S. contra B.

(1).

(1)Voir les concl. du MP. Thésaurus Cassation: ACTION CIVILE Mots libres: Titre préliminaire du Code de procédure pénale, article 4, alinéa 1er - Action publique devant le juge pénal - Action civile pendante devant le juge civil - Poursuite - Conditions Texte de la décision N° C.18.0413.F 1. K. S., 2. BEST MEDICAL BELGIUM Inc., société de droit américain, dont le siège est établi à Springfield (États-Unis d'Amérique), Fullerton Road, 7643, demandeurs en cassation, représentés par Maître Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Anvers, Amerikalei, 187/302, où il est fait élection de domicile, contre Francis BRINGARD, avocat, curateur à la faillite de la société anonyme Best Medical Belgium, défendeur en cassation, représenté par Maître Paul Alain Foriers, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, avenue Louise, 149, où il est fait élection de domicile. I. La procédure devant la Cour Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 6 mars 2018 par la cour d'appel de Mons. Le 23 décembre 2019, l'avocat général Philippe de Koster a déposé des conclusions au greffe. Le conseiller Michel Lemal a fait rapport et l'avocat général Philippe de Koster a été entendu en ses conclusions. II. Le moyen de cassation Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, les demandeurs présentent un moyen. III. La décision de la Cour Sur le moyen : Conformément à l'article 4, alinéa 1er, du Titre préliminaire du Code de procédure pénale, lorsque l'action civile n'est pas poursuivie devant le même juge simultanément à l'action publique, son exercice en est suspendu tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique, intentée avant ou pendant l'exercice de l'action civile, pour autant qu'il existe un risque de contradiction entre les décisions du juge pénal et du juge civil et sans préjudice des exceptions expressément prévues par la loi. L'arrêt énonce qu'« il convient [...] de vérifier concrètement dans quelle mesure l'instruction pénale concerne les mêmes faits et pourrait avoir une incidence sur le sort de l'action civile » et considère, en ce qui concerne l'action en comblement de passif dirigée contre les demandeurs, que, si « [ceux-ci] considèrent que la faute grave et caractérisée qui est invoquée coïncide avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale, en réalité, cette coïncidence n'exclut pas qu'un même fait puisse être constitutif d'une faute au sens de l'article 530 du Code des sociétés alors même qu'il résisterait à la qualification pénale », qu'« une décision prise par les administrateurs pourrait dans un contexte donné être constitutive d'une faute au sens de l'article 530 [précité], peu importe qu'elle soit également constitutive d'une infraction » et qu'« il convient d'examiner chacune des trois opérations litigieuses ». S'agissant de la première opération relative à « un prêt de 5.500.000 euros à la société Best Theratronics Ltd », il constate que « l'enquête pénale porte [...] sur la légitimité de ces transferts de fonds et sur l'existence éventuelle d'une fraude au préjudice de [la société faillie], notamment parce que le bénéficiaire du prêt n'est pas l'emprunteur identifié ». Il considère que « le fait de consentir un prêt de 5.500.000 euros, épuisant de la sorte près de la moitié du capital social, alors qu'il s'agit d'une entreprise en difficulté, qui vient d'être recapitalisée pour mener à bien une restructuration, n'est pas une décision qu'un dirigeant normalement prudent et raisonnable aurait adoptée », que « le curateur a souligné, sans être démenti, qu'une telle décision aurait le cas échéant pu être conçue dans un contexte de prêt à une société ‘soutenante', mais rien n'a été démontré en l'espèce », que « l'analyse stratégique transmise par la [société faillie] aux administrateurs provisoires le 24 janvier 2012 démontre que cette opération ne s'inscrivait pas dans le plan initial lors de la reprise », que, « de même, les prévisions financières n'en font pas davantage mention », « la pièce 6 b révèl[ant] que cette opération n'est absolument pas intégrée dans le plan de départ », que, « d'ailleurs, le conseil d'entreprise qui s'était réuni avant l'opération litigieuse, soit le 8 mars 2011, n'en fait aucune mention », que, « par contre, [l]e procès-verbal [du 8 mars 2011] témoigne des demandes du réviseur [...] : soulignant que la situation financière de l'entreprise est difficile, il précise qu'il est nécessaire d'augmenter le capital, de façon à ce que la société se retrouve avec des fonds propres d'environ 10 à 11 millions d'euros », que, « dans ce contexte, eu égard aux besoins de fonds propres et de trésorerie de la société [faillie], le prêt consenti à une société sœur du groupe, sans retour de soutien, n'est pas une option raisonnable », que « cette opération a incontestablement creusé un trou de 5.500.000 euros dans la trésorerie de la société [faillie] », qu'« elle en avait pourtant besoin, de son aveu même ». Il déduit de ces énonciations que, « quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, ce prêt est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs ». S'agissant des deuxième et troisième opérations portant sur l'achat de deux cyclotrons ayant donné lieu au paiement de 1.420.133,10 euros pour le premier et 2.736.133,10 euros pour le second, l'arrêt constate que « l'enquête pénale porte [...] sur la réalité de ces contrats, compte tenu des dates des commandes et versements, sachant que le site de Fleurus n'était pas en état de recevoir les deux cyclotrons ». Après avoir relevé que, « lors de la reprise de Nordion par [la société faillie], l'achat de cyclotron était évoqué » et avoir énuméré les exigences indiquées par l'A.F.C.N. sur ce point, il considère qu'« il en résulte qu'avant de commander les cyclotrons, des démarches essentielles devaient être menées par le nouvel exploitant », que « ces informations sont contenues dans un rapport d'une réunion du 30 mars 2011, et [qu']il n'est pas démontré que les démarches aient été entamées ou a fortiori aient abouti avant l'achat du premier cyclotron », qu'« au contraire, la commande du cyclotron est datée du 11 avril 2011 alors que les pièces [qu'il cite] démontrent que les renseignements pour obtenir l'autorisation d'exploiter un nouveau cyclotron ont été demandées après l'achat, soit le 13 avril 2011 », qu'« il ne paraît pas prudent et raisonnable de commander un tel appareil sans avoir, préalablement, examiné de manière précise toutes les formalités à accomplir et vérifié les autorisations administratives qui seraient exigées », que « ces informations ne sont effectivement données par l'A.F.C.N. que le 20 avril 2011, au cours d'une réunion de travail, soit une semaine après la commande », que, « dans un tel contexte, et compte tenu des difficultés financières préexistantes de la société, le fait de commander une machine pour un budget aussi important sans s'être préalablement assuré, voire simplement informé de la faisabilité du projet, constitue, dans les circonstances de l'espèce, une décision fautive », que, « d'ailleurs, aucun plan financier établi avant la procédure de réorganisation judiciaire ne détaille l'amortissement et les retours sur investissements espérés de cette acquisition », que, « si un redémarrage d'entreprise suppose parfois qu'un nouvel investissement soit consenti, pour moderniser l'outil, pour diminuer les coûts de production, pour développer d'autres produits ou de nouveaux marchés, une telle décision doit nécessairement être réfléchie et budgétée », qu'« or, aucune des pièces remises par les [demandeurs] ne permet de vérifier que ce travail d'étude préalable a été adéquatement mené ». Il déduit de ces énonciations que, « quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, cette commande est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs ». S'agissant de l'achat du second cyclotron, il considère que « le fait de commander une nouvelle machine, d'un coût encore plus important que la première, dans les mêmes circonstances (absence d'autorisation préalable de l'A.F.C.N., absence de budget préalable et de plan financier acceptable) est, pour les mêmes motifs, gravement fautif dans le chef d'un dirigeant normalement prudent et diligent », qu'en outre, « cette dernière opération a pour effet de priver totalement la société de ses dernières liquidités alors que la situation financière était, en août 2011, gravement détériorée et que le climat social montait en tensions », qu'« elle s'explique d'autant moins que la première machine n'avait pas encore été livrée et qu'aucune idée des conséquences pratiques de cet investissement n'était possible ». Il déduit de ces énonciations que, « quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, cette commande est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs ». Par ces considérations d'où il suit qu'il n'existe, compte tenu des fautes retenues à charge des demandeurs, aucun risque de contradiction entre la décision du juge pénal et celle du juge civil, l'arrêt justifie légalement sa décision de refuser de surseoir à statuer. Le moyen ne peut être accueilli. Par ces motifs, La Cour Rejette le pourvoi ; Condamne les demandeurs aux dépens. Les dépens taxés à la somme de mille cent treize euros quarante-six centimes envers les parties demanderesses, y compris la somme de quarante euros au profit du Fonds budgétaire relatif à l'aide juridique de deuxième ligne. Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Mireille Delange, les conseillers Michel Lemal, Marie-Claire Ernotte, Ariane Jacquemin et Marielle Moris, et prononcé en audience publique du dix janvier deux mille vingt par le président de section Mireille Delange, en présence de l'avocat général Philippe de Koster, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont. _____________________________ Requête REQUÊTE EN CASSATION POUR: 1. S. K., 2. La société de droit américain BEST MEDICAL BELGIUM Inc, dont le siège social est établi à 7643 Fullerton Road, 22153 Springfield - Commonwealth of Virginia, USA (Etats Unis d'Amérique), demandeurs en cassation, assistés et représentés par Me. Johan VERBIST, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à 2000 Anvers, Amerikalei 187/302, chez qui il est fait élection de domicile, CONTRE : Maître BRINGARD Francis, avocat, curateur à la faillite de la SA BEST MEDICAL BELGIUM, inscrite à la BCE sous le numéro 0441.778.877, désigné à cette fonction par jugement du 14 mai 2012, défendeur en cassation. * * * A Messieurs les Premier Président et Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers composant la Cour de cassation de Belgique, Messieurs, Mesdames, Les demandeurs ont l'honneur de déférer à votre censure l'arrêt rendu en cette cause par la quatorzième chambre de la Cour d'appel de Mons en date du 6 mars 2018 (numéro du rôle : 2016/RG/113 2016/RG/115). Pour ce qui concerne les faits et les antécédents de la procédure, les demandeurs se réfèrent à l'exposé que en est fait dans l'arrêt attaqué, sous le titre « 1. Les faits et antécédents de la procédure », pages 3-6. UNIQUE MOYEN DE CASSATION Disposition légale violée  Article 4, alinéa 1er, de la loi du 17 avril 1878 contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale (dans sa version aussi bien avant qu'après sa modification par l'article 14 de la loi du 8 juin 2017). Décisions et motifs critiqués L'arrêt déclare l'appel formé par les demandeurs non fondé et confirme le jugement dont appel en ce qu'il a dit pour droit que les demandeurs avaient commis des fautes graves et caractérisées au sens de l'article 530 du Code des sociétés et en ce qu'il a condamné les demandeurs solidairement à payer au défendeur qq. la somme provisionnelle de 9.715.901,00 EUR, à majorer des intérêts judiciaires, de type moratoire, aux taux légaux successifs applicables à partir du 9 mars 2013 et jusqu'à parfait paiement, et au paiement des dépens. Il rejette à cet égard la demande de surséance à statuer que les demandeurs avaient formulée sur la base du principe « le criminel tient le civil en état » (l'article 4 du Titre Préliminaire du Code de procédure pénale). Il fonde ce rejet sur les motifs suivants : « 1. Quant à la surséance à statuer 1. Devant les premiers juges, les parties appelantes ont demandé qu'il soit sursis à statuer sur la demande en raison d'une enquête pénale en cours. Le jugement dont appel n'a pas fait droit à leur demande de surséance. 2. L'article 4 du Code d'instruction criminelle dispose que «l'action civile peut être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que l'action publique. Elle peut aussi l'être séparément ; dans ce cas, l'exercice en est suspendu tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique, intentée avant ou pendant la poursuite de l'action civile». Cette disposition se justifie par l'autorité de chose jugée du jugement pénal sur les points qui sont communs à l'action civile et à l'action publique (Cass., 23 mars 1992, Pas., 1992, I, p. 664). Elle vise à éviter «dés contradictions possibles entre les décisions rendues par les juridictions pénales et civiles» (R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, p. 655, n°1794). L'existence d'un risque de contradiction entre les jugements, qui entraîne l'obligation pour le juge civil de surseoir à statuer, suppose que le juge civil soit amené à statuer sur des points identiques à ceux dont est saisi le juge pénal (R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, p. 654, n°1794). L'indication selon laquelle la règle «le criminel tient le civil en l'état» n'est, en principe, pas applicable en matière de faillite est généralement motivée par le fait que, dans le cadre de la faillite, les opérations doivent se poursuivre sans pouvoir être suspendues par les informations ou instructions pénales (cf. notamment I. VEROUGSTRAETE et consorts, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, éd, 2011, n°4.3.4.4 ; Cl. PARMENTIER, la responsabilité des dirigeants d'entreprises en cas de faillite, R.D.C 1986, pp. 778-779 ; Traité Pratique de Droit Commercial, Traité Pratique de Droit Commercial, T.II,, 1ère éd., p. 513 ; cf. également la jurisprudence citée par ces auteurs). 3. La société de droit canadien BEST THERATRONICS Ltd rappelle que l'article 4 précité est d'ordre public et oblige le juge à surseoir à statuer si les conditions en sont remplies. Elle soutient que l'appréciation de la doctrine et la jurisprudence précitées valent principalement pour ce qui concerne la déclaration de faillite, entraînant le dessaisissement et les mesures urgentes précisées par la loi sur les faillites, mais qu'aucun principe général de droit ne permet de considérer que le droit de la faillite serait d'ordre public et mériterait en soi un régime particulier. Ainsi, les actions de fond menées par le curateur, surtout à l'égard de tiers, ne bénéficient pas de l'exception. La loi sur les faillites est cependant dérogatoire à de nombreuses règles du Code judiciaire, notamment en matière de recours, et même sans précision légale, il est admis que cette procédure est par essence différente dès lors que l'ordre public ou à tout le moins l'intérêt général sont enjeu. En d'autres matières, la Cour de cassation a admis la nature spécifique de la procédure de faillite et l'urgence qu'elle commande (Cass. 29 janvier 2004, R.W., 2005-2006, 1317.) Parmi les décisions citées par les appelants, certaines s'appliquent d'ailleurs à l'action en comblement de passif. En application de ces principes, la cour estime qu'elle doit apprécier avec prudence si les conditions de l'article 4 du Code d'instruction criminelle s'appliquent et, dans l'affirmative, elle doit vérifier si l'instruction pénale est de nature à compromettre la clôture rapide de la procédure de faillite (Voyez I.VEROUGSTRAETE et consorts, n°4.3.4.4). 4. En l'espèce, la cour constate qu'une instruction est en cours et qu'elle n'est pas clôturée à ce jour (voyez pièce 7 du dossier de BEST THERATRONICS Ltd). L'action publique a été intentée, devant des juridictions belges, et elle vise les mêmes parties. Il convient dès lors de vérifier, concrètement, dans quelle mesure l'instruction pénale concerne les mêmes faits et pourrait avoir une incidence sur le sort de l'action civile. Cette appréciation est indissociable d'une appréciation au fond. Concrètement, dans le dossier qui est soumis à la cour, cette appréciation est nécessairement différente selon les parties en cause et selon le fondement de l'action civile invoqué par la curatelle. 2. L'action en comblement de passif dirigée contre la société de droit américain BEST MEDICAL BELGIUM INC. et Monsieur S.. 1. La curatelle poursuit la condamnation des administrateurs de la SA BEST MEDICAL BELGIUM pour avoir commis des fautes graves et caractérisées ayant conduit à la faillite. Ces fautes graves et caractérisées consistent dans le fait d'avoir consenti les trois opérations litigieuses, sans plan financier précis, sans calcul des retombées économiques des choix posés, alors que les 13.000.000 EUR apportés pour consolider le capital par les anciens actionnaires avait pour but de mener la restructuration à terme, en particulier pour couvrir les frais de la dépollution du site et des licenciements envisagés. Compte tenu de la situation financière critique, les choix posés ont obéré la trésorerie dans les six mois de l'arrivée de ces administrateurs, tous les paiements ayant été effectués au profit direct ou indirect des administrateurs ou de sociétés du groupe BEST MEDICAL, au détriment de la société belge dont les finances sont rapidement devenues gravement déficitaires. Outre la demande de surséance, les administrateurs Monsieur S. et la société de droit américain BEST MEDICAL BELGIUM INC. estiment que l'appréciation du juge, qui doit demeurer marginale, doit être faite au jour où les décisions ont été prises. Or, à ce moment, la société était déjà en difficulté. Les opérations s'inscrivaient dans le cadre d'un plan de relance sérieux et pendant une année, la société a continué à fonctionner sans difficultés. Seuls des éléments extérieurs, tels que le retrait de l'IRE pour la dépollution du site, ou l'absence de coopération du personnel, ont bouleversé l'équilibre initial. 2. Le curateur se fonde sur l'article 530 du Code des sociétés, selon lequel « En cas de faillite de la société et d'insuffisance de l'actif et s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout administrateur ou ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, peuvent être déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l'insuffisance d'actif L'action est recevable de la part tant des curateurs que des créanciers lésés. (...) » La faute grave est celle qu'un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n'aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société. Elle est caractérisée en ce que l'acte incriminé doit pouvoir être perçu comme gravement fautif par tout homme raisonnable : « Celle qui est voisine du dol sans s'identifier avec le dol. La faute grave est celle, dans ce contexte, qu'un dirigeant raisonnablement diligent et prudent n 'aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société (I. Verougstraete et consorts, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, 2011, n° 1009). La faute doit également être caractérisée en ce sens que « le juge ne tiendra compte que de la faute incontestable (...). La faute doit donc être nettement marquée, qu'il s'agisse d'une faute de gestion classique, d'une violation de la loi ou des statuts » (I. Verougstraete, o.c., n° 1062). Il est pour le surplus seulement requis que la faute ait contribué à la faillite: cette expression indique qu'il faut un lien entre la faute et la faillite mais révèle qu'il n'est pas nécessaire que la faute soit l'unique cause de la faillite. Le juge (...) peut se contenter de constater que la faute est une des couses de la faillite, sans qu'elle n'en soit nécessairement la cause immédiate (I. Verougstraete, o.c., n° 988). 3. Les parties appelantes considèrent que la faute grave et caractérisée qui est invoquée coïncide avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale. En réalité, cette coïncidence n'exclut pas qu'un même fait puisse être constitutif d'une faute au sens de l'article 530 du Code des sociétés, alors même qu'il résisterait à la qualification pénale. Une décision prise par les administrateurs pourrait, dans un contexte donné, être constitutive d'une faute au sens de l'article 530 du Code des sociétés, peu importe qu'elle soit également constitutive d'une infraction. En l'espèce, il convient d'examiner chacune des trois opérations litigieuses:

1. a)L'opération 1. Le fait de consentir un prêt de 5.500.000 EUR, épuisant de la sorte près de la moitié du capital social, alors qu'il s'agit d'une entreprise en difficulté, qui vient d'être recapitalisée pour mener à bien une restructuration, n'est pas une décision qu'un dirigeant normalement prudent et raisonnable aurait adoptée. Le curateur a souligné, sans être démenti, qu'une telle décision aurait le cas échéant pu être conçue dans un contexte de prêt à une société « soutenante », mais rien n'a été démontré en l'espèce. L'analyse stratégique transmise par la SA BEST MEDICAL BELGIUM aux administrateurs provisoires le 24 janvier 2012 démontre que cette opération ne s'inscrivait pas dans le plan initial lors de la reprise (voyez pièce 6 b du dossier de BEST MEDICAL BELGIUM INC et Monsieur S., document sans pagination): spécialement, la page relative aux « placements prévus » ne comporte aucune mention relative à ce prêt. De même, les prévisions financières n'en font pas davantage mention. La pièce 6 b révèle que cette opération n'est absolument pas intégrée dans le plan de départ. D'ailleurs, le conseil d'entreprise qui s'était réuni avant l'opération litigieuse, soit le 8 mars 2011, n'en fait aucune mention (voyez pièce complémentaire déposée par Monsieur S. et la société de droit américain BEST MEDICAL BELGIUM INC). Certes, toutes ces opérations ne doivent pas être communiquées en conseil d'entreprise. Par contre, ce procès-verbal témoigne des demandes du reviseur, Monsieur PIRE : soulignant que la situation financière de l'entreprise est difficile, il précise qu'il est nécessaire d'augmenter le capital, de façon à ce que la société se retrouve avec des fonds propres d'environ 10 à 11 millions d'EUR. Dans ce contexte, eu égard aux besoins de fonds propres et de trésorerie de la société belge BEST MEDICAL BELGIUM, le prêt consenti à une société sœur du groupe, sans retour de soutien, n'est pas une option raisonnable. Cette opération a incontestablement creusé un trou de 5.500.000 EUR dans la trésorerie de la société belge. Elle en avait pourtant besoin, de son aveu même {voyez notamment le courrier adressé au personne! par les administrateurs, pièce 7 D de leur dossier, courrier du 17 octobre 2011: « Nous avons repris l'affaire ie 31 mars 2011. Depuis, nous avons perdu près de 4 millions d'Euros »). Quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, ce prêt est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs.
2. b)L'opération 2. Lors de la reprise de NORDION par BEST MEDICAL, l'achat de cyclotron était évoqué {voir pièce 8 . b du dossier des appelants). L'AFCN a déjà indiqué à cette occasion ses exigences sur ce point: un plan de démantèlement doit être fourni pour le cyclotron CG R; - une demande d'autorisation doit être introduite auprès de l'AFCN conformément à l'article 7 du RGPRI, supportée par l'élaboration d'un rapport de sûreté; - il faut tenir compte du planning inhérent à une telle demande d'autorisation; - il faudra également tenir compte des critères de rejet récemment établis par l'AFCN pour les cyclotrons. Il en résulte qu'avant de commander les cyclotrons, des démarches essentielles devaient être menées par le nouvel exploitant. Ces informations sont contenues dans un rapport d'une réunion du 30 mars 2011, et il n'est pas démontré que les démarches aient été entamées ou a fortiori aient abouti avant l'achat du premier cyclotron. Au contraire, la commande du cyclotron est datée du 11 avril 2011 alors que les pièces 9 a et 9 b des premières appelantes démontrent que les renseignements pour obtenir l'autorisation d'exploiter un nouveau cyclotron ont été demandées après l'achat, soit le 13 avril 2011. Il ne paraît pas prudent et raisonnable de commander un tel appareil sans avoir, préalablement, examiné de manière précise toutes les formalités à accomplir et vérifié les autorisations administratives qui seraient exigées. Ces informations ne sont effectivement données par l'AFCN que le 20 avril 2011, au cours d'une réunion de travail, soit une semaine après la commande. Dans un tel contexte, et compte tenu des difficultés financières préexistantes de la société, le fait de commander une machine pour un budget aussi important sans s'être préalablement assuré, voire simplement informé de la faisabilité du projet, constitue, dans les circonstances de l'espèce, une décision fautive. D'ailleurs, aucun plan financier établi avant la procédure de réorganisation judiciaire ne détaille l'amortissement et les retours sur investissements espérés de cette acquisition. Si un redémarrage d'entreprise suppose parfois qu'un nouvel investissement soit consenti, pour moderniser l'outil, pour diminuer les coûts de production, pour développer d'autres produits ou de nouveaux marchés, une telle décision doit nécessairement être réfléchie et budgétée. Or, aucune des pièces remises par les parties appelantes ne permet de vérifier que ce travail d'étude préalable a été adéquatement mené. Quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, cette commande est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs.
3. c)L'opération 3. Le fait de commander une nouvelle machine, d'un coût encore plus important que la première, dans les mêmes circonstances (absence d'autorisation préalable de l'AFCN, absence de budget préalable et de plan financier acceptable) est, pour les mêmes motifs, gravement fautif dans Je chef d'un dirigeant normalement prudent et diligent. En outre, en l'espèce, cette dernière opération a pour effet de priver totalement la société de ses dernières liquidités alors que la situation financière était, en août 2011, gravement détériorée et que le climat social montait en tensions. Elle s'explique d'autant moins que la première machine n'avait pas encore été livrée et qu'aucune idée des conséquences pratiques de cet investissement n'était possible. Quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, cette commande est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs. Les parties BEST MEDICAL BELGIUM INC. et Monsieur S. soutiennent que la situation de faillite a été précipitée par la perte de licence de TIRE qui était en charge de veiller à la dépollution du site. Or, le rapport de la réunion tenue avec l'AFCN le 30 mars 2011 (pièce 7 B du dossier des appelants) révèle qu'une convention devait en toute hypothèse être renégociée avec TIRE pour clarifier les répartitions des tâches et responsabilités (pages 3-4): il en résulte que lorsqu'elle a consenti les investissements et le prêt, la SA BEST MEDICAL BELGIUM ne pouvait compter avec certitude sur CIRE pour tout ce traitement des déchets, une partie devant certainement lui être répartie et prise en charge financièrement. * * * La circonstance qu'après ces trois opérations litigieuses, la société belge BEST MEDICAL BELGIUM ait sollicité le soutien de la SOGEPA sans l'obtenir est un évènement postérieur à ces prises de décisions. A ce moment, il était trop tard. Par contre, l'analyse faite par la gestionnaire de la SOGEPA du business plan et des prévisions 2012-2014 est cinglante, notamment dans l'appréciation des conséquences de l'achat du petit cyclotron dont la valorisation paraît irréaliste (pièce 6 H du dossier de BEST MEDICAL BELGIUM INC.) Si besoin en est, l'absence de crédibilité du business plan établi après les décisions litigieuses démontre les fautes graves et caractérisées commises par ces dirigeants qui n'ont, avant de prendre celles-ci, établi aucune prévision financière fiable. Ces éléments suffisent à convaincre la cour de la responsabilité des administrateurs, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres arguments. Pour tous ces motifs, il y a lieu de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a refusé de surseoir à statuer, d'une part, et considéré que les dirigeants avaient commis des fautes graves et caractérisées en posant les trois opérations litigieuses » (arrêt, pp. 6-12) Griefs Aux termes de l'article 4, alinéa premier, de la loi du 17 avril 1878 contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale : « L'action civile peut être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que l'action publique. Elle peut aussi l'être séparément ; dans ce cas, l'exercice en est suspendu tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique, intentée avant ou pendant la poursuite de l'action civile, pour autant qu'il existe un risque de contradiction entre les décisions du juge pénal et du juge civil et sans préjudice des exceptions expressément prévues par la loi. ». L'obligation qu'a le juge civil de suspendre la procédure conformément audit article 4, alinéa 1ier, relève de l'ordre public et s'applique également en cas d'une action en comblement de passif fondé sur l'article 530 du Code des sociétés. Fondée sur le caractère absolu de l'autorité de chose jugée des décisions rendues sur l'action publique, elle s'applique dès lors que le juge pénal est appelé à statuer sur des points qui sont communs à l'action publique et à l'action poursuivie devant les juridictions civiles en ce sens que l'accueil de cette action suppose que le juge civil les tranche. L'obligation de surséance faite au juge saisi de l'action civile par cette disposition légale ne s'impose que pour autant qu'il existe un risque de contradiction entre les décisions du juge pénal et du juge civil. Le respect de l'autorité de la chose jugée du jugement pénal sur le civil implique le respect d'une appréciation propre, pleine et entière par le juge pénal des méandres et de la complexité de la cause qui le conduira lui-même à déterminer précisément la portée de l'action pénale et à affirmer, limiter ou exclure l'influence qui s'en déduira sur l'action civile en évitant ainsi tout risque de contradiction entre jugements pénal et civil. En l'espèce, les demandeurs demandaient à la cour d'appel de réformer le jugement dont appel en ce qu'il refusait de surseoir à statuer sur la demande du défendeur en comblement de passif dirigée contre les demandeurs au motif que la faute grave et caractérisée qui est invoquée par le curateur coïncide avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale menée par le juge d'instruction Paul Dhaeyer, à savoir trois opérations, notamment 1. le fait de consentir un prêt de 5.500.000 EUR, 2. l'achat du cyclotron du 11 avril 2011 et 3. le fait de commander une nouvelle machine, d'un coût encore plus important que la première dans les mêmes circonstances. Après avoir considéré « Qu'en application de ces principes, la cour estime qu'elle doit apprécier avec prudence si les conditions de l'article 4 du Code d'instruction criminelle s'appliquent et, dans l'affirmative, elle doit vérifier si l'instruction pénale est de nature à compromettre la clôture rapide de la procédure de faillite » (arrêt, p. 7) et constaté «qu'une instruction est en cours et qu'elle n'est pas clôturée à ce jour. L'action publique a été intentée, devant les juridictions belges, et elle vise les mêmes parties. » (arrêt, p. 7, n° 4), la cour d'appel considère qu' «Il convient dès lors de vérifier, concrètement, dans quelle mesure l'instruction pénale concerne les mêmes faits et pourrait avoir une incidence sur le sort de l'action civile. Cette appréciation est indissociable d'une appréciation au fond. ». La cour d'appel considère ensuite : « Les (demandeurs) considèrent que la faute grave et caractérisée qui est invoquée coïncide avec les faits faisant l'objet de l'instruction pénale. En réalité, cette coïncidence n'exclut pas qu'un même fait puisse être constitutif d'une faute au sens de l'article 530 du Code des sociétés, alors même qu'il résisterait à la qualification pénale. Une décision prise par les administrateurs pourrait, dans un contexte donné, être constitutive d'une faute au sens de l'article 530 du Code des sociétés, peu importe qu'elle soit égalent constitutive d'une infraction. En l'espèce, il convient d'examiner chacune des trois opérations litigieuses : » (arrêt attaqué, pp. 9). La cour d'appel procède ensuite à un examen des trois opérations litigieuses et décide pour la première opération examinée : ‘Quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, ce prêt est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs » (arrêt, p. 10), pour la deuxième opération : « Quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, cette commande est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs » (p. 11) et pour la troisième opération : « Quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal, cette commande est en toute hypothèse une décision de gestion fautive dans le chef des administrateurs » (p. 11) Sur cette base, la cour d'appel décide : « Ces éléments suffisent à convaincre la cour de la responsabilité des administrateurs, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres arguments. Pour tous ces motifs, il y a lieu de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a refusé de surseoir à statuer, d'une part, et considéré que les dirigeants avaient commis des fautes graves et caractérisées en posant les trois opérations litigieuses. » (arrêt, p. 12) En fondant sa décision de refus de surseoir à statuer, sur des considérations relevant d'une appréciation qu'elle porte sur les preuves ou indices de la nature des opérations litigieuses qu'elle qualifie de fautes graves et caractérisées commises par les demandeurs « quelle que soit l'éventuelle qualification des faits au pénal », la cour d'appel méconnaît le prescrit de l'article 4 de la loi du 17 avril 1874 visé au moyen. * * * DÉVELOPPEMENTS Voire vos arrêts suivants: 13 janvier 2017, C.15.0393.N ; 6.12.2012, C.11.0604.F ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20121206.6, avec les conclusions de l'avocat général Genicot ; 16 mai 2003, C.01.0473.N ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030516.4 ; 19 mars 2001, Arr. Cass. 2001, n° 144 ; 21 janvier 1991, Arr. Cass. 1990-91, n° 261 ; 13 mai 1983, Arr. Cass. 1982-83, 1136 ; 22 mùai 1975, Arr. Cass. 1975, 1006 ; R. Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2014, 1318, n° 3353 ; R. Verstraeten, Handboek Strafvordering, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2012, p. 218, n° 356). * * * PAR CES CONSIDERATIONS l'avocat à la Cour de cassation soussigné, pour les demandeurs en cassation, conclut, Messieurs, Mesdames, qu'il Vous plaise, recevant le pourvoi, casser l'arrêt attaqué, ordonner que mention de Votre arrêt soit faite en marge de la décision cassée, renvoyer la cause devant une autre cour d'appel et statuer comme de droit quant aux dépens. Anvers, 17 août 2018 Pour les demandeurs, Johan Verbist Document PDF ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200110.1F.1 Publication(
4. s)liée(
5. s)Conclusion M.P.: ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200110.2 citant: ECLI:BE:CASS:2003:ARR.20030516.4 ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20121206.6 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div