V. contra H.

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: BETEKENINGEN EN KENNISGEVINGEN - ALGEMEEN Vrije woorden: Betekening van een beslissing aan het parket - Beoordeling door de rechter - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 40, tweede en vierde lid Algemeen rechtsbeginsel Thesaurus CAS: RECHTSBEGINSELEN (ALGEMENE) Vrije woorden: Recht van verdediging - Betekening van een beslissing aan het parket - Beoordeling door de rechter - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 40, tweede en vierde lid Thesaurus CAS: RECHT VAN VERDEDIGING - ALGEMEEN Vrije woorden: Betekening van een beslissing aan het parket - Beoordeling door de rechter - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 40, tweede en vierde lid Algemeen rechtsbeginsel Fiche 4 Bij gebreke hieraan is de betekening aan het parket ongedaan en kan zij geen termijn voor een rechtsmiddel doen lopen

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: BETEKENINGEN EN KENNISGEVINGEN - ALGEMEEN Vrije woorden: Betekening aan het parket - Gebrek - Gevolg Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 40, vierde lid Fiches 5 - 6 De rechter gaat na in het licht van de feitelijke omstandigheden van de zaak of deze partij redelijke stappen heeft gezet om deze woon- of verblijfplaats te achterhalen

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: RECHTBANKEN - BURGERLIJKE ZAKEN - Algemeen Vrije woorden: Betekening aan het parket - Beoordeling door de rechter - Wijze Thesaurus CAS: BETEKENINGEN EN KENNISGEVINGEN - ALGEMEEN Vrije woorden: Betekening aan het parket - Beoordeling door de rechter - Wijze Tekst van de conclusie C.18.0547.N Conclusie van advocaat-generaal A. Van Ingelgem: I. SITUERING

1. In het kader van een betwisting m.b.t. het ouderlijk gezag en het verblijf van de minderjarige dochter van partijen (en van enkele financiële aspecten) werd het in hoofde van eiser bij verstek gewezen vonnis (van 27 juni 2014) op 4 september 2014 aan de procureur des Konings betekend (nadat ook de dagvaarding - bij gebrek aan gekende woon- of verblijfplaats van eiser in België of in het buitenland - reeds d.d. 8 april 2014 op gelijkaardige wijze was betekend).
2. Tegen dit vonnis tekende eiser op 2 maart 2018 hoger beroep aan dat door de bestreden beslissing onontvankelijk (niet toelaatbaar) werd verklaard wegens laattijdigheid.
3. In zijn enig middel verwijt eiser deze beslissing - door de betekening van het verstekvonnis aan de procureur des Konings als geldig te beschouwen, zonder evenwel vastgesteld te hebben dat verweerster op het moment van de betekening ervan de nodige stappen heeft gezet om de woon- of verblijfplaats van eiser te achterhalen - de artikelen 40, tweede lid, (zoals van toepassing vóór de wijziging door de wet van 19 oktober 2015) en 1051, eerste lid, Ger. W. te hebben geschonden en het algemeen rechtsbeginsel houdende het recht van verdediging te hebben miskend.
4. Uit het door hem voor de appelrechter bijgebrachte attest van de gemeente Sint-Michielsgestel blijkt dat eiser vanaf 12 maart 2014 ingeschreven was op het daarin vermelde adres te Nederland, en nadien opeenvolgend op verschillende adressen in Nederland. Voordien en minstens vanaf 24 december 2002 wordt vermeld dat het adres onbekend is. II. BESPREKING VAN HET MIDDEL.
5. Krachtens het van toepassing zijnde artikel 40, tweede lid, Ger. W. betekent de gerechtsdeurwaarder t.a.v. hen die in België noch in het buitenland een gekende woonplaats, verblijfplaats of gekozen woonplaats hebben, het afschrift van de akte aan de procureur des Konings in wiens rechtsgebied de rechter die van de vordering kennis moet nemen of heeft genomen, zitting houdt.
6. Volgens artikel 40, vierde lid, Ger. W. is de betekening in het buitenland of aan de procureur des Konings ongedaan, indien de partij, op wier verzoek zij is verricht, de woonplaats of de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, in België, of in voorkomend geval, in het buitenland kende.
7. Reeds in zijn arresten van 29 april 2009 en 4 november 2009 preciseerde uw Hof

(1)dat de betekening aan de procureur des Konings onbestaande is wanneer de partij op wier verzoek zij werd verricht de woon- of verblijfplaats kende of had moeten kennen van degene aan wie betekend wordt. De rechter onderzoekt deze kwestie in het licht van de feitelijke gegevens die eigen zijn aan de zaak. 4. Dit betekent dat degene die laat betekenen een zekere onderzoeksplicht heeft

(2). De rechter moet dus met de omstandigheden eigen aan de zaak rekening houden en tegelijk nagaan of aan die onderzoeksplicht werd voldaan door degene die betekent. 5. De betekening aan de procureur des Konings, waarbij de kopie van het exploot niet in handen van de bestemmeling komt, kan dan ook slechts worden toegelaten in zoverre degene die overgaat tot betekening loyaal de nodige onderzoekingen heeft gedaan om de woon- of verblijfplaats van degene aan wie betekend moet worden te kennen

(3). 6. Weliswaar heeft uw Hof daarenboven tevens aangenomen dat er voor de partij die van woonplaats verandert een meldingsplicht is. In zijn arrest van 22 mei 1980 besliste uw Hof dat naar recht verantwoord is de beslissing dat de betekening aan de procureur des Konings regelmatig is, als de rechter vaststelt dat de woonplaats van degene aan wie betekend wordt in België niet bekend was en dat zulks aan diens eigen nalatigheid te wijten was

(4). De rechtsleer kadert deze meldingsplicht in de verplichting tot loyauteit en diligentie

(5). 7. In het licht van deze benadering oordeelde uw Hof

(6)dat de betekening aan de procureur des Konings onbestaande is wanneer de partij op wier verzoek zij werd verricht de woonplaats, de verblijfplaats of de gekozen woonplaats in België of in het buitenland van degene aan wie betekend wordt kende of had moeten kennen; de rechter gaat in het licht van de feitelijke omstandigheden van de zaak na of deze partij redelijke stappen heeft gezet om deze woon- of verblijfplaats te achterhalen. 8. In zoverre de betekening aan de procureur des Konings een ultieme remedie is

(7), een fictieve wijze van betekening die uitzonderlijk moet blijven en slechts als laatste uitweg mag fungeren

(8), mag deze betekeningswijze dan ook niet worden aanvaard wanneer blijkt dat de partij op wier verzoek zij is geschied niet een minimum aan opzoekingen en nazicht heeft uitgevoerd om de woonplaats, de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van de geadresseerde te achterhalen, hetzij deze welke van een normaal naarstige partij mogen worden verwacht

(9). 9. Met zijn arrest van 9 januari 2014

(10)bevestigde het Hof het (duidelijk) standpunt dat de ongedaanverklaring waarvan sprake in artikel 40, vierde lid, Ger. W. onderworpen is aan de nietigheidsregeling van het Gerechtelijk Wetboek en gedekt kan worden overeenkomstig artikel 867 van dat wetboek wanneer uit de gedingstukken blijkt dat de betekening het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt. 10. De nietigheidssanctie vindt aldus ook toepassing wanneer de betekenende partij de woon- of verblijfplaats behoorde te kennen. Deze zogenaamde "normatieve kennis" hangt af van de concrete omstandigheden en impliceert in de regel een onderzoeksplicht. De kennis van de woon- of verblijfplaats wordt afgeleid uit de ter zake dienende feitelijke elementen

(11). 11. Een geldige betekening aan het parket vereist alzo dat de partij die laat betekenen te goeder trouw is in het trachten te lokaliseren van de bestemmeling, zonder dat van de betekenende partij evenwel het onmogelijke wordt gevergd. De zorgvuldigheidsplicht van de partij die aan het parket laat betekenen vereist in die context aldus dat zij kan aantonen dat zij alle nuttige opzoekingen heeft verricht met het oog op het achterhalen van de woon- of verblijfsplaats

(12). 12. In zoverre de betekenende partij bij de betekening aan het parket aldus redelijke inspanningen tot onderzoek dient te leveren, rust op haar derhalve een loyauteitsplicht die steun vindt in het algemeen rechtsbeginsel betreffende de eerbiediging van de rechten van verdediging

(13). Als zodanig maakt een betekening een rechtsmisbruik uit wanneer zij verricht wordt met miskenning van het recht van verdediging, en zal zij daarom geen rechtsgevolgen mogen sorteren

(14). De gevolgen van een betekening zijn m.a.w. afhankelijk van de eerbiediging van de rechten van verdediging. Als dusdanig kan loyauteit worden beschouwd als één van de fundamenten van het eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM

(15). Maar ook in de toepassing van het gemeenschapsrecht komt deze loyauteitsplicht tot uiting

(16). 13. Waar de partij die tot een betekening van een beslissing aan het parket overgaat, aldus alle in redelijkheid mogelijke stappen moet hebben ondernomen om de woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats van de verweerder te vinden en deze van de beslissing te informeren, en één en ander door de rechter wordt nagegaan, onverminderd de eventuele meldingsplicht van de verweerder, komt het mij voor (er ook rekening mee houdend dat het de bedoeling is om het risico van misbruik te vermijden dat door deze fictieve betekening kan ontstaan) dat verweerster in het kader van de vereiste redelijke onderzoeksplicht in hoofde van de betekenende partij in dit (nieuwe) stadium van de procedure en deze stand van het geding niet aan haar zorgvuldigheidsplicht i.v.m. het aantonen van het verrichten van alle nuttige opzoekingen met het oog op het achterhalen van de woon- of verblijfplaats van eiser (via de beschikbare publieke informatiekanalen en officiële instanties) heeft voldaan, en dat bij gebreke hieraan de betekening aan het parket derhalve geen termijn voor een rechtsmiddel doet lopen

(17). 14. Het enig middel lijkt mij dan ook gegrond in de mate dat de appelrechter zijn beslissing - in het raam van de afweging van (on)zorgvuldigheden op basis van de feitelijke en concrete omstandigheden - niet naar recht verantwoordt. III. CONCLUSIE: VERNIETIGING. ________________________

(1)Cass. 4 november 2009, AR P.09.0972.F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091104.4, AC 2009, nr. 640; Cass. 29 april 2009, AR P.09.0107.F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090429.3, AC 2009, nr. 285.

(2)D. SCHEERS, Woonplaatswijziging tijdens de procedure, TBBR 2000,

(675), 678; zie tevens m.b.t. tot hoger beroep P. VANLERSBERGHE, Adreswijziging en opzoekingsplicht van de initiatiefnemende partij, RABG 2005, 258.

(3)A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de Droit, d'Economie et de Sciences sociales de Liège, 1985, 202, nr. 241.

(4)Cass. 22 mei 1980, AC 1979-80, nr. 598; zie ook i.v.m. die meldingsplicht: Cass. 1 februari 1982, AC 1981-82, nr. 328; Cass. 3 juni 1988, AR 5577, AC 1987-88, nr. 608; Cass. 21 juni 2001, AR C.00.0037.F ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010621.20, AC 2001, nr. 387.

(5)D. SCHEERS, Woonplaatswijziging tijdens de procedure, TBBR 2000,

(675), 676-677.

(6)Cass. 7 november 2014, AR C.13.0058.N ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20141107.1, AC 2014, nr. 677, met concl. van advocaat-generaal Vandewal.

(7)A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Fac.Dr.Liège, 1987, 202, nr. 241.

(8)T. TOREMANS, De nietigheid van de betekening aan de procureur des Konings wegens kennis van de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde, RW 2013-14, afl. 5, 163, nr. 1.

(9)E. LEROY, Repenser le formalisme, noot onder Cass. 19 april 2002, RCJB 2003, afl. 2, (325-372), 338.

(10)Cass. 9 januari 2014, AR C.12.0370.N ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140109.5, AC 2014, nr. 13, met concl. van procureur-generaal J.F. Leclercq.

(11)Zie o.a. Cass. 29 april 2009, AR P.09.0107.F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090429.3, AC 2009, nr. 285; Cass. 4 november 2009, AR P.09.0972.F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091104.4, AC 2009, nr. 640, en RABG 2010, 425, met noot F. VAN VOLSEM, 427-436.

(12)T. TOREMANS, De nietigheid van de betekening aan de procureur des Konings wegens kennis van woon- of verblijfplaats van de geadresseerde, RW 2013-14, afl. 5, (163-169), 163 en 164, nrs. 2 en 3.

(13)E. LEROY, Repenser le formalisme, noot onder Cass. 19 april 2002, RCJB 2003, afl. 2, (325-372), 356.

(14)Zie o.a. Cass. 19 juni 1992, AR 7878, AC 1991-82, nr. 552, met concl. van advocaat-generaal De Swaef; Cass. 15 november 2000, AR P.00.1357.F ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20001115.12, AC 2000, nr. 626.

(15)E. LEROY, Repenser le formalisme, RCJB 2003, afl. 2, (325-372), 358 en 359-362.

(16)Het dwingende vereiste dat een onevenredige beperking van de rechten van verdediging moet worden vermeden, vindt hier uitdrukking in de regel die is neergelegd in artikel 26, tweede lid, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), volgens welke een gerecht verplicht is zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan.

(17)Cass. 8 oktober 2015, AR C.12.0565.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151008.5, AC 2015, nr. 588, met concl. van procureur-generaal J.F. Leclercq. PDF document ECLI:BE:CASS:2019:CONC.20191121.1N.7 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191121.1N.7 citeert: ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20001115.12 ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010621.20 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090429.3 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091104.4 ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140109.5 ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20141107.1 ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151008.5 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div