ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200604.3

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) Vrije woorden: Offerte - Essentiële bestekbepaling - Afwijking - Interpretatie - Bevoegdheid aanbestedende overheid - Omvang Wettelijke bepalingen: Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten - 24-12-1993 - Art. 15 - 37 ELI link Pub nr 1994021012 KB 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken - 08-01-1996 - Artt. 89, derde lid, en 110, §§ 1 en 2 - 32 ELI link Pub nr 1996021450 Annotaties Publicaties: Rechtskundig weekblad [RW] - 2020-21, nr. 36, p. 1425-

1. - VAN STEENBERGEN, Jasper; Noot'Het begrip 'essentiële bestekbepaling': over het onderscheid tussen gebonden en discretionaire bevoegdheden en tussen interpreteren en appreciëren' Tekst van de conclusie ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 ERROR GetNoECLIfromNoROLE - iubel_id arret NOT FOUND ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.3 2020-06-04 C.18.0299.N Conclusie van eerste advocaat-generaal Ria Mortier
2. Feiten en procedure Eiseres schreef in op een algemene offerteaanvraag van verweerster betreffende de aankoop van een industriële schuimpompauto voor de brandweer. De opdracht werd niet aan eiseres maar aan de enige andere inschrijver toegewezen. Eiseres ging over tot dagvaarding van verweerster en vorderde schadevergoeding bij gebrek aan gunning op grond van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet. Eiseres voerde aan dat verweerster een fout beging door het aanvaarden van de offerte van de tegenkandidaat die onregelmatig was omdat het daarin beschreven voertuig niet voldeed aan de technische vereisten. Verweerster stelde dat zij geen fout beging. Geen van beide offertes voldeed aan de technische vereisten, wat op correcte wijze werd verrekend en waarna de laagste regelmatige offerte werd weerhouden. Net zoals de eerste rechter oordelen de appelrechters dat de vordering tot schadevergoeding van eiseres ongegrond is. De appelrechters oordelen dat indien eiseres wil aanspraak maken op vergoeding zij, in het licht van artikel 16 van de Overheidsopdrachtenwet moet aannemelijk maken dat haar offerte de voordeligste regelmatige offerte was, wat impliceert dat haar offerte beantwoordt aan de essentiële technische bestekvereisten. De appelrechters stellen vast dat verweerster in haar beoordelingsrapport motiveerde dat de offerte van eiseres op twee essentiële punten afweek van de technische bestekvereisten, wat eiseres op zich niet betwist, maar dat eiseres aanvoert dat de offerte van de enige andere inschrijver aan wie de opdracht werd gegund nog meer afweek van de technische bestekvereisten. De appelrechters oordelen dat nu eiseres zelf niet aannemelijk maakt dat zij een regelmatige offerte indiende zij geen aanspraak kan maken op schadevergoeding bij gebrek aan gunning. Tegen dit arrest van 27 oktober 2017 van het hof van beroep te Gent voert eiseres één middel aan bestaande uit vijf onderdelen.
3. Bespreking 2.
4. In het eerste onderdeel voert eiseres aan dat haar offerte door verweerster als regelmatig werd verklaard en verweerster de vastgestelde afwijkingen in de puntentoebedeling sanctioneerde zonder deze afwijkingen als essentieel te beschouwen. De appelrechters hebben bijgevolg met hun oordeel dat de offerte van eiseres onregelmatig was de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende overheid miskend doordat zij hun oordeel in de plaats stellen van de aanbestedende overheid. Dit houdt een schending in van het algemeen rechtsbeginsel van de scheiding der machten, op grond waarvan de rechter aan het bestuur niet vermag zijn beoordelingsbevoegdheid te ontnemen. Het onderdeel raakt, in het kader van de beoordeling van een afwijking in een bestekbepaling, aan het onderscheid tussen een substantiële en een niet-substantiële onregelmatigheid van een offerte en aan de respectieve bevoegdheid van de aanbestedende overheid en de rechterlijke macht. 2.
5. De beoordeling van offertes door de aanbestedende overheid gebeurt normaal in twee fases. Eerst wordt een onderzoek gedaan naar de regelmatigheid van de offerte waarna een inhoudelijke beoordeling volgt in het licht van de vooropgestelde gunningscriteria. Hoewel het twee onderscheiden stappen zijn worden beide beoordelingen opgenomen in één beslissing

(1). Indien de aanbestedende overheid beslist de opdracht toe te wijzen dient deze, overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 van de Overheidsopdrachtenwet, te worden toegekend aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, dit op straffe van forfaitaire schadeloosstelling. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten vindt de gunning plaats op basis van gunningscriteria en kan de aanbestedende overheid, onverminderd de nietigheid van een offerte wegens afwijking van de essentiële bestekbepalingen zoals opgesomd in artikel 89, te weten prijs, termijn, technische specificaties, offertes als onregelmatig en dus onbestaande beschouwen als zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen. 2.3. Bij het beoordelen van overheidsopdrachten gaan gebonden en discretionaire bevoegdheden van de aanbestedende overheid samen. Er is sprake van een gebonden bevoegdheid indien er in hoofde van de aanbestedende overheid een juridische verplichting bestaat die voortspruit uit een norm van objectief recht die de overheid geen keuze laat om over de toepassing van die norm in het concrete geval te beslissen. Van discretionaire bevoegdheid is sprake wanneer aan de overheid enige beoordelings- of beleidsvrijheid wordt toegekend over de wijze waarop de toegekende bevoegdheid wordt uitgeoefend. Beleidsvrijheid veronderstelt dat de overheid vrij is om zelfstandig te besluiten of een bepaalde bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend terwijl van beoordelingsvrijheid sprake is wanneer de uitoefening van bepaalde bevoegdheden afhankelijk wordt gesteld van vage normen

(2). Uw Hof oordeelt in vaste rechtspraak dat het bestuur een discretionaire bevoegdheid heeft wanneer het beschikt over een beoordelingsvrijheid die het de mogelijkheid biedt zelf te oordelen over de wijze waarop het zijn bevoegdheid uitoefent en de meest geschikt lijkende oplossing te kiezen binnen de door de wet gestelde grenzen

(3). Het onderscheid tussen discretionaire en gebonden bevoegdheid vertaalt zich ook in de vorm van het rechterlijk toezicht. Bij een gebonden bevoegdheid volstaat een toetsing van het legaliteitsaspect teneinde te bepalen of de overheid de op haar rustende juridische verplichtingen is nagekomen. De uitoefening van discretionaire bevoegdheden zal evenwel slechts aanleiding geven tot sanctionering indien dit als kennelijk onredelijk kan worden bestempeld. Valt de beslissing van de overheid evenwel binnen de marge waarbinnen naar redelijkheid verschillende beslissingen kunnen worden genomen moet de rechter zich onthouden zijn eigen oordeel over wat redelijk en zorgvuldig is in de plaats te stellen van het oordeel van het bestuur

(4). Er zal telkens in concreto moeten nagegaan worden in welke mate de overheid de vrijheid heeft om bij het invullen van een vage norm enig beleid te voeren. Uit het gebruik van vage normen kan immers niet steeds zonder meer een discretionaire beoordelingsvrijheid afgeleid worden. Indien dit niet zo is is de invulling van de vage notie een probleem van interpretatie en niet van beleidsvrijheid. Een rechtsbepaling interpreteren wil precies zeggen de juiste betekenis ervan achterhalen. Indien slechts één interpretatie correct is, ook al kan worden getwist over de vraag welke de juiste interpretatie is, beschikt de overheid niet over een discretionaire bevoegdheid

(5)2.4. Het onderscheid tussen een essentiële en niet-essentiële bestekbepaling is bepalend in het licht van de bevoegdheid waarover de aanbestedende overheid beschikt. Eens vaststaat dat een essentiële bepaling niet werd nageleefd beschikt de aanbestedende overheid over een gebonden bevoegdheid en kan zij in het licht van artikel 110 van voormeld koninklijk besluit niet anders dan de offerte nietig te verklaren. Dit is een juridische verplichting die voortvloeit uit een wettelijke bepaling. Stelt de aanbestedende overheid vast dat het een niet-essentiële bepaling betreft heeft zij de mogelijkheid de offerte nietig te verklaren maar hoeft zij dit niet te doen. Haar discretionaire bevoegdheid laat haar toe een keuze te maken tussen meerdere mogelijke beslissingen. De beslissing om een offerte al dan niet te weren moet echter gebeuren met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedende overheid moet voor alle inschrijvers dezelfde maatstaven hanteren in toepassing van het gelijkheidsbeginsel. In het raam van het regelmatigheidsonderzoek is er een duidelijke tendens naar een verenging van de beoordelingsmarge en zal ingeval van wering de motivering moeten doen blijken waarom het in het belang van de aanbestedende overheid is om zich te beroepen op de sanctie van de onregelmatigheid

(6). Het onderscheid tussen gebonden en discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende overheid stelt zich dus pas nadat vaststaat of een afwijking een essentiële bestekbepaling betreft, met andere woorden in het stadium na de juridische kwalificatie van de bestekbepalingen waarvan in de offerte werd afgeweken. De norm" essentiële "bepalingen is een vage norm die interpretatie behoeft om concreet te kunnen worden toegepast. De aanbestedende overheid dient dan enkel uit te maken of de afwijking een essentiële bestekbepaling betreft, wat in beginsel een juridische vraag is en geen opportuniteitsoordeel. Dit impliceert niet dat de overheid op dat punt over een discretionaire bevoegdheid beschikt. Die interpretatie vereist een feitelijke appreciatie die in elk dossier in het licht van de concrete gegevens ervan moet worden bepaald

(7). Het komt daarbij in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe om in concreto vast te stellen of sprake is van een essentieel dan wel niet-essentieel karakter van een bepaling

(8). Bij het regelmatigheidsonderzoek van de offertes zal de aanbestedende overheid meer bepaald moeten nagaan of het voorschrift waarvan werd afgeweken dermate belangrijk is dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken inschrijving geen rekening mag worden gehouden

(9). Voor het onderscheid tussen een essentiële en niet-essentiële bestekbepaling biedt artikel 110 van het voormeld koninklijk besluit van 8 januari 1996 dat verwijst naar de essentiële bestekbepalingen zoals opgesomd in artikel 89, te weten prijs, termijn, technische specificaties, een grondslag. De aanbestedende overheid kan zich ook steunen op een aantal criteria ontwikkeld in de rechtspraak van de Raad van State. Zo werden voorschriften of toe te voegen stukken die de overheid zelf als essentieel heeft aangemerkt door ze op straffe van nietigheid voor te schrijven of waarvan het ontbreken de vergelijking van de inschrijvingen bemoeilijkt of onmogelijk maakt, als essentiële bestekbepalingen aanvaard

(10). Ook voorwaarden die reeds het voorwerp van een selectiecriterium uitmaakten of de aanduiding als minimale eis waaraan moet voldaan zijn wijzen op het essentieel karakter van een bestekbepaling. Technische specificaties worden opgenomen in het technisch gedeelte van een bestek. Hierin wordt op gedetailleerde wijze voorgeschreven op welke wijze de opdracht technisch moet worden uitgevoerd en aan welke technische specificaties het gebruikte materiaal dient te voldoen

(11). Technische specificaties omvatten alle technische voorschriften die een omschrijving geven van de vereiste kenmerken van een werk, een materiaal, een product, een levering of een dienst en aan de hand waarvan een werk, een levering of een dienst objectief zodanig kan worden omschreven dat die beantwoordt aan het gebruik waarvoor het door de aanbestedende overheid is bestemd. Technische specificaties leggen het voorwerp van de opdracht nauwkeurig vast, stellen de geïnteresseerde ondernemingen in staat te beoordelen of zij een offerte moeten indienen en verschaffen de aanbestedende overheid de technische parameters om de verschillende ingediende offertes met het oog op hun behoeften te beoordelen

(12). Offertes met afwijkingen van technische specificaties zijn in beginsel substantieel onregelmatig, maar het bepalen van wat beschouwd kan worden als een technische specificatie is zoals gezegd erg feitelijk. De precieze uitwerking in het bestek kan bepalend zijn om uit te maken of in een concreet geval al dan niet sprake is van een technische specificatie. De aanbestedende overheid moet de technische eisen van het bestek interpreteren en toepassen aangezien zij het best geplaatst is om de behoeften in te schatten

(13). 2.5. Uit wat voorafgaat volgt dat het beoordelen van een bestekbepaling als (niet)-essentieel, eerder dan een appreciatie waarbij de aanbestedende overheid over een discretionaire bevoegdheid beschikt, een juridische interpretatie vereist van het wettelijk begrip "essentiële bestekbepaling" in de zin van voormeld artikel 110 van het Koninklijk besluit van 8 januari 1996 en in het licht daarvan van de betrokken bestekbepaling. Als de aanbestedende overheid moet beslissen of een bestekbepaling essentieel is, is dit in se een juridische vraag en geen opportuniteitsoordeel die diverse oplossingen in het kader van een gekozen beleid mogelijk maakt

(14). De rechterlijke macht is in dat geval bevoegd om te toetsen of de aanbestedende overheid een correcte juridische interpretatie heeft gegeven aan de bestekbepalingen waarvan verweerster is afgeweken en van het begrip essentiële bepaling in de zin van artikel 110 van het Koninklijk besluit van 8 januari 1996. Om tot het oordeel te komen dat de vordering tot schadevergoeding van eiseres ongegrond is oordelen de appelrechters onder verwijzing naar artikel 89 laatste lid van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 dat de offerte van eiseres niet aan de essentiële technische bestekvereisten voldeed en verweerster met de redenen van het beoordelingsrapport heeft gemotiveerd dat de offerte van eiseres afweek van de technische eisen van het bestek met betrekking tot het ongetwijfeld voor de opdracht essentieel te achten aspect van de "water en schuimpomp". Voor zover het eerste onderdeel er van uitgaat dat de aanbestedende overheid op dit punt over een discretionaire bevoegdheid beschikt en de appelrechters hun eigen beoordeling in de plaats hebben gesteld van de aanbestedende overheid, faalt het naar recht. Het tweede tot en met het vijfde onderdeel richten zich tot overwegingen waarvan de appelrechters zelf oordelen dat deze gelet op hun eerder oordeel geen nut meer vertonen en ook de andere middelen van eiseres hierdoor hun relevantie hebben verloren. Het in het eerste onderdeel vergeefs aangevochten oordeel schraagt de beslissing om de vordering van eiseres af te wijzen als ongegrond zodat de appelrechters niet meer verplicht waren te antwoorden op het verweer zoals gevoerd in de overige onderdelen. Het tweede tot vijfde onderdeel kunnen derhalve niet worden aangenomen. Conclusie: verwerping. ______________________________

(1)N. KIEKENS, "Beoordeling en vergelijking van de offertes" in D. D'HOOGHE (ed), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr. 1374.

(2)N. KIEKENS, "Beoordeling en vergelijking van de offertes" in D. D'HOOGHE (ed), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr. 1382.

(3)Cass. 26 december 2014, AR C.14.0120.N, AC 2014, nr. 813, met concl. van advocaat-generaal VANDEWAL; Cass. 24 januari 2014, AR C.10.0537.F, AC 2014, nr. 64, met concl. van advocaat-generaal WERQUIN in Pas. 2014, nr. 64; Cass. 26 maart 2009, AR C.07.0583.F, AC 2009, nr. 218; Cass. 3 januari 2008, AR C.06.0322.N, AC 2008, nr. 4; Cass. 24 november 2005, AR C.04.0317.N, AC 2005, nr. 625; Cass. 4 maart 2004, AR C.03.0346.N-C.03.0448.N-C.03.0449.N, AC 2004, nr. 124, met concl. van advocaat-generaal DUBRULLE.

(4)N. KIEKENS, "Beoordeling en vergelijking van de offertes" in D. D'HOOGHE (ed), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr. 1385.

(5)N. KIEKENS, "Beoordeling en vergelijking van de offertes" in D. D'HOOGHE (ed), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr. 1382.

(6)D'HOOGHE en N. KIEKENS (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Die Keure, 2016, 722, nr. 1128 met verwijzingen naar de rechtspraak van de Raad van State.

(7)N. KIEKENS, "Beoordeling en vergelijking van de offertes" in D. D'HOOGHE (ed), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr. 1400.

(8)RVS 22 januari 2008, nr. 178.804, NV CLEANING MASTERS; RVS 18 september 2012, nr. 220.639, NV LYRECO BELGIUM; RVS 2014, nr. 227.233, NV ACCARGO; RVS 26 februari 2015, nr. 230.346, NV PERSYN; RVS 24 maart 2015, nr. 230.627, NV DORMA FOQUIN.

(9)D'HOOGHE en N. KIEKENS (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Die Keure, 2016, 717, nr. 1124 met verwijzingen naar de rechtspraak van de Raad van State.

(10)RVS 16 oktober 2014, nr. 228.781, BVBA FARESA; N. KIEKENS, Hoofdstuk X. Onderzoek en beoordeling van offertes, in D. D'HOOGHE en N. KIEKENS (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2016, 720, nr. 1126. RVS 18 februari 2003, nr. 116.074, NV HEYMANS INFRA; RVS 29 mei 2008, nr. 183.597, NV NEY & PARTNERS; RVS 25 juni 2013, nr. 224.048, NV IMTECH BELGIUM; B. SCHUYTYSER en T. VILLE, Hoofdstuk VII. Het voorbereiden en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte door ondernemingen, in D. D'HOOGHE en N. KIEKENS (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2009, 727, nr. 1287; B. SCHUTYSER, De gunning van overheidsopdrachten en overheidscontracten in de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State (2012-2014): een overzicht, T. Gem. 2015, 223, nr. 97.

(11)D. D'HOOGHE (eds), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr.660.

(12)D. D'HOOGHE (eds), "De gunning van overheidsopdrachten", Die Keure, 2009, nr.750.

(13)D'HOOGHE en N. KIEKENS (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Die Keure, 2016, 716, nr. 1123 met verwijzingen naar de rechtspraak van de Raad van State.

(14)D. D'HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Die Keure, 1997, 462, nr. 1217; N. KIEKENS, Hoofdstuk X. Onderzoek en beoordeling van offertes, in D. D'HOOGHE en N. KieKens (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Die Keure, 2009, 775, nr. 1400. PDF document ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200604.3 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.1N.1 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div