id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van Cassatie Conclusie van het Openbaar Ministerie van 04 februari 2020
3 Wetboek van Strafvordering is onder meer een verdachte strafbaar die, hoewel hij de toegangscode van een te doorzoeken informaticasysteem zoals een GSM-toestel kent, weigert ze mee te delen ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter; vereist is dat de opsporings-of onderzoeksinstantie op het moment van de gevraagde informatie het toestel reeds heeft opgespoord zonder het gebruik van dwang op de persoon en dat de vervolgende instantie aantoont dat de bedoelde persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kent
(1).
(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ONDERZOEK IN STRAFZAKEN - GERECHTELIJK ONDERZOEK - Onderzoeksverrichtingen Vrije woorden: Beslag van een informaticasysteem - Versleuteling van berichten - Dwangbevel onderzoeksrechter tot ontsleuteling - Zwijgrecht - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Wetboek van Strafvordering - 17-11-1808 - Artt. 88quater, §§
3 - 30 ELI link Pub nr 1808111701 Fiche 2 Op grond van artikel 88quater, §§
3 Wetboek van Strafvordering is onder meer een verdachte strafbaar die, hoewel hij de toegangscode van een te doorzoeken informaticasysteem zoals een GSM-toestel kent, weigert ze mee te delen ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter; vereist is dat de opsporings-of onderzoeksinstantie op het moment van de gevraagde informatie het toestel reeds heeft opgespoord zonder het gebruik van dwang op de persoon en dat de vervolgende instantie aantoont dat de bedoelde persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kent
(1).
(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: INFORMATICA Vrije woorden: Onderzoek in strafzaken - Beslag van een informaticasysteem - Versleuteling van berichten - Dwangbevel onderzoeksrechter tot ontsleuteling - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Wetboek van Strafvordering - 17-11-1808 - Artt. 88quater, §§
3 - 30 ELI link Pub nr 1808111701 Fiche 3 Geen enkele verdragsbepaling noch enig daarop gesteund algemeen rechtsbeginsel belet de bestraffing van een verdachte die weigert de toegangscode tot zijn GSM mee te delen, ondanks een dwangbevel tot ontsleuteling van de onderzoeksrechter; daarbij is onder mee rekening te houden met het feit dat het recht niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken en het vermoeden van onschuld geen absolute waarborgen zijn, de toegangscode tot een informaticasysteem bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die kennis heeft van die code en gedwongen medewerking dus geen risico inhoudt van onbetrouwbaar bewijsmateriaal en de huidige stand van de technologie het zeer moeilijk tot zelfs onmogelijk maakt om toegang te krijgen tot een informaticasysteem dat beschermd is door een versleutelingsapplicatie
(1).
(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.1 Vrije woorden: Zwijgrecht - Recht niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling - Dwangbevel van de onderzoeksrechter tot het meedelen van de toegangscode van een GSM - Draagwijdte Wettelijke bepalingen: Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend op 4 november 1950, te Rome - 04-11-1950 - Artt. 6.
6.2 - 30 Link Justel databank 19501104-30 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten - 19-12-1966 - Art. 14 - 31 Link Justel databank 19661219-31 Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn - 09-03-2016 - Art. 7 Annotaties Publicaties: De Juristenkrant [Juristenkrant] - 2020, nr. 403, p. 1
- - VAN DE HEYNING, Catherine; TERSAGO, Pieter; Noot'Onderzoeksrechter kan code smartphone afdwingen van verdachte' Tekst van de conclusie P.19.1086.N Conclusie van advocaat-generaal De Smet: "Het recht niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken (nemo tenetur-beginsel) en de strafbaarstelling van weigering om de toegangscode mee te delen tot een in beslag genomen informaticasysteem (art. 88quater, §3 Sv.)" a) Voorgaanden De Procureur-generaal bij het hof van beroep te Gent heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, vierde kamer, van 15 oktober 2019, beperkt tot de vrijspraak van beklaagde M.A. wegens het weigeren de toegangscodes te verstrekken tot de informaticasystemen van twee smartphones (tenlastelegging B). Verweerder werd veroordeeld wegens handel en bezit van verdovende middelen (tenlastelegging A). Deze veroordeling is definitief, gezien verweerder daartegen geen cassatieberoep heeft ingesteld. Bij beschikking van 28 november 2018 had de onderzoeksrechter verweerder verplicht de toegangscodes mee te delen van twee smartphones, conform art. 88quater, §1 Wetboek van Strafvordering (Sv.). Verweerder weigerde daaraan gevolg te geven, en werd op 4 april 2019 door de correctionele rechtbank van Oost-Vlaanderen, afdeling Dendermonde, veroordeeld wegens gebrek aan medewerking om toegang te bekomen tot gegevens in een informaticasysteem, een misdrijf omschreven in art. 88quater, §3 Sv. Het hof van beroep te Gent, vierde kamer, verklaarde tenlastelegging B niet bewezen en oordeelde dat het onder bedreiging van strafsancties dwingen van de beklaagde om persoonlijk en actief mee te werken aan de bewijsvoering te zijnen laste, door het meedelen van de encryptiesleutel met betrekking tot zijn GSM-toestellen, onverenigbaar is met diens recht om te zwijgen en het verbod op gedwongen zelfincriminatie, zoals afgeleid uit onder meer het vermoeden van onschuld (art. 6.
- EVRM en art.
- IVBPR, nader toegelicht in de artikelen 6 en 7 EU-Richtlijn 2016/343 van 9 maart 2016). De appelrechters verwezen ook naar overwegingen 25 en 27 Preambule van deze Richtlijn, namelijk "de bevoegde autoriteiten mogen verdachten of beklaagden niet tegen hun wil dwingen informatie te verstrekken" en "verdachten en beklaagden mogen niet worden gedwongen bewijzen of documenten over te leggen of inlichtingen te verstrekken die tot zelfincriminatie kunnen leiden". Eiser voert als enig middel een schending aan van art. 88quater, §
§3Sv.
Met verwijzing naar het arrest Saunders van het Europees Hof te Staatsburg van 17 december 1996 stelt eiser dat het zwijgrecht niet geldt voor gegevens die bestaan onafhankelijk de wil van de verdachte en de gedwongen medewerking van art. 88quater Sv. enkel is gericht op het verkrijgen van de ontgrendelingscode van een informaticasysteem. b) Beoordeling Art. 88quater, §1 Wetboek van Strafvordering (Sv.), laatst gewijzigd door art. 12 Wet 5 mei 2019 (BS 24 mei 2019), verleent aan de onderzoeksrechter de bevoegdheid om een dwangbevel uit te vaardigen aan eenieder van wie hij vermoedt dat hij een bijzondere kennis kan hebben van het informaticasysteem dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking of van diensten om gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, te beveiligen of te versleutelen. Het dwangbevel, dat ook kan worden gericht aan de verdachte, dient om inlichtingen te verstrekken over de werking van dat informaticasysteem of de diensten en over de wijze om er toegang toe te verkrijgen, of in een verstaanbare vorm toegang te verkrijgen tot de gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen. De onderzoeksrechter vermeldt in het gemotiveerde dwangbevel de omstandigheden eigen aan de zaak die de maatregel wettigen en deelt het dwangbevel mee aan de procureur des Konings of de arbeidsauditeur (art. 88quater, §1 Sv.). De onderzoeksrechter kan verder iedere geschikte persoon bevelen om zelf het informaticasysteem te bedienen of de ter zake dienende gegevens, die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen, naargelang het geval, te zoeken, toegankelijk te maken, te kopiëren, ontoegankelijk te maken of te verwijderen, in de door hem gevorderde vorm (art. 88quater, §2 Sv., gewijzigd door art. 6 Wet 6 juni 2010, BS 1 juli 2010). Deze personen zijn verplicht hieraan gevolg te geven, voor zover dit in hun mogelijkheden ligt, met uitzondering van de verdachte en de personen bedoeld in art. 156 Sv., namelijk "de bloedverwanten van de beklaagde in de opgaande of de nederdalende lijn, zijn broeders en zusters of aanverwanten in dezelfde graad, de vrouw of haar man, zelfs nadat echtscheiding is uitgesproken" (art. 88quater, §2 Sv.). Artikel 88quater, §3 Sv., gewijzigd door art. 14 Wet 25 december 2016, BS 17 januari 2017, bestraft de weigering om medewerking te verlenen en het verhinderen van de zoeking in een informaticasysteem met een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een geldboete van 26 tot 20.000 euro
(1). Wanneer de gevraagde medewerking de uitvoering van een misdaad of wanbedrijf kan verhinderen, of de gevolgen ervan kan beperken, en deze medewerking niet verleend wordt, zijn de straffen een gevangenisstraf van één tot vijf jaar en een geldboete van 500 tot 50.000 euro (art. 88quater, §3, laatste lid, Sv.). Wanneer een informaticasysteem van de verdachte in beslag is genomen, zoals een smartphone, kan de verdachte dus niet worden verplicht dit informaticasysteem zelf te bedienen, dus zelf bestanden te openen, te kopiëren en/of door te sturen naar een e-mail adres van de politie (art. 88quater, §2 Sv.)
(2). Wat wel kan, is dat de onderzoeksrechter bij gemotiveerd bevelschrift hem verplicht de toegangscode tot dat informaticasysteem mee te delen, en vervolgens een officier van gerechtelijke politie aan de hand van die login kennis neemt van opgeslagen bestanden om ze te kopiëren naar een gegevensdrager die ter griffie wordt neergelegd, en waarvan de inhoud (outprint) aan het strafdossier is gevoegd. De medewerkingsplicht van de verdachte na databeslag in de zin van art. 88quater, §
§3Sv.
dient dus beperkt te blijven tot een ‘ontsleutelingsplicht', namelijk het meedelen van een toegangscode tot een informaticasysteem indien hij tot mededeling van die code of login wordt verplicht door de onderzoeksrechter, via een gemotiveerd bevelschrift
(3). De vraag of deze medewerkingsverplichting in strijd is met het recht van elke verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken, is door feitenrechters verschillend beantwoord
(4). Thans ligt een prejudiciële vraag voor aan het Grondwettelijk Hof, op 5 december 2018 gesteld door het hof van beroep te Antwerpen: "Schenden artikel 88quater, §
§3
Wetboek van Strafvordering de artikelen 10, 11 en 22 van de Grondwet in samenhang gelezen met artikelen 6 en 8 EVRM doordat zij de in artikel 88quater, §1 Wetboek van Strafvordering bepaalde informatieplicht strafrechtelijk sanctioneren, ook ten aanzien van de verdachte, terwijl dezelfde verdachte niet kan worden gesanctioneerd indien hij de gevorderde medewerking niet verleent aan de zoeking in een informaticasysteem zoals bedoeld in artikel 88quater, §2 Wetboek van Strafvordering?"
(5). Een essentieel onderdeel van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en van de rechten van verdediging is het zwijgrecht van de verdachte
(6). Deze waarborg is ruimer dan het verbod van ondervragers om belastende verklaringen af te dwingen van een verdachte, om deze dan als doorslaggevend bewijs of steunbewijs tegen hem te gebruiken. Men neemt aan dat de verdachte niet mag worden verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling, belastende gegevens aan de gerechtelijke overheden mee te delen (het beginsel nemo tenetur se ipsum accusare of nemo-tenetur- beginsel)
(7). In een zaak over het verplicht overhandigen van documenten aan de douane oordeelde uw Hof dat: "Het zwijgrecht, zoals gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM en artikel 14.
14.3.g IVBPR, houdt niet alleen het recht in om niet tegen zichzelf te getuigen, maar ook het recht van iedere persoon die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd om niet mee te werken aan zijn eigen beschuldiging. Aangezien een vervolgde persoon niet kan worden gedwongen om mee te werken aan het bewijs van de gegrondheid van de beschuldiging die tegen hem zal worden ingebracht, kan hij niet gestraft worden voor het niet-meedelen van gegevens die hem zullen ontmaskeren. Daaruit volgt dat de rechter die uitspraak moet doen over een strafvervolging, het bewijs moet weren dat ontleend is aan gegevens die van de vervolgde persoon zijn verkregen onder dreiging van een sanctie, tenzij vaststaat dat daardoor het eerlijk karakter van het proces in zijn geheel niet is aangetast"
(8). Het nemo tenetur-beginsel heeft een dubbele finaliteit. Enerzijds biedt het de verdachte bescherming tegen ongeoorloofde druk om bewijs à charge te produceren in een zaak waar er weinig of geen belastende gegevens voorhanden zijn. Op die manier worden gerechtelijke dwalingen vermeden
(9). Zoals reeds in de heksenprocessen van de 17e eeuw werd vastgesteld, leiden dwang of geweld in een verhoorsituatie tot valse of onbetrouwbare verklaringen, met de veroordeling van een onschuldige als gevolg
(10). Als waarborg tegen gerechtelijke dwalingen zijn rechten van verdediging noodzakelijk. Aan de andere kant biedt het nemo tenetur-beginsel bescherming aan elke verdachte tegen een ongeoorloofde omkering van de bewijslast
(11). Elke verdachte is vermoed onschuldig te zijn tot het tegendeel door de overheid wordt bewezen (art. 6.2. EVRM)
(12). Wanneer de onderzoekende instantie niet goed weet of er ergens belastende informatie beschikbaar is, mag zij niet met ‘een groot net' allerlei informatie over de verdachte opvragen, laat staan de verdachte dwingen zelf belastend bewijsmateriaal over te maken. Stilzwijgen van de verdachte of zijn weigerig bepaalde informatie te verstrekken mag op zich geen bewijs à charge vormen, zo niet is de bewijslast verschoven naar de verdachte, en is het vermoeden van onschuld uitgehold
(13). Dit laatste verbod op een ‘hengeloperatie' of ‘fishing expedition' van de overheid kwam aan bod in het arrest Funke. In deze zaak van douanestrafrecht werd aan een verdachte een boete opgelegd wegens weigering bankuittreksels van transacties over te maken. Het recht op een eerlijk proces was geschonden omdat de douane het bestaan van de documenten vermoedde, maar daarover geen zekerheid had
(14). Men kan uit het arrest Funke afleiden dat de vervolgende instantie haar taak van het opsporen van misdrijven en bewijsmateriaal niet mag afwentelen op de verdachte. Wanneer opsporingsinstanties niet zeker zijn van het bestaan van een bepaald bewijsstuk, geen idee hebben van waar bewijselementen zich bevinden, mag via strafsancties geen druk op de verdachte worden uitgeoefend om nuttig bewijsmateriaal te leveren, dat tegen hem kan worden gebruikt
(15). Het recht om te zwijgen en zichzelf niet te beschuldigen strekt zich in beginsel niet uit tot rechterlijke bevelen aan de verdachte om reeds gespecifieerde documenten over te dragen
(16). In de zaak Saunders oordeelde het Europees Hof te Straatsburg dat het recht van elke verdachte om niet mee te werken aan zijn veroordeling niet in het gedrang komt als de overheid hem dwingt bewijsmateriaal te leveren dat bestaat onafhankelijk van zijn wil
(17). Het risico dat dwang uitgeoefend op de verdachte de betrouwbaarheid van het bewijs aantast, is niet aan de orde als dat bewijsmateriaal bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte, zoals afgenomen DNA-materiaal, zoals is aangegeven door de eerste rechters en eiser in cassatie
(18). Het zwijgrecht heeft dus voornamelijk betrekking op de verklaringsvrijheid van de verdachte
(19), niet op het produceren van ‘materieel bewijs' zoals celmateriaal of specifieke boekhoudkundige stukken, die onveranderlijk blijven, met vrije wil van de verdachte niets te maken hebben. Uit art. 6 EVRM kan dus geen absoluut verbod worden afgeleid voor de overheid om de verdachte te verplichten bewijsmateriaal te leveren, dat tegen hem kan worden aangewend
(20). Ook de EU-richtlijn 2016/343 van 9 maart 2016 "betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen" verhinderen niet elke situatie waarbij de verdachte wordt verplicht bepaalde informatie te verstrekken, die de overheid vervolgens toelaat bewijsmateriaal à charge te bekomen
(21). In art. 7.3. van deze Richtlijn is bepaald dat de uitoefening van het recht van elke beklaagde zichzelf niet te belasten de bevoegde autoriteiten niet mag beletten bewijsmateriaal te vergaren dat rechtmatig wordt verkregen door gebruik van legale dwang en dat onafhankelijk van de wil van de verdachten of beklaagden bestaat. In overweging 29 van de Preambule van Richtlijn 2016/343 is aangegeven dat het recht van elke beklaagde om zichzelf niet te belasten de bevoegde instanties niet mag beletten bewijsmateriaal te vergaren dat rechtmatig van de verdachte of de beklaagde kan worden verkregen door gebruik van rechtmatige dwang en dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals materiaal dat als gevolg van een bevel wordt verkregen, materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat alsmede de verplichting om het op verzoek af te staan, adem-bloed-en urinemonsters en monsters van lichaamsweefsels voor DNA-tests. In het bestreden arrest is met deze beperkingen van het recht van elke verdachte niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken, geen of onvoldoende rekening gehouden. De appelrechters hebben zich beperkt tot de overweging dat het meedelen van de encryptiesleutel met betrekking tot een smartphone van de beklaagde onverenigbaar is met het recht van de verdachte om te zwijgen en met het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Evenmin is in het bestreden arrest een klaar onderscheid gemaakt tussen het afdwingen van bekentenissen of materiaal dat bestaat afhankelijk van de wil van de verdachte, wat niet is toegestaan, en het via strafsancties bekomen van een toegangscode van de beklaagde tot een informaticasysteem en reeds opgeslagen berichten, waarvan de inhoud losstaat van de wil van de verdachte om de toegangscode te verlenen. De toegangscode die van de verdachte wordt gevraagd is op zich geen belastend element, dat tegen hem kan worden gebruikt, zoals terecht is aanvaard door de eerste rechter en door eiser in cassatie is aangebracht. De code zelf is in geen enkel opzicht afhankelijk van de wil van verdachte. Het gaat enkel om een combinatie van letters, cijfers en tekens
(22). Een wachtwoord tot versleutelde bestanden is een statisch gegeven dat voor geen enkele interpretatie vatbaar is: ofwel is de toegangscode correct, ofwel is deze code dat niet, als middel om kennis te nemen van versleutelde berichten
(23). De ontgrendelingscode of het password bestaat reeds op het moment dat de verdachte via strafsancties wordt verplicht deze mee te delen. Het meedelen van de IT-sleutel houdt dan ook geen belastende verklaring in. Zoals terecht is geoordeeld door de eerste rechters (p. 7), kan het onder bedreiging van strafsancties bekomen van een digitale sleutel er niet toe leiden dat de verdachte zichzelf valselijk zal beschuldigen, misdrijven zou bekennen die hij niet heeft gepleegd, waardoor er een risico op een gerechtelijke dwaling zou ontstaan. Ook de informatie opgeslagen in de smartphone bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte, wordt dus niet ‘vervormd' door enige rechtmatige druk uit te oefenen op hem
(24). Er is dan ook geen enkel risico op een aantasting van de betrouwbaarheid van de verkregen informatie door uitoefening van dwang, via de strafsancties vermeld in art. 88quater, §3 Sv
(25). Daarbij komt dat de smartphone geldig in beslag is genomen door de politiediensten. De gevorderde toegangscode maakt alleen toegankelijk wat de onderzoekers zelf hebben gevonden
(26). Noch het informaticasysteem zelf, noch de erin opgeslagen bestanden en data, die als bewijs kunnen dienen, worden door dwanguitoefening op de persoon van de verdachte bekomen
(27). Er is dan ook geen ontoelaatbare vorm van dwang uitgeoefend op de verdachte om bewijs te leveren dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, waarbij voor het aspect van ontoelaatbare dwang op de verdachte kan worden verwezen naar het arrest Jalloh van het Europees Hof te Straatsburg
(28). Op het moment dat de verdachte ingevolge een bevel tot medewerking van de onderzoeksrechter is verplicht de toegangscode tot een informaticasysteem mee te delen, bestaat de afgedwongen sleutel al, is deze toegangscode onafhankelijk van de wil van de verdachte
(29). Er bestaat dus geen gevaar dat het decryptiebevel van de onderzoeksrechter, genomen op basis van art. 88quater, §1 Sv., enige vervorming van bewijsmateriaal kan teweegbrengen, opgeslagen in de smartphone van de verdachte. In de zin van het arrest Saunders kan men aannemen dat het via strafsancties verplichten van de verdachte zijn toegangscode tot zijn in beslag genomen smartphone mee te delen, geen inbreuk vormt op het recht op een eerlijk proces
(30). Het is niet omdat de mededeling van de verdachte van zijn toegangscode lijkt op een verklaring, dat deze mededeling kan worden gelijkgesteld met een verklaring over de feiten zelf, dat bewijs vormt dat wel afhankelijk is van de wil van de verdachte
(31). Het verplicht meedelen van de verdachte van de toegangscode van zijn smartphone of een ander informaticasysteem kan wel indirect incriminerend zijn, in die zin dat de overheid door gebruik van de toegangscode in het bezit komt van belastende informatie (zoals whatsapp-berichten over drugshandel) die uiteindelijk aan de verdachte kan worden toegeschreven. De vraag rijst dan ook of de medewerkingsplicht geen ongeoorloofde omkering inhoudt van de bewijslast. Het enkele gevolg dat het meedelen onder dwang van een toegangscode belastend bewijsmateriaal tot gevolg kan hebben, lijkt mij niet te volstaan om miskenning van het recht op een eerlijk proces aan te nemen. Veel hangt af van de waarborgen waarmee het opvragen van toegangscodes is omringd, de mate van de uitgeoefende dwang en de ernst van de feiten
(32). Binnen bepaalde grenzen kan het zwijgrecht van de verdachte worden beperkt, voor zover dit grondrecht niet in zijn essentie is aangetast
(33), en de overheid de bewijslast voor het misdrijf dus niet zonder gegronde reden van zich afschuift, richting verdachte. Naar Belgisch recht kan alleen de onderzoeksrechter, als onpartijdige instantie, de verdachte bij gemotiveerde beschikking verplichten de toegangscode mee te delen. Het is aan de onderzoeksrechter om uit te maken of men uit de reeds bekomen informatie kan afleiden dat de verdachte de toegangscode kent tot een in beslag genomen informaticasysteem en toegang tot dat systeem noodzakelijk is voor de waarheidsvinding, en desnoods medewerking aan de verdachte op te leggen bij gemotiveerde beschikking (art. 88quater, §1 Sv.). Er is dus een waarborg ingebouwd tegen ongeoorloofde druk van de politie om toegangscodes op te eisen. Met die waarborg kan men aannemen dat art. 88quater, §3 Sv. geen ongeoorloofde dwang inhoudt op de verdachte, in strijd met zijn recht niet mee te werken aan de eigen veroordeling
(34). Een actieve medewerking van de verdachte bij het ontsleutelen van een informaticasysteem kan men als gerechtvaardigd opvatten, indien dat systeem rechtmatig in beslag is genomen en de medewerking gericht is op het ophelderen van ernstige vormen van criminaliteit, omdat gebruikers van elektronische communicatie hun gegevens via encryptie kunnen vervormen
(35), het voor onderzoekers erg moeilijk zo niet onmogelijk is om versleutelde boodschappen te onderscheppen of te ‘kraken' en de ‘omweg' van de onderzoeksrechter om buitenlandse providers via een dwangbevel te dwingen gegevens van elektronische communicatie over te maken meestal geen resultaat oplevert
(36). Het wachten op resultaten van rogatoire opdrachten, gericht aan gerechtelijke overheden van de Staat waar een provider is gevestigd, kan afbreuk doen aan de redelijke termijn van de voorlopige hechtenis en het strafproces (resp. art. 5 en 6 EVRM), voor een verdachte die weigert de toegangscode mee te delen of een medeverdachte. Wat niet is toegelaten, is wanneer de toegangscode tot een informaticasysteem niet bestaat uit een digitale vingerafdruk of irisscan, de verdachte op grond van art. 88quater, §3 Sv. wordt veroordeeld omdat hij de toegangscode bestaande uit cijfers, letters of tekens niet (meer) kent. Het is aan het openbaar ministerie om te bewijzen dat de beklaagde kennis heeft van de sleutel om toegang te bekomen tot een informaticasysteem, en dus niet wil voldoen aan het bevelschrift tot decryptie van de onderzoeksrechter
(37). Ook mag op de verdachte geen onmenselijke behandeling worden aangewend om mee te werken aan de ontsleuteling van zijn informaticasysteem, zoals aangegeven door de eerste rechters. Verder kan een loutere verwijzing naar het belang van het onderzoek en de mogelijke gevolgen voor de benadeelde van het misdrijf niet volstaan om de verdachte, onder bedreiging van strafsancties, te dwingen de toegangscode van zijn smartphone mee te delen
(38). Evenmin kan weigering van de verdachte toegangscode tot zijn GSM te geven als een vermoeden of bewijs van schuld worden opgevat voor strafbare feiten waarvoor hij als verdachte in beeld kwam, zoals drugshandel, gelet op het vermoeden van onschuld (art. 6, §2 EVRM). Een decryptiebevel lijkt mij alleen verantwoord voor het ophelderen van ernstige vormen van criminaliteit, er al aanwijzingen van schuld tegen de verdachte bestaan, en medewerking van de verdachte onontbeerlijk is om tot decodering van in beslag genomen bestanden en waarheidsvinding te komen. Tenslotte is het niet toegelaten de verdachte onder dreiging van strafsancties te verplichten zelf versleutelde berichten van zijn informaticasysteem te openen en te kopiëren, gelet op art. 88quater, §2 Sv. Een dergelijke actieve medewerkingsplicht is in strijd met het zwijgrecht als onderdeel van het recht op een eerlijk proces, zoals is geoordeeld in arrest 178/2015 van het Grondwettelijk Hof, dat een bepaling in die zin van het onderzoek naar vermogensvoordelen in de fase van strafuitvoering (SUO-onderzoek) heeft vernietigd (toenmalig art. 464/24, §2 Sv.)
(39). Uit de redenen die het bestreden arrest op p. 8 overneemt van het vonnis van de correctionele rechtbank wat betreft tenlastelegging A (drugshandel), blijkt dat verweerder beschikte over twee smartphones en aan de hand van de oproepnummers van deze smartphones een retro-actieve lijst van telecomgegevens is opgevraagd, met zendmastbepaling, die de bewering van verweerder over een verplaatsing vanuit Nederland op de dag van arrestatie ontkrachten. De appelrechters hebben onaantastbaar vastgesteld dat verdachte bestuurder was van een huurwagen, waarin de politie biljetten vond van 1.620 euro en twee GSM-toestellen. Uit een speekseltest bleek dat verweerder cocaïne en speed heeft gebruikt. Een voorbijgangster vond een EHBO-tasje op het voetpad van de straat waar verweerder door de politie was gevolgd, met daarin 109 capsules met verdovende middelen (cocaïne, cannabis en heroïne). Op een aantal zakjes met drugs in dat tasje werd DNA-materiaal van verweerder aangetroffen. In het voertuig vond de politie geen EHBO-zakje meer terug. Over de twee smartphones in beslag genomen in het voertuig dat verweerder bestuurde, een Nokia en een I-phone, stelde verweerder dat hij de Nokia in België had gekocht, omdat hij hier met zijn I-phone geen bereik had. Aan de onderzoeksrechter deelde verdachte het Nederlandse oproepnummer mee van zijn I-phone. Het oordeel van de eerste rechters dat de in beslag genomen GSM-toestellen aan verweerder toebehoorden (p. 6 vonnis), is door de appelrechters niet verworpen. Uit het geheel van feitelijke gegevens, die de appelrechters hebben aangewend om de in kracht van gewijsde getreden veroordeling wegens drugshandel te bevestigen (tenlastelegging A), kan men afleiden dat het opvragen van de toegangscodes van de GSM-toestellen niet diende om bewijs te produceren tegen een verdachte waartegen geen enkel bewijs bestond, om enkel via die manier een strafzaak tegen een verdachte op te bouwen. Op het moment van het bevelschrift over de toegangscodes van de smartphones die in het bezit waren van verweerder waren er reeds ernstige aanwijzingen van schuld, zoals ook is weergegeven in het bevel tot aanhouding. Het bevelschrift lijkt mij in die omstandigheden geen geoorloofde druk te zijn op verweerder om toegang te bekomen tot reeds in beslag genomen gegevens. Het middel lijkt mij dus gegrond. Omwille van de gegevens eigen aan de zaak, komt het mij voor dat uw Hof de behandeling van de zaak niet dient uit te stellen tot de uitspraak van het Grondwettelijk Hof over de prejudiciële vraag gesteld door het hof van beroep te Antwerpen op 15 december 2018 inzake de verenigbaarheid van de informatieplicht van artikelen 88quater, §
§3Sv. met de artikelen 10, 11 en 22 Grondwet, in samenhang gelezen met de artikelen 6 en 8 EVRM
(40). In de zaak die aanleiding gaf tot de prejudiciële vraag werd de beklaagde uitsluitend vervolgd wegens weigering de toegangscode tot twee GSM-toestellen Blackberry mee te delen. In deze zaak werd de beklaagde vervolgd wegens drugshandel en het niet-meedelen van toegangscodes, als tweede misdrijf in de dagvaarding. De veroordeling wegens drugshandel, die inmiddels kracht van gewijsde heeft, lijkt me relevant te zijn voor het concreet afwegen van de medewerkingsplicht van de verdachte bij databeslag en het zwijgrecht, waarbij de vonnisrechter ook dient na te gaan of de redenen aangehaald door de onderzoeksrechter in zijn dwangbevel gesteund op art. 88quater, §1 Sv. met de waarheid overeenstemmen. Besluit: Cassatie met verwijzing van de zaak. ____________________
(1)C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 307-319.
(2)C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Oud-Turnhout, Gompen& Svacina, 2019, 1140.
(3)C. KONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 551.
(4)Ja, in strijd: K.I. Antwerpen, 7 juli 2017, N.C. 2018, 503; Gent 23 juni 2015, NJW 2016, 134 noot C. KONINGS; Gent, 4e kamer, 14 mei 2019, R.A.B.G. 2019, 1160; Gent, 10e kamer, 7 juni 2019, R.A.B.G. 2019/1167; Corr. Veurne 23 oktober 2018, NC 2018, 606, Corr. Antwerpen, afdeling Mechelen, 11 januari 2018, N.C. 2018,
- Nee, niet in strijd: K.I. Antwerpen 21 december 2017, N.C. 2018, 505; K.I. Gent 8 februari 2018, N.C. 2018, 509; K.I. Antwerpen 28 juni 2018, N.C. 2018, 511, Corr. Antwerpen, afd. Antwerpen 13 juli 2018, N.C. 2018,
- Zie C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 457-472.
(5)Antwerpen 5 december 2018, T. Strafr. 2019, 357 noot C. VAN DE HEYNING, l.c., 307-319. De prejudiciële vraag is op 11 december 2018 ingeschreven als rolnr. 7075(N) van het Grondwettelijk Hof, zie www.const-court.be, rubriek ‘hangende zaken'
(6)Cass. 13 mei 1986, R.D.P. 1986, 905 concl. van advocaat-generaal. J. DU JARDIN; Cass. 5 april 2000, Pas. I, p. 228, J.T. 2000, 806. Zie S. CUYKENS, D. HOLZAPFEL en L. KENNES, La preuve en matière pénale, Brussel, Larcier, 2015, 88 en 112; C. DE VALKENEER, Manuel de l'enquête pénale, Brussel, Larcier, 2018, 211.
(7)EHRM 25 februari 1993, Funke t/Frankrijk, §44, EHRM 11 juli 2006, Jalloh t/Duitsland, §110-113, www.echr.coe.int.; GwH 17 februari 2013, arrest 6/2013; GwH 17 december 2015, arrest 178/2015; GwH 12 oktober 2017, arrest 116/2017, www.const-court.be; Cass. 30 april 2013, AR P.12.1133.N ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130430.2, AC 2013, nr. 269; Cass. 7 maart 2018, AR P.17.0558.F ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180307.5, AC 2018, nr. 156; Cass. 6 november 2018, AR P.18.0555.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181106.6, AC 2018, nr. 612; Cass. 20 november 2018, AR P.18.0688.F ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181120.5, AC 2018, nr. 647 www.juridat.be. Over het nemo tenetur-beginsel zie J. DE CODT, Des nullités et l'instruction et du jugement, Brussel, Larcier, 2006, 91-82; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, p. 855-859; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2014, 818; M.A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, Die Keure, 2017, 29-35 en 961-961; C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 540-556; C. DE VALKENEER, Manuel de l'enquête pénale, Brussel, Larcier, 2018, 209-216; C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 466; R. VERSTRAETEN en F. VERBRUGGEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Intersentia, 2018, 174 en 279; A. BAILLEUX, Afstand van recht in de strafprocedure, Antwerpen, Intersentia, 2019, 101; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Oud-Turnhout, Gompel & Svacina, 2019, 749-758.
(8)Cass. 20 november 2018, AR P.18.0688.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181120.5, AC 2018, nr. 647 www.juridat.be
(9)C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 463; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 309.
(10)Zie A. ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle en France, Parijs, Ed. Duchemin, 1882 (nieuwe uitgave 1978), 350-351; J. HANDERS, Van criminele saeken ende quaede feyten, Hasselt, Heideland, 1961, 144; F. VAN HEMELRYCK, Heksenprocessen in de Nederlanden, Leuven, Davidsfonds, 1982, 184-185 (229p.); J. MONBALLYU, De heksen en hun buren. Heksenprocessen in de Lage Landen (1598-1652), Leuven, Davidsfonds, 2015, 254. Zie ook G. GUDJONSSON, "The psychology of false confessions", New Law Journal 1992, 1277-1278; M. ZANDER, "The innocent who plead guilty", New Law Journal 1993, 85-88 en 95-96.
(11)J. DE CODT, Des nullités de l'instruction et du jugement, Brussel, Larcier, 2006, 91; S. CUYKENS, D. HOLZAPFEL en L. KENNES, La preuve en matière pénale, Brussel, Larcier, 2015, 29-102; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 309.
(12)Zie P. DUINSLAEGER, "Het vermoeden van onschuld", R.W. 2017-18, 643-663 en 683-697.
(13)M. FRANCHIMONT, A. JACOBS en A. MASSET, Manuel de procédure pénale, Brussel, Larcier, 2012, 1133-1134; B. BOULOC, Procédure pénale, Parijs, Dalloz, 113; M.A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, Die Keure, 2017, 29-35; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Oud-Turnhout, Gompel & Svacina, 2019, 750.
(14)EHRM 25 februari 1993, Funke t/Frankrijk, §44, www.echr.coe.int. Een zelfde standpunt is ingenomen in EHRM 3 mei 2001, J.B. t/Zwitserland en 5 april 2002, Chambaz t/Zwitserland, www.echr.coe.int
(15)C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 544; C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 465; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Oud-Turnhout, Gompel & Svacina, 2019, 754; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 310.
(16)In die zin zie R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, p. 857;
(17)EHRM 17 december 1996, Saunders t/ Verenigd Koninkrijk, §69, EHRM 30 januari 2017, Kaléniené t/België, §42 www.echr.coe.int Zie M.A. BEERNAERT, "La recevabilité des preuves en matière pénale dans la jurisprudence de la CEDH: un nouvel état de la question", in La théorie des nullités en droit pénal, Limal, Anthémis, 2014, 74; S. CUYKENS, D. HOLZAPFEL en L. KENNES, La preuve en matière pénale, Brussel, Larcier, 2015, 116-121; C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 464; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 310.
(18)R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, p.856; M.A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Brugge, Die Keure, 2017, 33; C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 544.
(19)C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Oud-Turnhout, Gompel & Svacina, 2019, 751.
(20)C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 548; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 310.
(21)Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, Publ. 2016, L65/1, www.eur-lex.europa.eu
(22)C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 552.
(23)Vordering van SPG R. De Keersmaecker voor K.I. Antwerpen 28 juni 2018, N.C. 2018, 513.
(24)In die zin Corr. Antwerpen, afd. Antwerpen, 13 juli 2018, N.C. 2018, 520.
(25)C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 552.
(26)Vordering van SPG R. De Keersmaecker voor K.I. Antwerpen 28 juni 2018, N.C. 2018, 514.
(27)C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 466.
(28)EHRM 11 juli 2006, Jalloh t/Duitsland, www.echr.coe.int Zie S. CUYKENS, D. HOLZAPFEL en L. KENNES, La preuve en matière pénale, Brussel, Larcier, 2015, 141-145.
(29)C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 464.
(30)C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 464.
(31)C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 464.
(32)P. VANDENBRUWAENE, "Uitdagingen voor de rechtshandhaving in cyberspace", R.W. 2016-17, 773.
(33)In die zin zie C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 310.
(34)C. KONINGS, Klassiek en digital speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia, 2017, p. 552-556.
(35)Versleuteling van gegevensdragers is vandaag veelal standaardinstelling, zonder medewerking van de verdachte of een derde die de sleutel kent, is het tijdrovend of zelfs onbegonnen werk om van versleutelde berichten kennis te nemen, zie P. VANDENBRUWAENE, "Uitdagingen voor de rechtshandhaving in cyberspace", R.W. 2016-17, 772-773; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 307.
(36)C. VAN DE HEYNING en J. COPPENS, "Het bevel tot medewerking van artikel 88quater Sv., het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie", T. Strafr. 2016, p. 263; P. VANDENBRUWAENE, "Uitdagingen voor de rechtshandhaving in cyberspace", R.W. 2016-17, 772; C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 471; C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 307.
(37)C. KONINGS en J. KERKHOFS, "U hebt het recht te zwijgen. Uw login kan en zal tegen u worden gebruikt? Over ontsleutelingsplicht, zwijgrecht en nemo tenetur", N.C. 2018, 466.
(38)C. VAN DE HEYNING, "Het zwijgrecht in digitale tijden: de strijd om decryptiesleutels naar het Grondwettelijk Hof", T. Strafr. 2019; 319.
(39)GwH 17 december 2015, arrest 178/2015, overweging B.52 www.const-court.be, NJW 2016, 108 noot E. VANDEBROEK en RDP 2016, 950 noot N. VAN DER EECKEN.
(40)Antwerpen 5 december 2018, T. Strafr. 2019, 357 noot C. VAN DE HEIJNING. De prejudiciële vraag is op 11 december 2018 geregistreerd door het Grondwettelijk Hof, op datum van deze conclusie was er nog geen uitspraak (www.const-court.be). PDF document ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200204.2N.6 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.6 citeert: ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130430.2 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180307.5 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181106.6 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181120.5 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div