bis Wetboek van Strafvordering, zoals van toepassing ná de Wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (I) en de Wet van 27 november 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, doch vóór de wijziging door de Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie en 90quater, §2, van het Wetboek van Strafvordering, zoals van toepassing ná de Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, doch vóór de wijziging door de Wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie - zijnde een middel dat het Hof toelaat zijn rechtspraak betreffende het rechtsbegrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst"/"verstrekker van een telecommunicatiedienst" te verfijnen. Artikel 88bis Wetboek van Strafvordering bepaalt: "§
7. Wanneer de onderzoeksrechter van oordeel is dat er omstandigheden zijn die het doen opsporen van telecommunicatie of het lokaliseren van de oorsprong of de bestemming van telecommunicatie noodzakelijk maken om de waarheid aan de dag te brengen, kan hij, zo nodig door daartoe de medewerking van de operator van een telecommunicatienetwerk of van de verstrekker van een telecommunicatiedienst te vorderen: 1° de oproepgegevens doen opsporen van telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar oproepen worden of werden gedaan; 2° de oorsprong of de bestemming van telecommunicatie laten lokaliseren. In de gevallen bepaald in het eerste lid wordt voor ieder telecommunicatiemiddel waarvan de oproepgegevens worden opgespoord of waarvan de oorsprong of de bestemming van de telecommunicatie wordt gelokaliseerd, de dag, het uur, de duur, en, indien nodig, de plaats van de oproep vastgesteld en opgenomen in een proces-verbaal. De onderzoeksrechter vermeldt de feitelijke omstandigheden van de zaak die de maatregel wettigen in een met redenen omkleed bevelschrift dat hij meedeelt aan de procureur des Konings. Hij vermeldt ook de duur van de maatregel, die niet langer kan zijn dan twee maanden te rekenen vanaf het bevelschrift, onverminderd een hernieuwing. [...] §
8. Iedere operator van een telecommunicatienetwerk en iedere verstrekker van een telecommunicatiedienst deelt de gegevens waarom verzocht werd mee binnen een termijn te bepalen door de Koning, op voorstel van de minister van Justitie en de minister bevoegd voor Telecommunicatie. Iedere persoon die uit hoofde van zijn bediening kennis krijgt van de maatregel of daaraan zijn medewerking verleent, is tot geheimhouding verplicht. Iedere schending van het geheim wordt gestraft overeenkomstig artikel 458 van het Strafwetboek. Iedere persoon die zijn technische medewerking weigert aan de vorderingen bedoeld in dit artikel, medewerking waarvan de modaliteiten vastgesteld worden door de Koning, op voorstel van de minister van Justitie en de minister bevoegd voor Telecommunicatie, wordt gestraft met geldboete van zesentwintig frank tot tienduizend frank (lees euro)" Artikel 90quater, §2, Wetboek van Strafvordering bepaalt: "§
9. Indien de maatregel een bewerking op een communicatienetwerk inhoudt, is de operator van dit netwerk of de verstrekker van de telecommunicatiedienst ertoe gehouden zijn technische medewerking te verlenen, wanneer de onderzoeksrechter hierom verzoekt. Iedere persoon die uit hoofde van zijn bediening kennis krijgt van de maatregel of daaraan zijn medewerking verleent, is tot geheimhouding verplicht. Iedere schending van het geheim wordt gestraft overeenkomstig artikel 458 van het Strafwetboek. Iedere persoon die zijn technische medewerking weigert aan de vorderingen bedoeld in dit artikel, medewerking waarvan de modaliteiten vastgesteld worden door de Koning, op voorstel van de minister van Justitie en de minister bevoegd voor Telecommunicatie, wordt gestraft met geldboete van zesentwintig frank tot tienduizend frank."
10. Centraal staat de vraag hoe "verstrekker van een telecommunicatiedienst" in deze bepalingen moet worden begrepen. Het Hof heeft daarover nog geen uitspraak gedaan. Wel deed het in zijn Yahoo!-arrest van 18 januari 2011

(1)al uitspraak over het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" in de zin van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering. Het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" in die bepaling heeft dezelfde draagwijdte als het begrip "verstrekker van een telecommunicatiedienst" in de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering

(2)zodat van die rechtspraak kan worden uitgegaan ter fundering van het ambtshalve middel (verder wordt gemakshalve alleen nog gesproken van de verstrekker van een elektronische communicatiedienst, daarbij verwijzend naar zowel de "verstrekker van een telecommunicatiedienst" als de "verstrekker van een elektronische communicatiedienst"). In zijn voormeld arrest van 18 januari 2011 oordeelde het Hof dat "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" is iedereen die diensten van elektronische communicatie verstrekt, zoals onder meer de transmissie van communicatiegegevens. De medewerkingsplicht voor "verstrekkers van een elektronische communicatiedienst" bestaat voor iedereen die een dienst aanbiedt die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken. De persoon die een dienst aanbiedt die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, kan ook verstrekker van een elektronische communicatiedienst zijn. Uit deze begripsomschrijving blijkt dat er twee categorieën van verstrekkers van een elektronische communicatiedienst zijn: de eigenlijke en de gelijkgestelde. Eigenlijke verstrekker van een elektronische communicatiedienst is de persoon die voldoet aan de volgende voorwaarden: * De persoon verschaft een dienst; * Deze dienst bestaat geheel of hoofdzakelijk in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken. Deze eigenlijke verstrekker van een elektronische communicatiedienst is de persoon die ook operator is in de zin van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.

(3)In de betekenis van artikel 46bis, en dus ook in de betekenis van artikel 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering, zijn er evenwel ook verstrekkers van elektronische communicatiediensten die geen operator zijn in de zin van voormelde wet van 13 juni 2005. Die personen kunnen de gelijkgestelde verstrekkers van een elektronische communicatiedienst genoemd worden. Veel duidelijkheid omtrent de criteria waaraan die gelijkgestelde verstrekkers van elektronische communicatiediensten dienen te voldoen, is er (nog) niet. Uit bovenstaande omschrijving blijkt slechts dat de gelijkgestelde verstrekker van een elektronische communicatiedienst evenals de eigenlijke verstrekker van een elektronische communicatiedienst een dienst aanbiedt. Die dienst bestaat noodzakelijk niet in het geheel of hoofdzakelijk overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken (in dat geval is er immers sprake van een eigenlijke verstrekker van een elektronische communicatiedienst). Hij bestaat er daarentegen in zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden. Dat is weliswaar een noodzakelijke voorwaarde, maar geen voldoende: de persoon die dergelijke dienst aanbiedt kan blijkens voormeld arrest van 18 januari 2011 een verstrekker van een elektronische dienst zijn. Met betrekking tot de gelijkgestelde verstrekker van een elektronische communicatiedienst, dienen dus nog minstens twee zaken verder te worden uitgeklaard: * Wanneer is er sprake van een dienst die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden? * Zijn er bijkomende voorwaarden opdat een persoon die een dergelijke dienst aanbiedt niet louter een (gelijkgestelde) verstrekker van een elektronische communicatiedienst kan zijn, maar er ook effectief één is, en zo ja, welke zijn dat? Het enige dat dienaangaande vooralsnog vaststaat, is dat de appelrechter die vaststelt dat een beklaagde een softwareapplicatie verschaft die een webmaildienst inhoudt, wat toelaat om met een Yahoo!-e-mailadres elektronische berichten te versturen en te ontvangen op eender welke locatie, niet wettig kan oordelen dat deze beklaagde geen verstrekker van een elektronische communicatiedienst is

(4). In het bestreden arrest rijst de omgekeerde vraag: konden de appelrechters op basis van hun vaststellingen wettig oordelen dat de eiseres wél een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is?

1. Er zijn in theorie twee wegen die tot de conclusie kunnen leiden dat de beslissing van de appelrechters niet naar recht verantwoord is: een snelweg en een onbetreden pad.
2. De snelweg gaat langs de conclusie van procureur-generaal DE SWAEF voor het voormelde arrest van 18 januari
3. Dat arrest is immers gewezen op andersluidende conclusie van de procureur-generaal. Op basis van een omstandige studie van de wetsgeschiedenis en de ruimere wettelijke context kwam de procureur-generaal mede in het licht van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel tot de conclusie dat het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" alleen betrekking heeft op personen die transmissiediensten op een netwerk aanbieden. Het Hof oordeelde anders. Het arrest van 18 januari 2011 heeft met andere woorden een ruimere uitleg gegeven aan het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" dan blijkens wetsgeschiedenis was vooropgesteld

(5). Door terug te keren naar de oorspronkelijk vooropgestelde betekenis van het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst", zou alleen de persoon die een transmissiedienst over het netwerk levert nog onder dat begrip ressorteren (hierboven de "eigenlijke" verstrekker van een elektronische communicatiedienst genoemd). Het zou erg gemakkelijk zijn om langs deze weg tot de conclusie te komen dat de vaststellingen van de appelrechters hun beslissing dat de eiseres een verstrekker van en elektronische communicatiedienst is, niet naar recht verantwoorden. Zij stellen immers nergens vast dat de eiseres instaat voor de transmissie van gegevens langs een netwerk. Evenwel is de snelweg in dit geval een doodlopende straat en dit om twee redenen: primo vereist de rechtszekerheid dat slechts uitzonderlijk wordt teruggekomen op de rechtspraak van het Hof en secundo heeft de federale wetgever intussen de rechtspraak van het Hof gehonoreerd door deze in de wetgeving in te schrijven. Bij Wet van 25 december 2016 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische communicatie en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken werden (de betrokken paragrafen van) de artikelen 46bis, 88bis en 90quater vervangen

(6). Luidens de nieuwe bepalingen kunnen de in de artikelen bedoelde medewerkingsplichten gevorderd worden van "iedereen die binnen het Belgisch grondgebied, op welke wijze ook, een dienst beschikbaar stelt of aanbiedt, die bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, of er in bestaat gebruikers toe te laten via een elektronisch communicatienetwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden. Hieronder wordt ook de verstrekker van een elektronische communicatiedienst begrepen". De wetgever gaf te kennen hiermee de nieuwe, ruimere omschrijving van het Hof in zijn Yahoo!-arrest 18 januari 2011 in de wet te willen opnemen

(7). Het volgen van de vermelde snelweg zou dus niet alleen ingaan tegen de noodzaak aan rechtszekerheid, maar daarenboven ook nog slechts weinig betekenis hebben: nu het arrest van het Hof van 18 januari 2011 wet is geworden, is er des te meer noodzaak aan een verdere uitklaring van de rechtsbegrippen "dienst die erin bestaat gebruikers toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden". Daartoe moet het onbetreden pad gevolgd worden. Er is op dat vlak nog geen rechtspraak van het Hof.

1. Langs het onbetreden pad is hier en daar wat bronnenmateriaal te vinden. Een pasklaar antwoord (b)lijkt er evenwel niet in te vinden. Zo lijkt het op zich geoorloofd rekening te houden met de parlementaire voorbereiding van voormelde Wet van 25 december
2. De wetgever heeft immers met die wet de rechtspraak van het Hof willen formaliseren. Evenwel bieden de aanknopingspunten in die parlementaire voorbereiding weinig houvast. De wetgever heeft, behalve de uitgedrukte wil om de nieuwe, ruimere rechtspraak van het Hof in de wet te willen opnemen, zich ertoe beperkt te stellen: "De nieuwe formulering maakt duidelijk dat deze categorie van aanbieders op zeer ruime wijze moet worden geïnterpreteerd. De medewerkingsplicht is dus ook van toepassing op bedrijven die webdiensten aanbieden zoals die van Yahoo Mail, Hotmail, Gmail, etc., maar evengoed op diensten als Facebook, Twitter, WhatsApp, Instagram en alle andere diensten die onder de nieuwe wettelijke omschrijving vallen"

(8). Zeer ruim zegt niet hoe ruim. Er worden enkele voorbeelden opgenomen, maar er wordt niet de minste indicatie gegeven waarom de genoemde voorbeelden onder de omschrijving vallen. Evenmin wordt verduidelijkt welke bedrijven niet onder de omschrijving vallen en waarom niet. Verder gaf de wetgever in de betreffende parlementaire voorbereiding aan dat definities niet passen in onze juridische traditie

(9). Wat vervolgens de rechtsleer betreft, beperkt een deel van de auteurs zich in wezen tot een samenvatting van de rechtspraak

(10), met hooguit een impliciete kritische kanttekening

(11). Sommige rechtsleer is explicieter kritisch. Zo laten KERKHOFS en VAN LINTHOUT optekenen dat - in de hypothese dat er effectief sprake is van gelijkgestelde verstrekkers van een elektronische communicatiedienst (zij spreken van een sui generis derde categorie) - het op het eerste gezicht volstrekt onduidelijk is wanneer en onder welke voorwaarde die categorie dan wel een verstrekker van een elektronische communicatiedienst kan zijn en wanneer niet. Volgens hen moet het Yahoo!-arrest zeer zaakgebonden worden geïnterpreteerd en kunnen er geen algemene conclusies uit worden getrokken

(12). Andere expliciete kritische geluiden waarschuwen voor een te eigengereide, ruime invulling van het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst", maar stellen daar geen welbepaalde invulling tegenover in het licht van de omschrijving in uw arrest van 18 januari 2011

(13). Auteurs wijzen erop dat het vaak onduidelijk is welke dienstenaanbieders verstrekkers van een elektronische communicatiedienst zijn en dat er bij een ruime jurisprudentiële invulling van het begrip wel eens wordt geflirt met de grens tussen wat de autonomie van het strafrecht toelaat en het verbod op interpretatie per analogie van strafbepalingen

(14). CONINGS wijst er voorts op dat de enorme uitbreiding van de categorie van medewerkingsplichtigen sinds de Yahoo!-rechtspraak heel wat vragen heeft doen rijzen naar de draagwijdte van de medewerkingsplicht. De auteur wijst er op dat sinds die rechtspraak de medewerkingsplichten niet enkel van toepassing blijken op aanbieders die in de elektronische netwerkinfrastructuur voorzien en op dienstenaanbieders die in signaaltransmissie voorzien. De plichten blijken sinds de Yahoo!-rechtspraak, aldus CONINGS, bovendien van toepassing op eenieder die een dienst aanbiedt die erin bestaat gebruikers toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, zelfs al staat hij niet zelf in voor signaaltransmissie, wat haars inziens impliceert dat de betrokken dienstaanbieder zelf geen toegang zal hebben tot de signalen en dus (minstens een deel van) de gezochte communicatiegegevens. CONINGS raakt hiermee de essentie van het probleem dat in dit ambtshalve middel aan de orde is. De auteur uit daarbij kritiek op de oplossing die de eerste rechters in de Skype zaak hadden vooropgesteld en die ook de appelrechters in het bestreden arrest hebben overgenomen. Die bestaat erin de onmogelijkheid om aan de medewerkingsplichten te voldoen toe te rekenen aan de wijze waarop de betrokken verstrekker van een elektronische communicatiedienst zich heeft georganiseerd. Die zou maar hebben moeten rekening houden met de medewerkingsplicht en zich zo organiseren dat hij aan de gevraagde registratie- en afluistermaatregel kan voldoen (zie ook infra nr. 20). CONINGS stelt zich de vraag of dergelijke interpretatie houdbaar is in het licht van het vrij verkeer van diensten in de Europese Unie en stelt daartegenover de opinie dat de plicht tot medewerking niet verder reikt dan de gegevens die de verstrekker van een elektronische communicatiedienst onder zich heeft of waartoe hij via de kanalen van zijn dienstverlening toegang kan nemen. Het houdt niet de plicht in om gegevens te creëren die niet nodig zijn voor de dienstverlening, noch een plicht om gegevens te bewaren

(15). Hoewel CONINGS hier volgens mij de essentie van het probleem raakt, biedt zij evenmin als het bestreden arrest de oplossing. Beide oplossingen gaan uit van de vooronderstelling dat het op zich correct is personen van wie vaststaat dat zij niet aan de in de artikelen 88bis en 90quater van het Strafwetboek voorziene medewerkingsverplichtingen kunnen voldoen, als "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" te beschouwen. Zij lijken daarbij te aanvaarden dat ingevolge de verruiming van dat begrip in de Yahoo!-rechtspraak, het begrip zowat grenzeloos is geworden en nagenoeg iedereen betreft die in de ICT-sector actief is. Volgens mij is dat onterecht. Men dient van een wetgever in een rechtsstaat te veronderstellen dat hij geen strafrechtelijk gesanctioneerde medewerkingsplicht oplegt aan personen die niet aan de plicht kunnen voldoen

(16). Zo niet dreigt pure willekeur, hetzij bij het oordeel dat een persoon in een concrete zaak niet over bepaalde gegevens beschikte of vanuit technisch oogpunt niet beter had kunnen meewerken en daardoor toch niet kan veroordeeld worden, hetzij bij het oordeel dat een persoon in een concrete zaak over gegevens had kunnen beschikken of zich zo had kunnen organiseren dat hij beter kon meewerken en daardoor wel kan veroordeeld worden. Alles wel beschouwd is de juiste oplossing slechts te vinden in een degelijke conceptuele afbakening van het rechtsbegrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst". Onderhavige zaak biedt, zoals aangegeven, de kans om de personen die gelijkgestelde "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" zijn zuiverder af te bakenen. 18. Het uitgangspunt daarvoor is de terminologie "een dienst aanbieden die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden". Het eerste dat bij deze terminologie opvalt is dat er een dienst moet worden verschaft. Het louter verkopen van een goed volstaat dus niet. Weliswaar is het op zich al niet gemakkelijk een onderscheid tussen goederen en diensten te maken

(17). A fortiori geldt dat inzake telecommunicatie. Inzake elektronische communicatie zijn beide aspecten immers nauw met elkaar verbonden: de levering van telecommunicatieapparatuur is soms belangrijker dan de ermee verband houdende diensten inzake de installatie ervan of andere dienstverrichtingen. In andere omstandigheden heerst daarentegen de economische activiteit van het ter beschikking stellen van technische kennis of van andere door de betrokken exploitanten verrichte diensten, en zijn de levering van toestellen, apparatuur, aansluitingen of telecommunicatiesystemen voor voorwaardelijke toegang die zij aanbieden of op de markt brengen slechts bijkomstig

(18). Het gaat er dus om te bepalen wat de hoofdzaak is: de levering van een goed, of de levering van een dienst. Daarbij kan ter interpretatie van het begrip ‘goed' steun gevonden worden in de rechtspraak van het Hof van Justitie over dat begrip in het kader van het vrij verkeer van goederen. In die rechtspraak zijn goederen de waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen

(19). Daarbij kunnen software applicaties als goederen beschouwd worden

(20). Besluit met betrekking tot de vereiste dat een dienst wordt verschaft, is aldus dat weliswaar niet uitgesloten kan worden dat ook een goed wordt geleverd, maar opdat er sprake zou kunnen zijn van een "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" moet in elk geval de verstrekte dienst de hoofdzaak uitmaken en niet de bijzaak. Het is duidelijk waarom dat het geval is: volgens de normale gang van zaken heeft de persoon die een goed levert na de levering van het goed er - buiten de situatie dat de nieuwe titularis van het goed actief terug contact zoekt - geen enkele band meer mee. Er is geen volgplicht. Als men al kan weten wat er verder met het goed gebeurt, behoort men het in elk geval niet te weten. Eens vaststaat dat in hoofdzaak een dienst wordt verricht, rijst de vraag welke diensten in aanmerking komen om de dienst van een (gelijkgestelde) "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" uit te maken. Luidens de begripsomschrijving betreft het de diensten die erin bestaan zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden. Hoe kan die begripsomschrijving nader bepaald worden? De conclusie van procureur-generaal DE SWAEF voor het Yahoo!-arrest van 18 januari 2011 bevat een aanknopingspunt. De procureur-generaal liet optekenen dat een ruime uitleg van het begrip verstrekker van een elektronische communicatiedienst zou betekenen dat ook de persoon die een dienst verschaft die erin bestaat dat hij zijn klanten een gelegenheid tot elektronische uitwisseling van gedachten verschaft een dergelijke verstrekker van een elektronische communicatiedienst zou zijn. Een volgend mogelijk aanknopingspunt is te vinden in het Cybercrime-verdrag

(21). DE SCHEPPER, VERBRUGGEN en CONINGS wezen er reeds op dat de ruime interpretatie van het Hof van Cassatie in het Yahoo!-arrest van 18 januari 2011 verdedigbaar is in het licht van dat verdrag

(22). Artikel 18 van het Cybercrime-verdrag verplicht de staten om hun bevoegde autoriteiten de bevoegdheid te verlenen om te bevelen dat een serviceprovider die zijn diensten op het grondgebied van de partij aanbiedt, met betrekking tot deze diensten abonnee-informatie overlegt die deze serviceprovider in zijn bezit heeft of tot welks toegang deze gerechtigd is. Serviceprovider is luidens artikel 1.c van het Cybercrime-verdrag (

1. i)elke publieke of particuliere instantie die aan de gebruikers van haar diensten de mogelijkheid biedt te communiceren door middel van een computersysteem en (
2. ii)iedere andere instantie die computergegevens verwerkt of opslaat ten behoeve van deze communicatiedienst of gebruikers van deze dienst. In het verklarend verslag bij het Cybercrime-verdrag is aangegeven dat de term "serviceprovider" een ruime categorie van personen behelst die een bijzondere rol spelen bij de communicatie of de verwerking van data op computersystemen. Onder luik (
3. i)van de begripsbepaling wordt verduidelijkt dat zowel publieke als private instanties die gebruikers de mogelijkheid verschaffen om met elkaar te communiceren in aanmerking komen. Het is bijgevolg irrelevant of de gebruikers een gesloten groep vormen dan wel of de diensten publiek zijn, hetzij betalend, hetzij gratis. Als voorbeeld van een gesloten groep worden de werknemers van een privéonderneming vermeld aan wie de dienst wordt geboden middels een bedrijfsnetwerk. Onder (
4. ii)wordt verduidelijkt dat de term "serviceprovider" ook betrekking heeft op instanties die data opslaan of op een andere manier verwerken voor de personen vermeld onder (i). De term heeft ook betrekking op instanties die dat doen voor de gebruikers. Als voorbeeld wordt hosting en caching diensten vermeld, en diensten die verbinding met een netwerk verschaffen. Is evenwel geen serviceprovider in deze betekenis iemand die louter inhoud verschaft (zoals de persoon die contracteert met een web hosting bedrijf om zijn website te hosten), althans voor zover deze content provider niet eveneens communicatiediensten of andere data verwerkende diensten verschaft

(23). Deze enkele aanknopingspunten wijzen in dezelfde richting en zijn naar mijn mening voldoende voor de vereiste conceptuele afbakening: een persoon verschaft een dienst die erin bestaat klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden wanneer data inzake de inhoud van de communicatie die de klant van de dienstverlener via een elektronisch netwerk doet, uit de aard van dienst langsheen zijn hardware of hardware van personen die hem daar toegang dienen toe te verschaffen, passeert, ook al staat de betrokkene zelf niet in voor de transmissie van die inhoud. Is met andere woorden alleen gelijkgestelde verstrekker van een elektronische communicatiedienst de persoon die weliswaar zelf niet instaat voor transmissie van gegevens over een netwerk, maar die wegens de dienst die hij verschaft over informatie, minstens data, beschikt met betrekking tot de inhoud de communicatie die zijn klanten via een elektronisch netwerk verrichten. Dergelijke conceptuele afbakening van de dienst van de gelijkgestelde verstrekker van een elektronische communicatiedienst is ruim zodat zij iedere dienstverstrekker die beschikt over de informatie waarop de medewerkingsplichten van de artikelen 46bis, 88bis en 91quater van het Wetboek van Strafvordering betrekking hebben, verplichten mee te werken, zonder dat zij te ruim is: personen die niet wegens de dienst die zij verschaffen over die informatie beschikken brengt zij niet onder de artikelen. Samengevat kan gesteld worden dat de operatoren van elektronische communicatienetwerken en de eigenlijke verstrekkers van een elektronische communicatiedienst de vorm verschaffen waarbinnen de inhoud kan bewegen, waardoor zij die inhoud kunnen onderscheppen. De gelijkgestelde verstrekkers van een elektronische communicatiedienst verschaffen een dienst met betrekking tot de inhoud van de elektronische communicatie, waardoor zij eveneens die inhoud kunnen kennen, ook al komen zij niet tussen met betrekking tot de vorm waarbinnen de inhoud beweegt. Dergelijke invulling van de begrippen sluit geheel aan bij de vernietiging van het Yahoo!-arrest door het Hof: de appelrechters die hadden vastgesteld dat Yahoo! een webmaildienst verschaft, dat wil zeggen een softwareapplicatie die toelaat om met een Yahoo!-mailadres elektronische berichten te versturen en te ontvangen en te ontvangen op eender welke locatie, hadden enerzijds vastgesteld dat Yahoo! niet in de eerste plaats een goed leverde, maar wel een dienst, namelijk de dienst die erin bestond om te verzekeren dat via een Yahoo!-mailadres vanop eender welke locatie berichten konden worden verstuurd en ontvangen. Deze dienst hield in dat de mailberichten - de inhoud van de communicatie - op netwerkapparatuur waarover Yahoo! controle had, beschikbaar waren

(24). 19. Aan de hand van voorgaande analyse is mijns inziens de nodige verheldering verschaft met betrekking tot het begrip van de gelijkgestelde verstrekker van een elektronische communicatiedienst. De betreffende verheldering maakt dat het niet langer nodig is om zoals in het Yahoo!-arrest te stellen dat de persoon die een dienst aanbiedt die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, een verstrekker van een elektronische communicatiedienst kan zijn. Gesteld kan nu worden: de persoon die niet louter of in hoofdzaak een goed verschaft, maar in hoofdzaak een dienst levert ingevolge dewelke hij over informatie, minstens data, beschikt met betrekking tot de inhoud de communicatie die zijn klanten via een elektronisch netwerk verrichten, is een (gelijkgestelde) verstrekker van een elektronische communicatiedienst in de zin van de artikelen 46bis, 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering. 20. Met deze verheldering van het Yahoo!-arrest achter de rug, kan nu worden nagegaan in hoeverre de appelrechters op basis van hun vaststellingen naar recht hebben geoordeeld dat de eiseres een "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" is in de zin van de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering. De appelrechters hebben met overname en aanvulling van de motieven van de eerste rechter vastgesteld en geoordeeld (p. 16-20 van het bestreden arrest juncto p. 19-21 van het beroepen vonnis) dat: * de begrippen ‘operator van een (tele)communicatienetwerk" en "verstrekker van een telecommunicatiedienst" in de artikelen 88bis en 90quater, §2, van het Wetboek van Strafvordering een autonome betekenis hebben die niet noodzakelijk samenvalt met de betekenis van verwante begrippen terug te vinden in de wet van 21 maart 1991; * er geen wezenlijk verschil bestaat in betekenis tussen de begrippen in de genoemde artikelen enerzijds en in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering anderzijds; * de eiseres in de periode van de telastlegging aan gebruikers in België en elders in de wereld gratis software ter beschikking stelde die deze gebruikers toeliet om via het internet met andere personen te communiceren; * eigen aan de software aangeboden door de eiseres is dat de uitgewisselde informatie bij de verzender versleuteld wordt, vervolgens als datapakket over het internet verzonden wordt en ten slotte opnieuw ontsleuteld wordt bij de ontvanger, zodat op die manier gebruikers van de eiseres-software persoonlijke telefoon-, chat- en videogesprekken met elkaar kunnen voeren; daarbij vindt de uitwisseling van informatie rechtstreeks plaats tussen de informaticasystemen van de gebruikers, een procedé dat in het Engelse vakjargon ‘peer to peer' of P2P wordt genoemd, wat staat voor ‘van computer naar computer'; * de omstandigheden dat de eiseres niet over een eigen netwerk beschikte om de overbrenging van datagegevens daadwerkelijk tot stand te brengen en dat de uitwisseling van informatie rechtstreeks plaatsvindt tussen de informaticasystemen van de gebruikers zonder verdere tussenkomst van de eiseres zelf geen afbreuk doet aan het besluit dat eiseres in de periode van incriminatie technische hulpmiddelen verschafte aan gebruikers onder de vorm van software, bestemd om via een elektronisch netwerk (het internet) met andere gebruikers te communiceren en informatie uit te wisselen; * het feit dat eiseres een verstrekker is van een elektronische communicatiedienst blijkt uit de tweeledige noodzakelijke tussenkomst van eiseres bij de elektronische communicatie door haar gebruikers: ten eerste dienen alle gebruikers van eiseres de software van eiseres te downloaden op hun computer, tablet, ... en ten tweede dient elke gebruiker van eiseres bij aanvang van elke communicatie verbinding te maken met de server van eiseres, waarna de eiseres een verificatie uitvoert van de logingegevens van de betreffende gebruikers; * op basis van de vaststelling dat de eiseres in de weerhouden incriminatieperiode technische hulpmiddelen (gratis software) verschafte aan haar Belgische gebruikers, waardoor deze gebruikers na aanmelding op de server van de eiseres en na verificatie van de accountgegevens door de eiseres, via een elektronisch netwerk (het internet) met andere eiseres-gebruikers konden communiceren en gegevens uitwisselen, de eiseres ontegensprekelijk dient te worden beschouwd als een "verstrekker van een telecommunicatiedienst" in de zin van de artikelen 88bis en 90quater, §2 Wetboek van Strafvordering; * het feit dat de uiteindelijke communicatie tussen eiseres-gebruikers over het internet verloopt en niet via een eigen netwerk van eisers aan deze vaststelling geen afbreuk doet; mits de nodige aanpassingen aan haar technische installaties en werkwijze kan eiseres toegang verkrijgen tot de door haar gebruikers verstuurde signalen. Blijkt uit deze vaststellingen van de appelrechters dat de eiseres voldoet aan de constitutieve bestanddelen van de begripsomschrijving van een verstrekker van elektronische communicatiedienst als bedoeld in de voormelde artikelen 88bis en 99quater, §2, van het Wetboek van Strafvordering? Volgens mij niet. Met deze overwegingen stellen de appelrechters vast dat de eiseres in de eerste plaats een goed, nl. software, verschaft en niet een dienst. Die software is in wezen een digitaal telefoontoestel. Het product van de eiseres is blijkens de vaststellingen van de appelrechters vergelijkbaar met een klassiek telefoontoestel: u verwerft een toestel waarmee u kan communiceren, maar het bedrijf dat uw telefoon heeft geproduceerd beschikt niet over de loggegevens van de gesprekken die u met die telefoon voert, laat staan over de inhoud van de betreffende gesprekken. De vermelde dienst van verificatie van de logingegevens is blijkens de vaststelling van de appelrechters geheel bijkomstig aan de levering van het goed. Zij blijkt slechts het digitale equivalent van een autosleutel die de eigenaar van een wagen toelaat met deze wagen te rijden. Aangezien uit de vaststellingen van de appelrechters niet blijkt dat eiseres in hoofdzaak een dienst verricht voor haar gebruikers, verantwoorden zij om die reden hun beslissing dat de eiseres een verstrekker van een elektronische communicatiedienst in de zin van de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering, al niet naar recht. Voor zover de appelrechters overwegen dat eiseres ook een dienst verschaft, nl. een verificatie van de accountgegevens, geven zij voorts te kennen dat de dienst van eiseres niet uit de aard van de dienst zelf voor gevolg heeft dat de eiseres beschikt over data met betrekking tot de inhoud van de communicatie die de gebruikers middels haar software voeren. Het is slechts een identificatiedienst. Anders dan in het Yahoo!-arrest, blijkt dus uit geen enkele van de motieven van de appelrechters dat de eiseres haar gebruikers netwerkapparatuur ter beschikking stelt waarlangs zij met behulp van de ter beschikking gestelde en op hun toestel geïnstalleerde software kunnen communiceren. Daarentegen geven de appelrechters te kennen dat het product van eiseres volgens het ‘computer naar computer' principe werkt. Aldus blijkt uit de motieven van de appelrechters niet dat eiseres een dienst levert die haar klanten toelaat via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden die van die aard is dat zij een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is. De omstandigheid dat de eiseres naar het oordeel van de appelrechters mits de nodige aanpassingen aan haar technische installaties en haar werkwijze toegang zou kunnen bekomen tot de door haar gebruikers verstuurde signalen doet daaraan geen afbreuk. Het is immers zoals hiervoor gebleken niet de mogelijkheid dat eiseres zich zo herorganiseert dat zij toegang verkrijgt tot de signalen van haar gebruikers, zodat zij communicaties kan registreren en afluisteren, die van haar een "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" maakt, wel de dienst die zij verschaft die determinerend is. Bijgevolg kunnen de overwegingen van de appelrechters (

1. a)dat de eiseres naar eigen zeggen sinds kort wel de inhoud bijhoudt van "Instant Messaging" communications, zijnde tekstberichten die door (eiseres)-gebruikers die online zijn aan elkaar kunnen worden verstuurd, (
2. b)dat de eiseres in stuk 31 van haar bundel, zijnde de ‘Skype privacy pollcv' (sic), zelf een opsomming geeft van alle soorten van informatie die zij van haar gebruikers verzamelt waarvan zij weliswaar stelt dat de betreffende informatie dateert van 2016 of 2017, doch waaruit blijkt dat de eiseres over heel wat meer informatie met betrekking tot haar gebruikers en de door deze gebruikers verstuurde berichten beschikt, dan zij wil doen uitschijnen, terwijl de eiseres, indien zij over al deze informatie beschikt in 2016 of 2017, daarover ook had kunnen beschikken in 2012, minstens blijft de eiseres in gebreke om aan te geven waarom dit in 2012 dan niet mogelijk zou geweest zijn en (
3. c)dat in het schrijven van de raadslieden van de eiseres nochtans werd bevestigd dat de eiseres de basis-abonneegegevens kan vrijgeven, alsook andere informatie zoals overzichten van online-communicaties via Skype, geen afbreuk doen aan de bereikte conclusie. Dat zou de dingen op zijn kop zetten zijn: het is de omstandigheid dat men een "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" is die de verplichting impliceert de informatie over te maken, niet het feit dat men de informatie heeft die impliceert dat men een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is. Men kan het vergelijken met ingebouwde microfoons in bluetooth luidsprekers, smart-tv's en spelconsoles. Het is niet omdat men via dergelijke toestellen gevoerde gesprekken kan registreren en afluisteren dat de fabrikanten van dergelijke toestellen die dat ook zouden doen, aan de kopers ervan louter op die grond een dienst verschaffen die erin bestaat dat zij via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden zoals hiervoor bepaald. Besluit: met hun motieven verantwoorden de appelrechters hun beslissing dat de eiseres een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is in de zin van de artikelen 88bis en 90quater, §2, van het Wetboek van Strafvordering, niet naar recht. 21. Het bestreden arrest kan bijgevolg, in het licht van de rechtspraak van het Hof over het strafrechtelijk begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" zoals hierboven verder uitgelegd, op grond van de vaststellingen die het bevat niet wettig oordelen dat de eiseres een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is in de zin van de artikelen 88bis en 90quater, §2, zoals voormeld, van het Wetboek van Strafvordering. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Alvorens af te ronden lijkt het aangewezen nog enkele bedenkingen te formuleren. 22. Ten eerste past het erop te wijzen dat een vernietiging op het ambtshalve middel niet betekent dat het Hof oordeelt dat de eiseres geen verstrekker van een elektronische communicatiedienst is in de zin van de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering maar dat het bestreden arrest op grond van de vaststellingen die het bevat niet wettig tot de conclusie kon komen dat de eiseres een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is. Daarbij sluit het ambtshalve middel uiteraard niet uit dat de appelrechters naar wie de zaak wordt verwezen op grond van een andere/uitgebreidere motivering rechtens besluiten dat de eiseres een verstrekker van een elektronische communicatiedienst is. En zelfs als zij niet tot die conclusie zouden kunnen komen, is het allerminst uitgesloten dat de eiseres anno 2019 ingevolge de verdere ontwikkeling van haar producten en diensten intussen wel degelijk een verstrekker van een elektronische communicatiedienst in de zin van de genoemde bepalingen geworden is. 23. Ten tweede impliceert de omstandigheid dat de eiseres geen verstrekker van een elektronische communicatiedienst zou zijn niet dat van de eiseres geen enkele medewerking in het kader van een strafonderzoek zou kunnen gevorderd worden. Met de vaststelling dat eigen aan de software aangeboden door eiseres is dat de uitgewisselde informatie bij de verzender versleuteld wordt, vervolgens als datapakket over het internet verzonden wordt en ten slotte opnieuw ontsleuteld wordt bij de ontvanger, geven de appelrechters te kennen dat van eiseres kan vermoed worden dat zij een bijzondere kennis heeft van het informaticasysteem dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking of van de diensten om gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem te beveiligen of te versleutelen in de zin van artikel 88quater, §1 van het Wetboek van Strafvordering, respectievelijk van het communicatiemiddel of het informaticasysteem waarop de maatregel betrekking heeft of van diensten of toepassingen om gegevens, die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen via een communicatiemiddel of een informaticasysteem te beveiligen, te coderen of te versleutelen in de zin van artikel 90quater, §4, van het Wetboek van Strafvordering. In de mate dat ingevolge een tapmaatregel bij een verstrekker van een elektronische communicatiedienst communicatie gevoerd via de producten van de eiseres zou onderschept worden, kan dus van de eiseres voor zo veel als nuttig medewerking gevorderd worden in het kader van de artikelen 88quater of 90quater, §4, van het Wetboek van Strafvordering. Deze maatregel geldt voor elke dienst van de informatiemaatschappij die niet geleverd wordt door een verstrekker van een elektronische communicatiedienst zoals hiervoor vermeld. 24. Voor zover tenslotte het Hof geneigd zou zijn het ambtshalve middel niet te willen opwerpen omdat het impliceert dat zelfs eenvoudige klantgegevens op basis van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering niet langer kunnen worden opgevraagd van ICT-bedrijven die geen verstrekker van een elektronische communicatiedienst zijn zoals in het ambtshalve middel nader bepaald: dat is inderdaad een potentiële consequentie van het ambtshalve middel. Men zou die consequentie kunnen pareren door - wanneer de kans daartoe zich voordoet - te oordelen dat het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering niet dezelfde draagwijdte heeft als in de begrippen "verstrekker van een telecommunicatiedienst"/"verstrekker van een elektronische communicatiedienst" in de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering en dat met name het begrip in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering een ruimere draagwijdte heeft. Dat is mogelijk, ook al gaat het tegen de intenties van de wetgever in. Die gaf immers te kennen de begrippen in de artikelen 46bis, 88bis en 90quater te willen gelijkschakelen, en heeft dat zoals hiervoor vermeld intussen ook gedaan. Ook de bestaande rechtspraak en rechtsleer heeft tot op heden de artikelen eenduidig geïnterpreteerd. Nog om andere reden lijkt het niet wenselijk om via een jurisprudentiële démarche aan de begrippen in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering enerzijds, en in de artikelen 88bis en 90quater anderzijds, een verschillende uitleg te geven. De loutere omstandigheid verstrekker van een elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering te zijn heeft immers ook tot gevolg dat het KB van 9 januari 2003, en dus o.a. de bijhorende verplichting een coördinatiecel te hebben, van toepassing wordt

(25). Het voormeld potentieel probleem wordt evenwel niet door het ambtshalve middel gecreëerd. De wetgever heeft de optie genomen om drie erg verschillende verplichtingen principieel aan eenzelfde personeel toepassingsgebied te onderwerpen (verstrekken van abonneegegevens, verstrekken van loggegevens en tapmaatregelen). Dit dossier kan aangeven dat de conceptuele gelijkschakeling van het personele toepassingsgebied van de medewerkingsplichten in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering enerzijds en in de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering anderzijds niet langer aangewezen is. Het is moeilijk in te zien waarom niet voor alle bedrijven die over klantengegevens beschikken een strafrechtelijk beteugelde plicht zou bestaan om die op verzoek van de procureur des Konings over te maken, of voor geen enkel. Zou men niet zelfs kunnen stellen dat een ruimere of anders gesanctioneerde plicht voor ICT-bedrijven, minstens voor verstrekkers van elektronische communicatiediensten, dan voor andere bedrijven op het vlak van het overmaken van klantgegevens problematisch is in het licht van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel

(26)? Dat het anders kan blijkt uit de bepalingen van het Cybercrime-verdrag: artikel 18, dat betrekking heeft op het bevel tot overlegging (en dat te zien is als een equivalent van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering), voorziet niet alleen dat elke partij de wetgevende maatregelen neemt die nodig zijn om haar bevoegde autoriteiten te machtigen een serviceprovider die zijn diensten op haar grondgebied aanbiedt te bevelen informatie over te leggen met betrekking tot deze diensten die de betrokken serviceprovider in zijn bezit of onder zijn toezicht heeft. De bepaling voorziet eveneens dat elke partij de wetgevende maatregelen neemt die nodig zijn om haar bevoegde autoriteiten te machtigen een persoon op haar grondgebied te bevelen specifieke computergegevens over te leggen die deze persoon in zijn bezit of onder zijn toezicht heeft en die zijn opgeslagen in een computersysteem of op een drager voor computergegevens. De artikelen die daarentegen betrekking hebben op de real-time vergaring van verkeersgegevens en de onderschepping van inhoudgegevens (artikelen 20 en 21 van het Cybercrimeverdrag), die als tegenhangers te beschouwen zijn van de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering, voorzien enkel een medewerkingsplicht ten aanzien van serviceproviders. Wat er ook van zij: de wetgever zal - indien hij het een werkelijk probleem acht - het personeel toepassingsgebied van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering dienen aan te passen. Uiteraard kan daarbij inspiratie worden gehaald uit het Europees en internationaal recht. Maar al te veel creativiteit of tolerantie bij de uitlegging van de nationale wetgeving in het licht van het internationaal en Europees recht met het oog op een efficiënte strafprocedure en dito strafrecht, dreigt op gespannen voet te staan met andere beschermingswaardige rechtsgoederen zoals de bescherming tegen willekeurig optreden van overheidsinstanties en de bescherming van de individuele grondrechten wanneer de nationale wetgever zelf bij het ontwerp van die wetgeving dat internationaal en Europees recht niet in gedachten had. Alzo is de verwijzing naar de artikelen 1 en 18 van het Cybercrime-Verdrag door rechtsleer die kon instemmen met het Yahoo!-arrest van 18 januari 2011

(27)volstrekt te begrijpen vanuit het begrip voor de nood aan een efficiënte(re) criminaliteitsbestrijding. Men mag daarbij evenwel artikel 15 van datzelfde bedrag niet uit het oog verliezen. Luidens artikel 15.1 ziet elke partij bij het Cybercrime-verdrag erop toe dat de instelling, uitvoering en toepassing van de in afdeling 2 van het Cybercrime-verdrag (Procesrecht) bedoelde bevoegdheden en procedures onderworpen zijn aan de voorwaarden en waarborgen bedoeld in haar nationaal recht, dat een passende bescherming moet bieden van de rechten van de mens en de vrijheden, in het bijzonder van de rechten uit hoofde van de verplichtingen die zij is aangegaan krachtens het EVRM, het IVBPR en andere toepasselijke internationale mensenrechteninstrumenten, met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel. In het strafrecht en het strafprocesrecht is het aan de wetgever om de spelregels vast te leggen en aan de rechter om het toe te passen en over de toepassing ervan te waken. 25. Conclusie: vernietiging met verwijzing op het door het Hof aan te voeren ambtshalve middel. ____________________

(1)Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N, AC 2011, nr. 52, met concl. van advocaat-generaal DE SWAEF.

(2)Ibid., zie in extenso nrs. 6 en 7 van de conclusie van procureur-generaal DE SWAEF. Dit werd later nog bevestigd door de wetgever tijdens de parlementaire totstandkoming van de Wet 29 mei 2016 betreffende het verzamelen en het bewaren van de gegevens in de sector van de elektronische communicatie, BS 18 juli 2016, die de terminologie in artikelen 88bis heeft vervangen door "verstrekker van een elektronische communicatiedienst" (bij de artikel 9) (zie met name Wetsontwerp betreffende het verzamelen en bewaren van de gegevens in de sector van de elektronische communicatie, Parl.St. Kamer 2015-2016, nr. 54-1567/001, 40) en tijdens de parlementaire totstandkoming van de Wet 25 december 2016 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet en elektronische communicatie en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken, BS 17 januari 2017 (zie met name Wetsontwerp betreffende de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet- en elektronische en telecommunicaties, Parl.St. Kamer 2015-2016, nr. 54-1966/001, samenlezing van p. 32, 33, 49 en 65).

(3)BS 20 juni 2005.

(4)Zie Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N, AC 2011, nr. 52, met concl. van advocaat-generaal DE SWAEF, ro. 7.

(5)Zie ook N. VANDEZANDE, "Yahoo! als operator of verstrekker", (noot onder Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N), AM 2011, afl. 2,

(220), 220-223; Dit is intussen expliciet bevestigd door de wetgever. Zie daarover ook infra. Anders: C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 229.

(6)Bij resp. art. 5, 12 en 18 (zie BS 17 januari 2017).

(7)Zie Wetsontwerp betreffende de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet- en elektronische en telecommunicaties, Parl.St. Kamer 2015-2016, nr. 54-1966/001, p. 32, 33, 49 en 65.

(8)Ibid., p. 32-33.

(9)Ibid. p. 14.

(10)Zie bijv. J. FLO, "Skype moet onderzoekers toegang geven tot communicatie verdachte", De Juristenkrant 2016, afl. 337,

(4), 4; J. FLO, "Skype opnieuw veroordeeld voor belemmering strafonderzoek", De Juristenkrant 2016, afl. 359,

(1), 1 en 3.

(11)Zie bijv. L. KERZMANN, "L'affaire Yahoo! ou à qui s'adresse l'obligation de collaboration instaurée par l'article 46bis du Code d'instruction criminelle", (noot onder Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N, AC 2011, nr. 52), RDTI 2011, afl. 44,

(116), 121-122 ("La définition donnée par la Cour de cassation est extrêmement large et confère un grand pouvoir d'appréciation aux juges du fond, sans qu'il leur soit néanmoins permis d'étendre la notion à un point tel qu'une nouvelle incrimination soit indirectement créée"); S. ROYER, "Medewerkingsplicht verstrekker van een telecommunicatiedienst", (noot onder Antwerpen 27 oktober 2016), NjW 2016,

(928), 929 ("De correctionele rechtbank verheft die mogelijkheid tot een definitie en stelt da de activiteiten van Skype binnen die definitie vallen").

(12)J. KERKHOFS EN P. VAN LINTHOUT, Cybercrime, Brussel, Politeia, 2013, 351.

(13)Zie bijv. E. VALGAEREN, "Yahoo en Skype: gelijke kappen?", (noot onder Antwerpen 27 oktober 2016), Computerrecht 2017,

(40), 41-42.

(14)N. VANDEZANDE, "Yahoo! als operator of verstrekker", (noot onder Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N, ECLI:BE:CASS:2011:ARR.20110118.1), AM 2011, afl. 2,

(220), 223; C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, nrs. 454-455. Zie wat het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel betreft ook reeds de conclusie van procureur-generaal DE SWAEF voor het arrest van 18 januari 2011.

(15)C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, nrs. 300 en 459.

(16)Vgl. nr. 6, tweede paragraaf, in fine van de conclusie van procureur-generaal DE SWAEF voor Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N, AC 2011, nr. 52.

(17)Zie dienaangaande P. DEVISSCHER, "Commentaar bij art. 28 en 29 VWEU (oud art. 23-24 EG-Verdrag)" in R. STEENNOT, J. STUYCK, H. VANHEES, et al. (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, losbl. (5 februari 2014), (Art. 28-29 VWEU - 2), II.A.1.

(18)Vgl. HvJ 22 januari 2002, nr. C-390/99, Canal Satélite Digital SL, ro. 32.

(19)HvJ 10 december 1968, nr. C-7/68, Commissie t/ Italië, onder "Ten aanzien van het recht", B.1.

(20)HvJ 26 oktober 2006, nr. C-65/05, Commissie t/ Helleense Republiek, ro. 23 en 24 (in casu ging het om de kwalificatie van een computerspel).

(21)Verdrag van Boedapest betreffende de computercriminaliteit van 23 november 2001, goedgekeurd door Wet 3 augustus 2012, BS 21 november 2012, (hierna verkort geciteerd Cybercrime-Verdrag).

(22)Zie K. DE SCHEPPER EN F. VERBRUGGEN, "Ontsnappen space invaders aan onze pacmannen? De materiële en formele strafechtsmacht van België bij strafbare weigering van medewerking door elektronische dienstverleners", T.Strafr. 2013, afl. 3,

(143), 154-155, nr. 22; C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 299, p. 188.

(23)Council of Europe, Explanatory Report 23 november 2011 to the Convention on Cybercrime, European Treaty Series - No. 185, https://rm.coe.int/16800cce5b (consultatie 3 april 2018), nrs. 26 en 27.

(24)Dat de vordering ten aanzien van Yahoo! enkel op artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering betrekking had is daarbij irrelevant, gelet op het begrip "verstrekker van een elektronische communicatiedienst", dat in dat artikel dezelfde draagwijdte heeft als in de artikelen 88bis en 90quater van het Wetboek van Strafvordering (cf. supra nr. 14).

(25)Zie dienaangaande voor een en ander: J. KERKHOFS EN P. VAN LINTHOUT, Cybercrime, Brussel, Politeia, 2013, 340-347.

(26)Vgl. C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 455, en de verwijzing aldaar.

(27)Cf. supra voetnoot 22. PDF document ECLI:BE:CASS:2019:CONC.20190219.1 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190219.1 citeert: ECLI:BE:CASS:2011:ARR.20110118.1 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div