DALI DOMUS cvba c. BELGISCHE STAAT FEDERALE OVERHEIDSD

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: INKOMSTENBELASTINGEN - PERSONENBELASTING - Beroepsinkomsten - Bezoldigingen Vrije woorden: Bedrijfsleider - Managementvennootschap - Vaste vertegenwoordiger - Een als bedrijfsleider gelijksoortige functie Wettelijke bepalingen: Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 - 12-06-1992 - Art. 32, eerste lid, 1° - 30 ELI link Pub nr 1992003455 Annotaties Publicaties: BJS-Bulletin juridique social - 2020, n° 653, p.

1. - CHARLEZ, François; Note'Le représentant permanent assimilé au dirigeant de première catégorie sur le plan fiscal' Tekst van de conclusie F.18.0079.N Conclusie van advocaat-generaal J. Van der Fraenen: (...)
2. Bespreking van het enig middel 2.
3. Eiseres voert in het enig middel de schending aan van de artikelen 2, §2, en 61 van het W. Venn., 18, eerste lid, 4° en tweede lid, en 32, eerste lid, 1°, van het WIB92 en 170, §1, van de Grondwet. Volgens eiseres is de functie van vaste vertegenwoordiger niet gelijksoortig met de functie van bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar, aangezien de vaste vertegenwoordiger enkel een organieke functie bekleedt en de richtlijnen die hij van de rechtspersoon meekrijgt moet opvolgen, zodat hij niet de inhoudelijke bevoegdheid heeft om daden van bestuur te stellen binnen de bestuurder-rechtspersoon. Naar de mening van eiseres doet de appelrechter evenwel uitschijnen dat de functie van vaste vertegenwoordiger gelijksoortig is aan de functie van bestuurder omdat de vaste vertegenwoordiger gelet op zijn persoonlijke aansprakelijkheid daden van bestuur in onafhankelijkheid en met autonomie zou kunnen stellen. De soortgelijkheid geldt echter enkel voor wat betreft de burgerrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar niet op fiscaal vlak. De appelrechter zou aldus zijn overgegaan tot een analogische interpretatie van de als geschonden aangevoerde wetsbepalingen, door de soortgelijkheid van een vaste vertegenwoordiger uit te breiden tot situaties die strikt gezien door de wet, en met name door artikel 61, §2, W. Venn., niet zijn voorzien, nl. de gelijkstelling op fiscaal vlak. Dergelijke analogische interpretatie in fiscale zaken is verboden op grond van artikel 170, §1, van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994; aldus eiseres. 2.
4. Een rechtspersoon die wordt aangesteld als bestuurder dient, overeenkomstig art. 61, §2, W.Venn. onder zijn vennoten, zaakvoerders, bestuurders, leden van de directieraad of werknemers, een vaste vertegenwoordiger te benoemen die wordt belast met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Deze vertegenwoordiger moet aan dezelfde voorwaarden voldoen en is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. Deze algemene verplichting werd ingevoerd door de Wet Corporate Governance van 2 augustus 2002

(1). 2.3. De verhouding tussen bestuurder-rechtspersoon en de bestuurde vennootschap laat zich niet anders analyseren wanneer de bestuursfunctie aan een rechtspersoon is toegekend, dan wanneer dit niet het geval is. De benoeming van een vaste vertegenwoordiger is slechts een ‘uitvoeringsmodaliteit' voor de uitvoering door de bestuurder-rechtspersoon van zijn bestuursmandaat

(2). 2.4. Auteur WAUTERS merkt op dat de verhouding tussen de vaste vertegenwoordiger en de bestuurde vennootschap moeilijker kwalificeerbaar is

(3). Hij wijst er op dat alle taken en bevoegdheden die aan de bestuurder worden opgedragen, door de vaste vertegenwoordiger qualitate qua zullen worden uitgeoefend. Binnen die grenzen, is alleen de vaste vertegenwoordiger bevoegd. De vaste vertegenwoordiger neemt deel aan de beraadslaging en besluitvorming binnen het bestuursorgaan, beantwoordt de vragen die op de algemene vergadering aan de bestuurder-rechtspersoon worden gesteld, oefent de individuele onderzoeksbevoegdheid van de bestuurder uit en treedt op bij de vertegenwoordiging van de rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder. Deze auteur merkt verder op dat de vaste vertegenwoordiger echter niet zonder meer met een bestuurder is gelijk te stellen. Deze vertegenwoordiger kan immers niet zelf tot voorzitter worden aangewezen, noch in eigen naam volmacht krijgen van een collega-bestuurder. Evenmin is hij persoonlijk begunstigde van eventuele bestuursvergoedingen, onverminderd de mogelijkheid voor de bestuurder-rechtspersoon om, in zijn interne relatie tot de vertegenwoordiger, de ontvangen vergoedingen aan hem toe te kennen. Volgens auteur TILLEMAN moet een vaste vertegenwoordiger echter ook meer zijn dan een loutere woordvoerder van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt: "Zo moet de vertegenwoordiger in staat zijn om tijdens de beraadslagingen in de raad van bestuur, zich een eigen onafhankelijk oordeel te vormen en gewicht in de schaal te leggen bij de besluitvorming"

(4). 2.5. De verhouding tussen de bestuurder-rechtspersoon en de vaste vertegenwoordiger wordt doorgaans gekwalificeerd als een lastgeving. Vaststaat dat de opdracht van vaste vertegenwoordiger in ondergeschikt verband kan worden uitgeoefend. De bestuurder-rechtspersoon kan gezag uitoefenen over de wijze waarop de vaste vertegenwoordiger zijn taak vervult, wat onder meer het recht inhoudt om de vaste vertegenwoordiger instructies te geven met betrekking tot de uitoefening van de bestuursopdracht. Deze instructies kunnen m.i. echter moeilijk allesomvattend zijn, gezien niet steeds kan worden geanticipeerd op de wijze waarin de beraadslaging in de raad van bestuur verloopt. TILLEMAN wijst er nog op dat de instructiebevoegdheid in vele gevallen een eerder theoretisch karakter vertoont: "De vaste vertegenwoordiger zal de belangrijkste of enige vennoot zijn van de rechtspersoon-bestuurder en/of het bestuur van de die rechtspersoon-bestuurder waarnemen. In de gevallen waarin de vaste vertegenwoordiger de bestuurder-rechtspersoon niet (grotendeels) beheerst, rijst de vraag of de vaste vertegenwoordiger die het oneens is met hem gegeven instructies vanwege de bestuurder-rechtspersoon, gelet op zijn persoonlijke aansprakelijkheid, gerechtigd is naar eigen inzicht te handelen en de hem gegeven instructies vanwege de bestuurder-rechtspersoon te weigeren. Dit is zeker het geval voor instructies die onrechtmatig zijn"

(5). Auteur WAUTERS vindt het niet ondenkbaar dat de vaste vertegenwoordiger zich, ingevolge de instructiebevoegdheid, in een weinig comfortabele positie bevindt. Enerzijds dient hij, op grond van de interne relatie tot zijn opdrachtgever gevolg te geven aan diens instructies, anderzijds is hij persoonlijk aansprakelijk voor de wijze waarop de bestuurder-rechtspersoon, middels zijn tussenkomst, het bestuursmandaat vervult

(6). 2.

1. De wetgever geeft niet aan wat moet worden verstaan onder "gelijksoortige functie" in de zin van artikel 32, eerste lid, 1°, WIB
2. In een arrest van 8 mei 1962 oordeelde Uw Hof: "Attendu que dans les dispositions légales invoquées au moyen, les termes ‘autres personnes exerçant des fonctions analogues' à celle d'administrateur visent soit des personnes se trouvant dans une situation juridique identique à celle des administrateurs, mais portant un autre titre, soit celles qui, bien que ne se trouvant pas dans pareille situation juridique, exercent, en fait, des attributions qui sont propres aux administrateurs en vertu de la loi ou du pacte social"

(7). In de Commentaar op het WIB houdt de fiscale administratie met uitvoerige verwijzing naar rechtspraak het standpunt aan dat "om uit te maken of personen een gelijksoortige functie als die van bestuurder of vereffenaar uitoefenen, o.a. rekening moet worden gehouden met de bevoegdheden waarmee zij in werkelijkheid zijn bekleed, en dit ongeacht het feit dat zij bijvoorbeeld met een bediendencontract zijn aangesteld"

(8). Auteur THEMELIN wijst er op dat "la notion de ‘fonctions analogues' se rapporte aux personnes qui exercent, en fait, les prérogatives juridiques d'un administrateur"

(9). Dezelfde auteur wijst erop dat "l'analogie de fonctions requise pour qualifier des revenus de rémunérations de dirigeant d'entreprise n'implique pas un statut identique à celui d'administrateur ou de gérant, ni la jouissance de toutes leurs prérogatives légales. Il faut, mais il suffit, que la personne physique se soit vu confier, par un mandat légal ou conventionnel, des attributions qui sont propres aux administrateurs de société, c'est-à-dire qu'elle exerce, en fait, des fonctions propres aux administrateurs, sans posséder juridiquement la qualité d'administrateur". 2.

1. Over vraag of de vaste vertegenwoordiger als "gelijksoortige functie" in de zin van artikel 32, eerste lid, 1°, WIB92 kan worden aangemerkt, bestaat een uitgebreide jurisprudentie. 2.7.
2. In de meerderheid van de rechtspraak wordt aangenomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. TIBERGHIEN stelt in deze context dat "de rechtbanken van eerste aanleg te Brugge en Leuven, en het hof van beroep te Gent, onder meer van oordeel (zijn) dat de vaste vertegenwoordiger van een vennootschap moet worden geacht een ‘gelijksoortige functie' waar te nemen. Bij de beoordeling wordt vooral gefocust op de feitelijke uitoefening van de functie en niet zozeer op de juridische hoedanigheid van de vaste vertegenwoordiger, die optreedt in naam en voor rekening van de rechtspersoon"

(10). 2.7.2. Een ander standpunt wordt verdedigd door o.m. de rechtbank van eerste aanleg te Namen in een vonnis van 19 januari 2017

(11). Volgens de rechtbank brengt het optreden als vaste vertegenwoordiger van een vennootschap die bestuurder is van een andere vennootschap niet met zich mee dat men een als bedrijfsleider "gelijksoortige functie" in laatstgenoemde vennootschap uitoefent. In een commentaar op dit vonnis treedt KELL het standpunt van de rechtbank bij: "Zodoende bezit de ‘vaste vertegenwoordiger' in de bestuurde vennootschap zelf geen enkele bestuursbevoegdheid, noch oefent hij er zelf enige bestuursbevoegdheid uit. Deze bestuursbevoegdheid komt uitsluitend toe en wordt uitsluitend uitgeoefend door de rechtspersoon-bestuurder. In het licht hiervan besliste de rechtbank te Namen terecht dat de ‘vaste vertegenwoordiger' als een bestuurder van de bestuurde vennootschap aanmerken, erop neerkomt dat de rechtspersoonlijkheid van de rechtspersoon-bestuurder wordt miskend (...)"

(12). Dit vonnis wordt m.i. terecht bekritiseerd door THEMELIN in hoger geciteerde bijdrage: "Nous ne nous rallions pas à cette position, qui nous semble confondre l'exercice des fonctions d'administrateur en droit et en fait. Nous ne contestons en aucun cas que seule la société A exerce la fonction d'administrateur au sein de la société B et que le représentant permanent C n'est pas administrateur de la société B. Il n'en demeure pas moins que la société A agit nécessairement par l'intermédiaire de son représentant permanent C, qui est chargé de l'exécution de la fonction d'administrateur de la société A au sein de la société B. N'exerce-t-il pas, dans les faits et seulement dans les faits, des fonctions qui sont analogues à celles de tout autre administrateur de la société B? Nous pensons que cette question appelle une réponse positive, et que le fait que ces fonctions soient exercées au nom et pour le compte de la société A, qui a attribué au représentant permanent C un mandat à cette fin, n'influence pas cette analyse de pur fait. Comme l'indique la jurisprudence de la Cour de cassation reprise dans le Commentaire administratif, il ne faut pas nécessairement que le représentant permanent se trouve dans une situation juridique identique à celle d'un administrateur mais il suffit qu'il exerce, en fait, des attributions qui sont propres aux administrateurs. Considérer que cela n'est pas le cas pour un représentant permanent revient à nier le fait que la société A agit nécessairement au sein de la société B par l'intermédiaire de son représentant permanent C"

(13). 2.7.3. In antwoord op een vraag van volksvertegenwoordiger LEJEUNE

(14)of een vaste vertegenwoordiger een "gelijksoortige functie" uitmaakt, bevestigde de Minister van Financiën: "In overweging genomen dat in dit verband, enerzijds, de algemene bewoordingen van artikel 32, 1ste lid, 1°, WIB92, de natuurlijke personen beogen die een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies uitoefenen, maar niet vereisen dat deze opdracht of deze functies worden uitgeoefend in eigen naam en voor eigen rekening, en anderzijds, de vaste vertegenwoordigers bedoeld in artikel 61, §2, van het Wetboek van vennootschappen worden belast met de uitvoering van de opdracht als bestuurder, zaakvoerder, of lid van het directiecomité, van de directieraad of van de raad van toezicht in naam en voor rekening van de rechtspersoon, maar aan dezelfde voorwaarden moeten voldoen en burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk zijn alsof zij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zouden volbrengen, zijn de permanente vertegenwoordigers wel degelijk bedrijfsleiders als bedoeld in artikel 32, 1ste lid, 1°, WIB92". 2.

1. Het standpunt van de Minister van Financiën kan m.i. worden bijgetreden. Uit geen enkele wetsbepaling lijkt mij te volgen dat een vaste vertegenwoordiger geen gelijksoortige functie in de zin van artikel 32, eerste lid, 1°, WIB92 kan uitoefenen in de bestuurde vennootschap. Uit het hoger aangehaalde arrest van Uw Hof dd. 8 mei 1962 volgt dat er sprake is van een "gelijksoortige functie" wanneer een natuurlijk persoon in feite bestuursfuncties uitoefent. Een formele benoeming is daarbij niet vereist. De rechtsopvatting van de appelrechter kan m.i. worden bijgetreden waar hij overweegt dat het onmiskenbaar is dat wat een vaste vertegenwoordiger doet en moet doen, 'in feite' werkzaamheden veronderstelt die met het besturen van de vennootschap samenvallen, dat het opnemen van die opdracht slechts kan gebeuren door (minstens) de taken van toezicht uit te oefenen die inherent zijn aan het bestuur van een vennootschap, terwijl het zelfs mogelijk is dat het volledige bestuur (aansturen, delegeren, toezicht, evalueren enz.) feitelijk door de vaste vertegenwoordiger wordt waargenomen. Dat de bestuurder-rechtspersoon gezag kan uitoefenen over de wijze waarop de vaste vertegenwoordiger zijn taak vervult, doet daaraan geen afbreuk. Het middel lijkt mij te berusten op een onjuiste rechtsopvatting en bijgevolg te falen naar recht.
2. Besluit: Verwerping. _________________________

(1)B.S. 2 augustus 2002, 2de ed.

(2)M. WAUTERS, "Commentaar bij art. 61, § 2 W.Venn.", OVV, afl. 19, 3 oktober 2005, nr. 19.

(3)M. WAUTERS, o.c., nr. 20.

(4)B. TILLEMAN, "Bestuur van vennootschappen", Die Keure, 2005, p. 51.

(5)B. TILLEMAN, o.c., p. 51.

(6)M. WAUTERS, o.c., nr. 22 e.v.

(7)Cass., 8 mei 1962, Pas. 1962, p. 1007.

(8)Com.IB 23/55.

(9)N. THEMELIN, "Le représentant permanent : un dirigeant d'entreprise comme un autre", Fisc.Act. 2017/26.

(10)A. TIBERGHIEN, Handboek voor Fiscaal Recht 2017-2018, Kluwer, p. 198.

(11)Rb. Namen, 19 januari 2017, Fisc. Koerier, 2017, afl. 9, 649-654.

(12)L. KELL, Fisc.Koer 2017/09, 649-654.

(13)N. THEMELIN, o.c.

(14)Vraag nr. 39 LEJEUNE, 14 januari 2009, Vr. en Antw., Kamer 2008-2009, nr. 46, 28. PDF document ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200123.1N.4 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200123.1N.4 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div