id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van Cassatie Conclusie van het Openbaar Ministerie van 26 april 2019 ECLI nr: ECLI:BE:CASS:2019:CONC.20190426.1 Rolnummer: F.15.0108.N Kamer: 1N - eerste kamer Rechtsgebied: Belastingrecht Invoerdatum: 2019-05-22 Raadplegingen: 254 - laatst gezien 2026-06-16 13:08 Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190426.1 Fiche Als commissionair wordt aangemerkt niet alleen hij die op eigen naam of onder firma voor rekening van een lastgever handelt, maar ook de tussenpersoon bij inkoop of de tussenpersoon bij verkoop, die in enigerlei hoedanigheid een op zijn naam gestelde factuur, debetnota of ander daarmee gelijkgesteld stuk respectievelijk van de verkoper ontvangt of aan de koper uitreikt
(1).
(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: BELASTING OVER DE TOEGEVOEGDE WAARDE Vrije woorden: Vastgoedproject - Promotiekosten grondaandeel - Aftrek van de voorbelasting - Gemengde belastingplichtige - Commissionair - Begrip Wettelijke bepalingen: Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde - 03-07-1969 - Art. 13 - 32 Link Justel databank 19690703-32 Tekst van de conclusie F.15.0108.N Conclusie van advocaat-generaal J. Van der Fraenen:
- Situering 1.
- Eiseres (voorheen NV Immolux) stelt een cassatieberoep in tegen een arrest dat op 9 september 2014 op verwijzing werd gewezen door het hof van beroep te Antwerpen. De feiten die aanleiding gaven tot dit BTW-geschil kunnen als volgt worden samengevat. Eiseres richt appartementsgebouwen op om deze met toepassing van BTW te verkopen. Met het oog op de realisatie van vastgoedprojecten heeft zij samen met de NV Immobiliën Oostduinkerke een vereniging in deelneming (thans stille handelsvennootschap) gesloten. De overeenkomst tot vereniging in deelneming bepaalt als volgt: "(...) Artikel
- De vereniging heeft tot doel het winstgevend realiseren van voormeld te bouwen of in aanbouw zijnde vastgoedprojecten samen met voornoemde grond. Artikel
- Voornoemde partijen gaan met ingang van heden een vereniging in deelneming aan waarbij de taken als volgt zullen worden verdeeld: • De grondeigenaar zal de gronden ter vrije beschikking stellen van de promotor; • Het totale concept van de projecten, de administratie, de technische begeleiding en de verkoop zal door de promotor gevoerd worden ten behoeve van de realisatie van deze onderscheiden vastgoedprojecten, zo qua grond als qua bouwwerken. Artikel
- De winsten en verliezen van deze vereniging in deelneming zullen onder partijen als volgt worden verdeeld: • voor het boekjaar
- Immobiliën Oostduinkerke NV als grondeigenaar zal (75%) vijf en zeventig procent van haar winst afstaan aan Immolux NV als promotor. • Voor de volgende boekjaren: De winstdeling vooropgesteld voor het boekjaar 1995 kan in gemeen en voorafgaandelijk overleg per boekjaar herzien worden." Bij notariële akte van 27 maart 2003 verzaakt de NV Immobiliën Oostduinkerke ten voordele van eiseres aan het recht van natrekking, en verleent zij aan deze laatste tevens de toelating tot het bouwen op haar gronden. Bij de individuele verkoop van appartementen en van het bijhorend grondaandeel, telkens in één onderhandse verkoopovereenkomst en nadien in één notariële akte werden de gebouwen verkocht door eiseres en de grondaandelen door NV Immobiliën Oostduinkerke. Eiseres heeft de kosten van de verkoopscommissies en de publiciteit die betrekking hebben op zowel de grond als op de constructies opgenomen in haar boekhouding en de op deze kosten geheven BTW volledig in aftrek gebracht, met inbegrip van de BTW geheven over de administratie- en managementkosten. 1.
- De BTW-administratie is het niet eens met deze handelswijze van de belastingplichtige en meent dat de publiciteitskosten, de commissies voor de makelaars en de administratie- en managementkosten niet alleen hebben gediend voor de aan BTW onderworpen verkoop van de appartementen/ opstallen door eiseres, maar ook voor de niet aan BTW onderworpen verkoop van de grondaandelen door de NV Immobiliën Oostduinkerke. De administratie meent m.a.w. dat de door eiseres betaalde BTW op de genoemde kosten maar gedeeltelijk in aftrek kan worden gebracht van de door haar geïnde BTW op de gebouwde opstallen (toepassing algemeen verhoudingsgetal - artikel 46 WBTW). (...)
- Bespreking van het enig middel 2.
- Het enige cassatiemiddel van eiseres verwijt aan de appelrechters dat zij de artikelen 149 Gw. en de artikelen 1134, 1318, 1319, 1320 en 1322 B.W. hebben geschonden. Tevens wordt de schending aangevoerd van de artikelen 13, 20 en 46, §1, WBTW. Eiseres komt op tegen de beslissing van het bestreden arrest dat zij in eigen naam optrad voor rekening van de NV Immobiliën Oostduinkerke. Zij laat gelden dat zij niet in eigen naam en voor rekening van de NV Immobiliën Oostduinkerke de grondaandelen heeft verkocht, zodat zij niet als een commissionair in de zin van de artikelen 13 en 20 WBTW kon worden gekwalificeerd en derhalve niet kan beschouwd worden als een gemengde belastingplichtige in de zin van artikel 46 WBTW. 2.
- Zowel de redenering van de appelrechters als deze van de administratie is gesteund op het uitgangspunt dat eiseres een verkoopscommissionair zou zijn van de NV Immobiliën Oostduinkerke wat de gronden betreft. Dit standpunt lijkt mij echter niet overtuigend. 2.
- Krachtens artikel 13, §1, WBTW wordt de verkoopscommissionair aangemerkt als verkoper, en ten opzichte van zijn lastgever, als koper van het goed dat door zijn toedoen wordt verkocht. Artikel 13, §2, WBTW geeft een juridische omschrijving van het begrip commissionair: als commissionair wordt aangemerkt niet alleen hij die op eigen naam of onder firma voor rekening van een lastgever handelt, maar ook de tussenpersoon bij inkoop of de tussenpersoon bij verkoop, die in enigerlei hoedanigheid een op zijn naam gestelde factuur, debetnota of ander daarmee gelijkgesteld stuk respectievelijk van de verkoper ontvangt of aan de koper uitreikt. Verkoopscommissionair in de zin van het WBTW is derhalve: • degene die op eigen naam of onder een firma maar voor rekening van een ander goederen verkoopt; het betreft hier dus de klassieke "commissionair", zijnde iemand die handelt in opdracht en voor rekening van een ander, wiens naam echter ten aanzien van de derden met wie wordt gehandeld, niet wordt vernoemd; • bij uitbreiding ook om het even welke tussenpersoon die op zijn naam een factuur, debetnota of ander stuk aan de koper uitreikt
(1)
(2). 2.
- Eiseres is m.i. evenwel geen verkoopcommissionair wat betreft de verkoop van de gronden. Zij heeft de gronden niet in eigen naam verkocht. De NV Immobiliën Oostduinkerke verscheen immers zelf bij de verkoopsovereenkomsten en -aktes van de appartementen en ondertekende deze als verkoper van de grondaandelen. Eiseres heeft ook nooit een factuur, debetnota of wat dan ook uitgereikt aan de kopers voor wat betreft de gronden. De appelrechters leiden hun conclusie dat eiseres een "verkoopscommissionair" is in de zin van artikel 13, §2, WBTW af uit het feit dat zij heeft ingestaan voor de volledige commercialisatie van de appartementen inclusief de grondaandelen: zij heeft publiciteit gemaakt, makelaars ingeschakeld enz. Dit volstaat m.i. echter niet om eiseres als "verkoopscommissionair" van de grond(aandelen) aan te merken. Daarvoor dient men ofwel de grond in eigen naam maar voor rekening van een ander te verkopen, ofwel een factuur of debetnota uit te reiken aan de koper met betrekking tot de grond. Dit is hier echter niet het geval. Door te oordelen dat eiseres moet worden beschouwd als een verkoopscommissionair met betrekking tot de grond/grondaandelen zodat een deel van haar omzet betrekking heeft op van BTW vrijgestelde handelingen en zij als gemengde belastingplichtige geen recht heeft op volledige aftrek van de voorbelasting, terwijl uit de vaststellingen van het arrest blijkt dat eiseres bij de verkoop van de grond/grondaandelen niet in eigen naam en voor rekening van de NV Immobiliën Oostduinkerke optrad en zij met betrekking tot de grond/grondaandelen evenmin aan de kopers een factuur, debetnota of enig ander stuk uitreikte, verantwoorden de appelrechters m.i. hun beslissing niet naar recht. Het middel komt mij gegrond voor.
- Besluit: Vernietiging _______________
(1)Zie ook Cass. 15 maart 2013, AR F.11.0145.N ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130315.3, AC 2013, nr. 187, ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130315.1. Uw Hof heeft in dit arrest dat betrekking had op de commissionair bij dienstverrichtingen, geoordeeld dat de uitbreiding van de commissionairsfictie tot "tussenpersonen" beperkend moet worden geïnterpreteerd. De tussenpersoon moet zelf effectief optreden als dienstverrichter.
(2)De commissionairsfictie kan ook niet worden uitgebreid tot tussenpersonen die louter doorfactureren. De omstandigheid dat een andere partij dan degene aan wie de prestatie werd verricht de factuur betaalt, is niet voldoende voor de BTW-fictie. Ook een loutere terugbetaling van kosten hetgeen impliceert dat de zgn. "commissionair" niet wordt vergoed voor zijn prestatie, is onvoldoende om onder de werking van de commissionairsfictie te vallen. Zie hierover J. VAN MOORSEL, "De Belgische commissionairsfictie onder vuur" (noot onder Cass. 15 maart 2013), AFT, 2013,
(44), 51-52. PDF document ECLI:BE:CASS:2019:CONC.20190426.1 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190426.1 citeert: ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130315.1 ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130315.3 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div