ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200109.2

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ARCHITECT (TUCHT EN BESCHERMING VAN DE TITEL) Vrije woorden: Zelfstandig architect - Aannemer van openbare of private werken - Onverenigbaarheid - Doelstelling Wettelijke bepalingen: Koninklijk Besluit - 18-04-1985 - Artt. 4, eerste en tweede lid, 7, 10, 1°, en 11 - 31 ELI link Pub nr 1985018051 Wet - 20-02-1939 - Art. 6 - 30 ELI link Pub nr 1939022050 Fiche 2 De onverenigbaarheid van het beroep van architect met het beroep van aannemer van openbare of private werken houdt in dat een architect niet tegelijk werkzaam kan zijn als architect en als werknemer van een bouwaannemer, ongeacht of hij als werknemer al dan niet belast is met taken die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van architect en ook wanneer de bouwprojecten waarin de architect optreedt als zelfstandig architect en de bouwprojecten waarin hij optreedt als werknemer van elkaar onderscheiden zijn

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ARCHITECT (TUCHT EN BESCHERMING VAN DE TITEL) Vrije woorden: Zelfstandig architect - Werknemer bij bouwaannemer - Onverenigbaarheid - Draagwijdte Wettelijke bepalingen: Koninklijk Besluit - 18-04-1985 - Artt. 4, eerste en tweede lid, 7, 10, 1°, en 11 - 31 ELI link Pub nr 1985018051 Wet - 20-02-1939 - Art. 6 - 30 ELI link Pub nr 1939022050 Tekst van de conclusie ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200109.2 2020-01-09 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200109.2 2020-01-09 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200109.2 2020-01-09 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200109.2 2020-01-09 C.17.0623.N Conclusie van eerste advocaat-generaal Ria Mortier

1. Eiser komt met zijn voorziening op tegen de beslissing die op 11 september 2017 werd gewezen door de Raad van beroep van de Orde van architecten. De raad stelde vast dat verweerder sedert 1 december 2016 werkzaam was als bediende in loondienst bij een bouwpromotor-aannemer en dit in de hoedanigheid van junior projectleider in de afdeling projectontwikkeling. Nadat de provinciale raad oordeelde dat dergelijke activiteit onverenigbaar is met het beroep van architect en hij zijn weglating diende te vragen, oordeelde de raad van beroep dat de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid voorziet om als zelfstandig architect in bijberoep te werken en nu verweerder zelf niet het beroep van aannemer uitoefent, hij in zijn werkzaamheden voor de bouwpromotor niet optreedt als architect en de private projecten in zijn zelfstandige activiteit van architect niets te maken hebben met de bouwpromotor, hij voldoet aan alle door de wet voorziene voorwaarden om ingeschreven te blijven. De raad van beroep gaat er dus van uit dat de bediende - projectleider zich niet vereenzelvigt met de aannemer en dat het cumulverbod tussen de werkzaamheden als aannemer en architect niet van toepassing is nu de werkzaamheden geen betrekking hebben op dezelfde projecten/werven.
2. In het eerste onderdeel van het enig middel voert eiseres kritiek aan tegen dit principieel standpunt. Het onderdeel betreft bijgevolg de vraag naar het samengaan van twee voor de architect belangrijke principes namelijk enerzijds de vereiste van onafhankelijkheid van de architect zoals die voortvloeit uit artikel 4, tweede lid, van het Reglement van beroepsplichten

(1)met anderzijds het principe van de deontologische onverenigbaarheid van het beroep van aannemer en architect zoals die voortvloeit uit artikel 6 van de Wet 20 februari 1939 op de bescherming van den titel en van het beroep van architect en uit artikel 10 van het Reglement van beroepsplichten. Meer bepaald rijst de vraag of een werknemer van een bouwpromotor in bijberoep de activiteit van zelfstandig architect kan uitoefenen. Anders dan verweerder in de memorie van antwoord aanvoert vereist de beantwoording van dit onderdeel niet dat moet nagegaan worden of de taken waarmee hij belast werd door zijn werkgever onder het wettelijk monopolie van de architect vallen. Het middel van niet-ontvankelijkheid kan niet worden aangenomen. 3. Te dezen staat niet ter discussie dat het reglement van beroepsplichten het mogelijk maakt dat een architect zowel in de hoedanigheid van zelfstandige als in de hoedanigheid van werknemer (de zgn. architect-bezoldigde) werkzaam kan zijn en in beide hoedanigheden niet verplicht is het beroep van architect voltijds te voeren. Mits men daarvoor, overeenkomstig het Reglement van beroepsplichten, de instemming van de Raad van de orde bekomt is het dus toegelaten deeltijds werkzaam te zijn als zelfstandig architect en deeltijds als architect-bezoldigde, deeltijds werkzaam te zijn als zelfstandig architect en deeltijds als een gewone werknemer/niet-architect

(2), deeltijds werkzaam te zijn als architect-bezoldigde en deeltijds als gewone werknemer/niet-architect of deeltijds werkzaam te zijn als architect-bezoldigde en deeltijds als zelfstandige niet-architect. Evenwel dient de architect er, ongeacht zijn statuut, steeds over te waken dat hij bij het combineren van verschillende jobs zijn beroepsplichten respecteert, waaronder de vereiste van onafhankelijkheid van de architect en de onverenigbaarheid van het beroep van aannemer en architect. Beide vereisten zijn dan wel nauw met elkaar verwant, maar zijn toch verschillend en dienen van elkaar onderscheiden te worden. 4. Krachtens voormeld artikel 4, tweede lid, van het Reglement van beroepsplichten, dient de architect, ongeacht zijn statuut van hetzij architect-zelfstandige, architect-bezoldigde of architect-ambtenaar, steeds de nodige professionele en technische onafhankelijkheid te hebben om zijn beroep uit te oefenen overeenkomstig zijn wettelijke opdracht die de openbare orde raakt en overeenkomstig de regels van de plichtenleer, om aldus de verantwoordelijkheid op te nemen voor de daden die hij stelt. Het uitoefenen van het beroep van architect veronderstelt immers een vrijheid van oordeel wat hem in de uitvoering van zijn opdracht moet toelaten voldoende onafhankelijk te zijn ten opzichte van zijn opdrachtgever, bouwpromotoren, aannemers en eventuele andere tussenkomende actoren. De wettelijke opdracht van de architect kan niet naar behoren worden uitgevoerd indien de architect niet op een onafhankelijke wijze zijn medewerking kan verlenen aan het opmaken van plannen en het uitoefenen van controle op de uitvoering van de werken, maar hij moet werken onder druk van derden van wie hij afhankelijk is

(3). Aldus staat de vereiste van onafhankelijkheid er principieel aan in de weg dat een architect in loondienst van een aannemer werkt als architect en in die hoedanigheid controle uitoefent op de werven van zijn werkgever. Een werknemer is immers onvoldoende onafhankelijk ten opzichte van zijn werkgever

(4). Uit de rechtspraak van Uw Hof volgt dat in alle andere gevallen de vereiste van onafhankelijkheid in principe steeds in concreto moet worden beoordeeld, naargelang het geval

(5).

1. Krachtens artikel 6 van de Wet 20 februari 1939 op de bescherming van den titel en van het beroep van architect en artikel 10 van het Reglement van beroepsplichten is het beroep van architect onverenigbaar met dat van aannemer van private of openbare werken. Artikel 11 van het Reglement van beroepsplichten preciseert dat de architect de als onverenigbaar aangemerkte handelingen niet rechtstreeks en evenmin onrechtstreeks als tussenpersoon mag verrichten. Uw Hof heeft zich in het verleden herhaaldelijk uitgesproken over de kenmerken van dit cumulverbod. 5.
2. Het verbod betreft vooreerst uitsluitend het beroep van aannemer en architect. Uw Hof oordeelt dat uit voormelde wettelijke bepalingen niet volgt dat het degene die een ander beroep dan dat van architect in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking uitoefent, verboden is het beroep van architect deeltijds als zelfstandige uit te oefenen

(6). 5.2. Het cumulverbod betreft evenwel een absolute onverenigbaarheid en vormt een specifieke toepassing van de vereiste van onafhankelijkheid. Met deze specifieke onverenigbaarheid heeft de wetgever immers zowel in het belang van de opdrachtgever als in het belang van het architectenberoep, het ontwerpen van en de controle op de uitvoering van de werken enerzijds en de uitvoering van de werken anderzijds willen loskoppelen

(7). De wetgever heeft daarmee onder meer

(8)een tegenstrijdigheid van de ‘niet-commerciële' belangen van een architect als zijnde een vrij beroeper met de commerciële belangen van een aannemer willen vermijden

(9). Een effectieve controle door de architect op de uitvoering van de werken wordt onmogelijk indien de controlerende architect tegelijk de aannemer is of op een of andere wijze met hem verbonden is

(10). 5.3. Het cumulverbod, dat in het belang van zowel het beroep van architect als van de opdrachtgevers werd ingesteld, moet zoals elke bepaling die de vrijheid van nijverheid en handel inperkt, op beperkende wijze worden uitgelegd

(11), wat evenwel niet belet dat het verbod om het beroep van aannemer en architect te cumuleren algemeen is en niet beperkt is tot de cumulatie van de functies van aannemer en architect in het raam van eenzelfde concreet bouwproject

(12). Aldus lijkt ook Uw Hof, het cumulverbod te gronden enerzijds op het vermijden van belangenconflicten en anderzijds op de bescherming van de titel van architect. Wanneer de vraag rijst of in een bepaald concreet geval het cumulverbod is geschonden, moet men bijgevolg steeds deze dubbele ratio voor ogen hebben. 6. Artikel 19 van het Reglement van beroepsplichten bevat een bijzondere regeling voor de architect die als zelfstandige of als werknemer werkt in opdracht van een bouwpromotor. Dit artikel bepaalt: "Wanneer de cliënt-bouwheer een goed bouwt of laat bouwen om het te verkopen of het gebruik ervan af te staan voor een duur van meer dan negen jaar, moet de architect de belangen van de cliënt dienen voor zover deze in overeenstemming te brengen zijn met de vrijwaring van het openbaar belang en van de gewettigde belangen van gebruikers of van toekomstige verwervers. De beschikkingen van dit artikel zijn van toepassing zowel op de zelfstandige als op de bezoldigde architecten wier werkgever dergelijke opdrachten aanvaardt. Desgevallend zijn de Provinciale raden van de Orde bevoegd om kennis te nemen van het contract tussen de zelfstandige architect en de bouwheer en ook van het bediendencontract tussen de architect en zijn werkgever". Deze bepaling moet de architect er bijkomend toe aanzetten steeds bekommerd te zijn om de degelijkheid van het op te richten gebouw in het licht van het openbaar belang en van de belangen van de gebruikers en de toekomstige verwervers. De architect die werkt voor een bouwpromotor mag zich dus niet beperken tot het blind behartigen van de belangen van een bouwpromotor

(13). 7. Toegepast op de zaak die voorligt leidt dit tot de conclusie dat een zelfstandig architect een arbeidsovereenkomst kan sluiten met een bouwpromotor. De architect kan op basis van die arbeidsovereenkomst zowel werken hetzij als bezoldigd architect, hetzij in een hoedanigheid van niet-architect, bij voorbeeld als ingenieur of projectcoördinator. In dergelijke gevallen treedt de bouwpromotor immers louter op als bouwheer en niet als uitvoerder van de werken. Hieruit volgt de principiële mogelijkheid om enerzijds in hoofdberoep architect in loondienst van een bouwpromotor-verkoper te zijn en anderzijds in bijberoep zelfstandig architect, zij het dat men daarvoor overeenkomstig het reglement van plichtenleer de toestemming van de raad van de orde moet bekomen. Uit deze bepaling kan evenwel niet worden afgeleid dat het deontologisch geoorloofd is om als architect een overeenkomst te sluiten met een bouwpromotor-aannemer

(14)dit is de bouwpromotor die bouwt of laat bouwen voor rekening van een derde en derhalve niet zelf als opdrachtgever of bouwheer kan worden beschouwd en dus in hoofdberoep of in bijberoep als architect-bezoldigde in dienst te werken van een aannemer of een bouwpromotor-aannemer. De vraag naar de precieze grondslag van dit verbod is niet zonder belang. Bepaalde auteurs argumenteren dat de onmogelijkheid om het beroep van architect in dienstverband van een aannemer uit te oefenen, niet zozeer voortvloeit uit het cumulverbod, aangezien een werknemer niet het beroep van zijn werkgever uitoefent, maar uitsluitend voortvloeit uit de vereiste van onafhankelijkheid

(15). Een dergelijke benadering heeft belangrijke implicaties, aangezien de vereiste van onafhankelijkheid in concreto wordt beoordeeld en de werknemer van een aannemer daardoor wel nog als zelfstandig architect in bijberoep zou kunnen werken, voor zover hij zich in zijn werkzaamheden als zelfstandig architect niet inlaat met de werven van zijn werkgever. De onafhankelijkheid van de architect komt enkel in het gedrang wanneer hij tussenkomt op werven van zijn werkgever, maar niet wanneer hij tussenkomt op andere werven

(16). De meerderheid van de rechtsleer evenwel grondt de onmogelijkheid voor een architect om in dienstverband van een aannemer te werken zowel op het cumulverbod als op de vereiste van onafhankelijkheid

(17). Zoals vermeld bevindt een werknemer zich in een ondergeschikt verband ten aanzien van zijn werkgever en kan hij bijgevolg niet de nodige onafhankelijkheid aan de dag leggen bij de controle van de werven van zijn werkgever en geldt dit, gelet op het algemeen karakter van het cumulverbod ook in gevallen waar men als zelfstandig architect werkt op compleet andere werven dan de werven waarop men werkt als werknemer van de aannemer. De rechtspraak van uw Hof waarbij werd aangenomen dat het niet mogelijk is om op een en dezelfde werf werkzaam te zijn, enerzijds als zelfstandige architect en anderzijds tegelijk als werknemer van een projectontwikkelaar belast met uitvoerende taken, sluit aan bij laatstgenoemde stelling waarmee Uw Hof impliciet lijkt te verwerpen dat de werknemer van een aannemer van die aannemer moet onderscheiden worden en hij niet zelf het aannemingsberoep uitoefent. Zo werd geoordeeld dat een inbreuk op het cumulverbod kan worden vastgesteld in een situatie waarin een architect enerzijds als ontwerper optrad bij openbare aanbestedingen die werden uitgeschreven door het ministerie van Openbare Werken en tegelijkertijd met betrekking tot de projecten die het voorwerp uitmaakten van die overheidsopdracht als ingenieur in dienstverband optrad bij het aannemingsbedrijf waaraan de opdracht werden gegund

(18). Geen schending van het cumulverbod ligt voor in een geval waarin een architect in het kader van een project enerzijds als zelfstandig ontwerper optreedt en anderzijds als bezoldigd werknemer-ingenieur van een fabrikant van bouwmaterialen, "als deze laatste zelf geen bouwwerken onderneemt". De laatste zinsnede impliceert m.i. dat men niet in het kader van een en hetzelfde project enerzijds kan optreden als zelfstandig architect en anderzijds als werknemer-ingenieur van een aannemingsbedrijf

(19). Deze rechtspraak dient mijns inziens ook in de zaak die voorligt te worden toegepast. De werknemer van een bouwaannemer dient met die bouwaannemer vereenzelvigd te worden nu hij een actieve rol speelt in de uitvoering van de werken en hij als het ware de bouwaannemer (zij het veeleer in economische zin dan in juridische zin) vertegenwoordigt. En dus rijst niet louter een belangenconflict, maar ook een probleem van onverenigbaarheid

(20). Hieruit volgt dat het niet mogelijk is tegelijk in hoofdberoep bij een projectontwikkelaar-aannemer als niet-architect (projectleider) werkzaam te zijn én in bijberoep als zelfstandig architect, ook al betreft het volledig onderscheiden werven. Het eerste onderdeel komt gegrond voor. Conclusie: vernietiging met verwijzing. ___________________

(1)Reglement van beroepsplichten van 16 december 1983 door de Nationale Raad van de Orde der architecten vastgesteld, goedgekeurd bij art. 1 KB 18 april 1985.

(2)Cass. 17 december 1999, Arr.Cass. 1994, 840; Cass. 14 oktober 1994, Arr.Cass. 1994, 836. Zie ook P. RIGAUX, Le droit de l'architecte: évolution des 20 dernières années, Brussel, Bruylant, 1993, 17.

(3)K. UYTTERHOEVEN en S. SCHOENMAKERS, De architect: beroepsuitoefening en deontologie, Antwerpen, Intersentia, 2013, 63.

(4)RvS 22 oktober 2013, TBO 2014, 323.

(5)Cass. 1 december 1994, AR D.94.0022.F, AC 1994, nr. 526.

(6)Cass. 31 mei 2013, AR D.11.0019.N. AC 2013, nr. 334.

(7)Zie o.a. Cass. 16 november 2012, AR D.11.0021.N, AC 2012, nr. 619; Cass. 10 september 1976, Arr.Cass. 1976, 37; Cass. 3 mei 1974, Arr.Cass. 1974, 992; Cass. 17 februari 1969, Arr.Cass. 1969, 566; Cass. 18 december 1967, Arr.Cass. 1967, 553.

(8)In de rechtsleer die dateert van kort na de wet van 1939 wordt overwogen dat het vermijden van een belangentegenstelling niet de enige beweegreden van de wetgever was om de onverenigbaarheid van het beroep van architect en aannemer in te voeren; de onverenigbaarheid van beide beroepen zou ook een pasmunt zijn geweest voor het wettelijk monopolie dat architecten bij die wet werd verleend; zie A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs: architectes, entrepreneurs et propriétaires d'immeubles, T.II, Brussel, Bruylant, 1947, 597-598.

(9)Verslag uit naam van de Commissie van Openbaar Onderwijs, belast met het onderzoek van het Wetsontwerp op de bescherming van den titel en van het beroep van architect, Parl.St. Senaat 1937-38, nr. 25, p. 2; A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs: architectes, entrepreneurs et propriétaires d'immeubles, T.II, Brussel, Bruylant, 1947, 596; P. RIGAUX, L'architecte: le droit de la profession, Brussel, Larcier, 1975, 106; K. UYTTERHOEVEN, "Het monopolie van de architect en de onverenigbaarheden", in K. UYTTERHOEVEN, De architect in de 21ste eeuw. Beschermde ondernemer of (vogel)vrij beroep? De Wet van 20 februari 1939: 75 jaar, Antwerpen, Intersentia, 2016, 55.

(10)RvS 22 oktober 2013, TBO 2014, 323; K. UYTTERHOEVEN; "Belangenconflicten bij architecten", D&T 2015, 7; K. UYTTERHOEVEN en S. SCHOENMAKERS, De architect: beroepsuitoefening en deontologie, Antwerpen, Intersentia, 2013, 17.

(11)Zie o.a. Cass. 16 november 2012, RW 2012-13, 1460; Cass. 10 september 1976, Arr.Cass. 1976, 37; Cass. 17 februari 1969, Arr.Cass. 1969, 566; Cass. 18 december 1967, Arr.Cass. 1967, 553.

(12)Cass. 16 november 2012, RW 2012-13, 1460.

(13)K. UYTTERHOEVEN; "Belangenconflicten bij architecten", D&T 2015, 37-38.

(14)Zie o.a. K. UYTTERHOEVEN; "Belangenconflicten bij architecten", D&T 2015, 38.

(15)P. RIGAUX, Le droit de l'architecte: évolution des 20 dernières années, Brussel, Bruylant, 1993, 20-21; P. RIGAUX, L'architecte: le droit de la profession, Brussel, Larcier, 1975, 112-115. Zie ook impliciet R. de BRIEY, "Le promoteur et l'architecte", in Contrat d'entreprise et droit de la construction, CUP, 2003, 286-287; J.-P. VERGAUW, Le droit de l'architecture, Brussel, De Boeck, 1991, 44-46.

(16)P. RIGAUX, Le droit de l'architecte: évolution des 20 dernières années, Brussel, Bruylant, 1993, 21.

(17)K. UYTTERHOEVEN, "Het monopolie van de architect en de onverenigbaarheden", in K. UYTTERHOEVEN, De architect in de 21ste eeuw. Beschermde ondernemer of (vogel)vrij beroep? De Wet van 20 februari 1939: 75 jaar, Antwerpen, Intersentia, 2016, 56 en 67-68; J.-P. VERGAUW, Le droit de l'architecture, Brussel, De Boeck, 1991, 43.

(18)Cass. 3 mei 1974, Arr.Cass. 1974, 992.

(19)Cass. 10 september 1976, Arr.Cass. 1976, 37.

(20)Zie in dezelfde zin A. DELVAUX, Traité juridique des batisseurs: architectes, entrepreneurs et propriétaires d'immeubles, T.II, Brussel, Bruylant, 1947, 599. PDF document ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200109.2 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200109.1N.2 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div