QVT FUND L.P. société de droit étranger c. AGEAS s.a.

(1).

(1)Voir les concl. « dit en substance » du MP. Thésaurus Cassation: SOCIETES - SOCIETES COMMERCIALES - Sociétés anonymes Mots libres: Capital social entièrement appelé - Emprunt obligataire - Conditions de remboursement - Assemblée générale des obligataires - Pouvoir Bases légales: Code des sociétés - 07-05-1999 - Art. 568, al. 1er, 2° - 69 Lien ELI No pub 1999A09646 Texte des conclusions C.19.0320.F L’avocat général Philippe de KOSTER a dit en substance : Les FAITS En 2007, le groupe FORTIS envisage l'acquisition d'ABN AMRO BANK. Afin de financer en partie ce projet d'acquisition, quatre sociétés du groupe FORTIS (les sociétés de droit belge FORTIS SA/NV et FORTIS BANQUE SA/NV et les sociétés de droit néerlandais FORTIS NV et FORTIS BANK NEDERLAND HOLDING, ci-après les « Emetteurs ») décident d'émettre un emprunt subordonné de deux milliards d'euros se réalisant en deux phases: l'émission de CCEN (Conditional Capital Exchange Notes) en août 2007, devant être automatiquement convertis en MCS (Mandatory Convertible Securities) en décembre 2007 sous la condition de la réalisation de l'augmentation de capital de FORTIS SA/NV et FORTIS NV (sociétés holding du groupe FORTIS) de 13 milliards d'euros en septembre

1. L'augmentation de capital étant réalisée, les CCEN sont automatiquement convertis le 7 décembre 2007 en MCS. Ceux-ci sont émis en vertu d'un acte constitutif de Trust, le Trust Deed. Les MCS sont productifs d'un coupon de 8,75 % par an sur leur valeur nominale, payable à la discrétion des Emetteurs, par moitié tous les six mois. Ils ont vocation à être convertis en actions couplées FORTIS SA/NV - FORTIS NV, trois ans après leur émission, soit le 7 décembre 2010, sur la base d'une valorisation de l’action FORTIS limitée par une fourchette comprise entre 18,97 € et 22,49 €. La quatrième défenderesse en cassation est désignée en qualité de Trustee, chargé de représenter les intérêts collectifs des détenteurs de MCS. Les quatre sociétés émettrices sont à l’égard des détenteurs de MCS, solidairement tenus au paiement des coupons. Cette opération lancée dans les turbulences du monde financier en 2008, a conduit au démantèlement du groupe FORTIS en octobre 2008 et une modification sensible de la valorisation de l’action Fortis. Le 1er octobre 2010, les Fonds d'investissement demandent au Trustee la convocation d'une assemblée générale des porteurs de MCS afin de reporter la date de conversion des obligations en actions AGEAS alors fortement dévaluées fixée au 7 décembre
2. Le même jour, ils lancent une première action devant le tribunal de commerce de Bruxelles afin d'entendre dire pour droit que les décisions qui seraient adoptées lors de cette assemblée générale seront valables et s'imposeront aux Emetteurs. Le 18 octobre 2010, le Trustee notifie à tous les porteurs de MCS et aux Emetteurs la convocation à une assemblée générale des obligataires de MCS à tenir le 8 novembre 2010, avec à l'ordre du jour, le vote d'une résolution visant à reporter la date d'échéance des MCS jusqu'au 7 décembre 2030 (au lieu du 7 décembre 2010) À la demande d'AGEAS SA/NV et d'AGEAS NV, le président du tribunal de commerce de Bruxelles, par une ordonnance de référé du 8 novembre 2010, «suspend les effets à l'égard d'AGEAS SA/NV et d'AGE AS NV de toute décision qui serait éventuellement prise par l'assemblée générale des obligataires de MCS avant le 7 décembre 2010, en vue de changer la date de maturité des MCS fixée au 7 décembre 2010 et/ou d'empêcher la réalisation de cette conversion le 7 décembre 2010 et ce, jusqu'à ce qu'il ait été tranché définitivement sur l'action introduite par les Fonds d'investissement devant le tribunal de commerce de Bruxelles». L'assemblée générale des détenteurs de MCS se tient le 8 novembre 2010 comme prévu et adopte la résolution proposée. Le 7 décembre 2010, les Emetteurs procèdent à la conversion des MCS donnant lieu à l'émission d'actions AGEAS SA/NV et AGEAS NV attribuées aux détenteurs de MCS au prix de conversion minimum de 18,74 €. Les Fonds d'investissement introduisent alors, le 22 décembre 2010, une seconde action devant le tribunal de commerce de Bruxelles, auquel ils demandent de prononcer la nullité de la conversion susvisée, de condamner en conséquence les quatre Emetteurs à leur restituer un nombre d'obligations MCS correspondant au montant global de 1391 750 000 € en principal, cette restitution s'effectuant contre remise d'un nombre d'actions couplées qui leur ont été attribuées lors de la conversion du 7 décembre
3. À titre subsidiaire, ils demandent la condamnation des Emetteurs à leur payer, à titre de dommages et intérêts, une somme provisionnelle de 1 750 000 000 €. Les Fonds d'investissement reformulent par ailleurs la demande introduite dans leur première action: ils demandent au tribunal «de dire pour droit que la résolution adoptée lors de l'assemblée générale des obligataires et portant la date de conversion des MCS au 7 décembre 2030 est valable et s'impose aux Emetteurs». Par son jugement du 23 mars 2012, le tribunal de commerce de Bruxelles joint les deux causes. Il déclare la première action irrecevable et la seconde recevable mais non fondée. En substance, le tribunal considère qu'«il résulte des considérations qui précèdent 'que la décision de l'assemblée générale des détenteurs de MCS du 8 novembre 2010 de reporter la date de maturité des MCS au 7 décembre 2030 ne peut lier les émetteurs'; partant, la conversion des MCS en action AGEAS s'est faite valablement et n'est pas sujette à nullité; ceci justifie le rejet des prétentions des demanderesses, tant formulées à titre principal qu'à titre subsidiaire». Dans son arrêt du 1er février 2019, la cour d'appel de Bruxelles déclare non fondés les appels principal et incident des demandeurs. LE MOYEN La question que pose principalement le pourvoi est celle de la définition des pouvoirs d’une assemblée d’obligataire de modifier les conditions de l’emprunt. avec ou sans le consentement des émetteurs des obligations. En effet, la première branche du moyen reproche à l'arrêt attaqué d’avoir décidé que "l'article 568 du Code des sociétés ne confère aux obligataires aucun pouvoir unilatéral de modification des conditions de l'emprunt. L'assemblée générale des obligataires n'a que le pouvoir d'engager l'ensemble des obligataires et ne peut engager l'émetteur sans son accord." Selon le moyen en cette branche, l’accord de l’émetteur de l’emprunt ne serait pas requis après que l’assemblée générale des obligataires aurait modifié les conditions de l’emprunt. Comme le souligne à très juste titre les parties défenderesses dans leur mémoire en réponse, l’article 568 du Code des sociétés a été introduit pour protéger la société émettrice d'obligations et ne peut dès lors être utilisé contre les intérêts de la société La doctrine la plus ancienne enseigne que les pouvoirs reconnus à l’AGO par la loi du 25 mai 1913 et les lois postérieures ne peuvent être utilisés contre les intérêts de la société. L’opinion par M. le Chevalier Resteau est claire à ce sujet: « Il faut bien se pénétrer de cette idée que l’assemblée générale des obligataires n’a été organisée par la loi que dans l’intérêt de la société seul et non dans l’intérêt des obligataires »

(1). « L’assemblée des obligataires a été créée dans le but de venir en aide à la société, mais non aux obligataires »

(2). « Cette assemblée a été organisée au profit de la société et non des obligataires et si ceux-ci en retirent quelque avantage, c’est par voie de conséquence, parce que leur intérêt s’accorde précisément avec celui de la société »

(3). Cette position est partagée par Fredericq et par la doctrine la plus récente

(4). Cette philosophie, qui est au cœur même de l’article 568 du Code des sociétés, se reflète au travers des pouvoirs que la loi accorde à cette assemblée générale des obligataires « pour soulager la société »

(5). Il s’agit d’une disposition d’exception:« ayant un caractère exceptionnel, l’assemblée générale des obligataires ne se réunit que lorsque les circonstances l’exigent. Tel est principalement le cas lorsque la société, confrontée à des difficultés financières qui mettent en péril le respect des termes de l’emprunt, sollicite certaines concessions de la part des obligataires, concessions que ceux-ci vont accepter s’ils les estiment préférables au concordat ou à la faillite auxquels la société devrait autrement faire face. L’assemblée générale des obligataires peut cependant également être réunie dans des circonstances moins difficiles, par exemple lorsque la société, soucieuse de disposer d’un immeuble aux meilleures conditions, va demander aux obligataires la mainlevée de l’hypothèque dont ils disposent sur celui-ci, en contrepartie d’une hypothèque donnée sur un autre bien. »

(6)L’article 568 du Code des sociétés distingue les pouvoirs qui ne peuvent être exercés que lorsque le capital social est entièrement libéré (alinéa 1er) de ceux pour lesquels cette exigence n’est pas requise (article 2). Pour rappel, la libération préalable du capital social est exigée lorsqu’il est demandé à l’AGO: « 1° de proroger une ou plusieurs échéances d'intérêts, de consentir à la réduction du taux de l'intérêt ou d'en modifier les conditions de paiement; 2° de prolonger la durée du remboursement, de le suspendre et de consentir des modifications aux conditions dans lesquelles il doit avoir lieu; 3° d'accepter la substitution d'actions aux créances des obligataires. A moins que les actionnaires n'aient antérieurement donné leur consentement au sujet de la substitution d'actions aux obligations, les décisions de l'assemblée des obligataires n'auront d'effet à cet égard que si elles sont acceptées, dans le délai de trois mois, par les actionnaires délibérant dans les formes prescrites pour les modifications aux statuts ». La doctrine explique de la manière suivante l’exigence de libération immédiate du capital social: « si des sacrifices sont demandés aux obligataires, il est en effet naturel que les actionnaires aient, au préalable, été sommés de libérer le capital. »

(7)L’exigence de libération préalable du capital démontre une fois de plus que l’intention du législateur n’est nullement de conférer aux obligataires le droit unilatéral d’imposer des mesures exclusivement favorables aux obligataires et contraires aux intérêts de la société. S’il fallait interpréter le texte de l’article 568 du Code des sociétés comme le font les demanderesses, on aperçoit mal pourquoi ces mesures ne pourraient être adoptées qu’à la condition expresse que le capital soit entièrement libéré. Wauwermans insiste également sur le fait que les mesures sollicitées par la société dans le cadre de l’application de l’article 568 du Code des sociétés visent à « obtenir des obligataires une diminution de leurs droits »

(8), ce qui confirme bien l’idée des sacrifices qui leur sont demandés. L’article 568 du Code des sociétés ne déroge pas au principe fondamental de droit civil dont il découle que l’emprunt obligataire ne peut être modifié que de l’accord des deux parties, soit la société émettrice d’une part et l’ensemble des obligataires de l’autre – la dérogation au droit civil ne porte que sur la représentation collective de ces derniers Au demeurant, la question examinée au point 2.2.3 est d’une importance secondaire par rapport au principe fondamental selon lequel l’article 568 du Code des sociétés ne déroge pas à l’article 1134 du Code civil: une modification des conditions d’émission ne peut lier la société sans le consentement de l’organe compétent de cette dernière (en règle, le conseil d’administration). L’institution de l’assemblée générale des obligataires et les résolutions qu’elle passe ne sont pas élusives de l’exigence de rencontre des consentements entre la société émettrice et les obligataires. Du côté des obligataires, ce consentement est obtenu lorsque l’assemblée générale des obligataires s’est prononcée dans le respect du Code des sociétés

(9). Du côté de la société, ce consentement est obtenu lorsque l’organe compétent (assemblée générale ou conseil d’administration) s’est prononcé en faveur de la modification des conditions de l’emprunt

(10). Certes, l’article 568 n’énonce pas expressément que le consentement de la société est requis mais cette exigence est néanmoins certaine: elle découle, en effet, non des règles spécifiques aux sociétés mais bien des principes fondamentaux du droit des obligations et des contrats, lesquels restent applicables à l’emprunt obligataire, sauf dérogation claire du Code des sociétés. Le Code des sociétés et des associations exprime en toutes lettres « qu’aucune décision de l’assemblée générale des obligataires modifiant les conditions d’émission ne produit ses effets sans l’accord exprès de la société » et il ressort de l’exposé des motifs que, sur ce point, il s’agissait uniquement de confirmer le droit antérieur. Bien qu’il ne soit pas applicable au présent litige, le Code des sociétés et des associations balaie les éventuels doutes qui pourraient subsister quant à la portée de l’article 568 du Code des Sociétés. Les articles 7:162 et 7:163 expriment très clairement les principes exposés: « Art. 7:162 L’assemblée générale des obligataires a le pouvoir de modifier les conditions d’émission. Elle a notamment le pouvoir 1° de proroger une ou plusieurs échéances d’intérêts, de consentir la réduction du taux de l’intérêt ou d’en modifier les conditions de paiement; 2° de prolonger la durée du remboursement, de le suspendre et de consentir des modifications aux conditions dans lesquelles il doit avoir lieu; 3° d’accepter la substitution d’actions aux créances des obligataires; les décisions resteront sans effet lorsqu’elles n’ont pas été acceptées par une modification des statuts, dans les trois mois, à moins que l’assemblée générale des actionnaires n’ait antérieurement donné son consentement dans les formes prescrites pour une modification des statuts; 4° d’accepter des dispositions ayant pour objet, soit d’accorder des sûretés particulières au profit des obligataires, soit de modifier ou de supprimer les sûretés déjà attribuées. Art. 7:163 Aucune décision de l’assemblée générale des obligataires modifiant les conditions d’émission ne produit ses effets sans l’accord exprès de la société. L’assemblée générale des obligataires peut, sans l’autorisation de la société, prendre des mesures conservatoires à la majorité simple des voix. » L’exposé des motifs confirme qu’en tant qu’il énonce qu’ « aucune décision de l’assemblée générale des obligataires modifiant les conditions d’émission ne produit ses effets sans l’accord exprès de la société », l’article 7:163 de ce nouveau Code ne fait que consacrer un principe de base déjà admis sous l’empire du droit antérieur

(11). La doctrine indique également que l’article 7:163 confirme le droit antérieur

(12). En outre, la combinaison des articles 7:162 et 7:163 démontre l’inanité de la distinction faite par les demanderesses entre les dispositions de l’article 568 du Code des sociétés selon qu’elles utilisent une expression directe et transitive (« proroger », « modifier les conditions », « prolonger la durée », « suspendre ») ou utilisent les expressions « consentir à la réduction », « consentir des modifications aux conditions » ou « accepter des dispositions ». En effet, l’article 7:162 reprend littéralement ces termes, tels qu’ils étaient formulés par l’article 568, alinéa 1er, 1°, 2° et 3° et par l’article 568, alinéa 2, 4°, et les regroupe sous l’expression générique « modifier les conditions d’émission ». Toutes ces modifications, sans exception, sont soumises à l’exigence du double consentement imposée par l’article 7:163: celui de l’AGO et celui (exprès) de la société. Seules les mesures conservatoires peuvent être décidées par l’AGO sans le consentement de la société. En conclusion, j’estime que le moyen, en sa première branche, qui soutient que la décision de l’AGO de modifier les conditions de l’emprunt s’imposerait à l’émetteur sans son consentement manque en droit. Conclusion: rejet du pourvoi. _________________________

(1)C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, SWINNEN, 1985, p. 356.

(2)C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, SWINNEN, 1985, p. 358.

(3)C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, SWINNEN, 1985, p. 396.

(4)L. FREDERICQ, Traité de droit commercial belge, T. V, FECHEYR, 1950, p. 824 ; L. FREDERICQ, Précis de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, 1970, n° 393, p. 419 ; M. MONARD, «Noot : De eenzijdige verlenging van de looptijd van obligaties : Is artikel 568 W. Venn. wat het lijkt ? », T.R.V., 2011, pp. 118-119.

(5)C. JASSOGNE (Dir.), « La société anonyme », Traité pratique de droit commercial, p. 463.

(6)C. VERBRUGGEN, “Art. 568”, Commentaire systématique du Code des sociétés, Kluwer, 2005, n° 2, p. 3, souligné par les défenderesses. La dernière phrase de l’extrait reproduit au texte concerne l’hypothèse visée par l’article 568, alinéa 2, 1°, qui donne le droit à l’assemblée générale des obligataires « d'accepter des dispositions ayant pour objet, soit d'accorder des sûretés particulières au profit des porteurs d'obligations, soit de modifier ou de supprimer les sûretés déjà attribuées ».

(7)C. VERBRUGGEN, « Art. 568 », Commentaire systématique du Code des sociétés, Kluwer, 2005, n° 6, p. 5, souligné par les défenderesses. Verbruggen souligne expressément que les modifications des termes de l’emprunt sont faites en faveur de la société. Voir également RESTEAU qui confirme que « il est évident que l’on ne pouvait imposer aux obligataires un sacrifice aussi important (…) alors que les actionnaires n’auraient point rempli tous leurs engagements vis-à-vis de la société » (C. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, SWINNEN, 1985, n° 1732, p. 415).

(8)P. WAUWERMANS, Manuel pratique des sociétés anonymes, Bruylant, 1933, n° 810, p. 505.

(9)Spécialement de l’article 574 du Code des sociétés.

(10)P. BAERT, “art. 292”, Artikelsgewijze Commentaar Wetboek Vennootschappen, Kluwer, 2000, p. 95 ; RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, Swinnen, 1985, pp. 416-417.

(11)Doc. parl., Chambre, 2017-2018, n° 3119, p. 251 et 252.

(12)Voy. par ex. P.- A. FORIERS, « Les nullités. Quelques aspects de la réforme », R.D.C., 2018, p.1125-1126; D. BALLEGEER, A. VANKEMMELBEKE et M. DESLANDES, « Een nieuw tijdperk voor obligaties onder het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen », T.B.H., 2018, p.1108. Document PDF ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200529.1F.2 Publication(s) liée(s) Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200529.1F.2 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div