DE NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN BIJ DE c. ORDE VAN BL

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ADVOCAAT Vrije woorden: Gemeenschapsordes - Bevoegdheid - Reglementen Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Artt. 495, eerste en tweede lid, 496, eerste en tweede lid, 498, 499 en 500 - 01 ELI link Pub nr 1967101052 Thesaurus CAS: CASSATIE - VORDERINGEN TOT VERNIETIGING. CASSATIEBEROEP IN HET BELANG VAN DE WET Vrije woorden: Reglementen van de Gemeenschapsordes - Toetsing - Bevoegdheid van het Hof - Omvang Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Artt. 495, eerste en tweede lid, 496, eerste en tweede lid, 498, 499 en 500 - 01 ELI link Pub nr 1967101052 Fiche 3 Onverminderd de hypotheses bepaald in de artikelen 428, eerste lid, 428bis, 432 en 437, eerste en tweede lid Gerechtelijke Wetboek, kan een advocaat enkel bij wijze van sanctie door de tuchtraad worden geschorst dan wel geschrapt van het tableau, van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs wegens inbreuken op de eer van de Orde en op de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid die aan het beroep ten grondslag liggen, en dan enkel op de wijze en onder de voorwaarden bepaald in de artikelen 456 tot en met 471 Gerechtelijk Wetboek, die betrekking hebben op de rechtspleging in tuchtzaken

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: ADVOCAAT Vrije woorden: Schorsing of schrapping - Voorwaarden Fiche 4 Aangezien het behoort tot de krachtlijnen van de insolventieregelgeving om de tweede kans, die het ondernemerschap aanmoedigt en een nieuwe start mogelijk maakt, te bevorderen, kan het faillissement van een beoefenaar van een vrij beroep enkel leiden tot de stopzetting van de op datum van de faillietverklaring uitgeoefende activiteit, maar niet tot het verlies van rechtswege van het recht op toegang tot de bewuste beroepsactiviteit en het verhinderen of bemoeilijken, van een nieuwe, zelfs identieke, activiteit

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: FAILLISSEMENT, FAILLISSEMENTSAKKOORD EN GERECHTELIJK AKKOORD - GEVOLGEN (PERSONEN, GOEDEREN, VERBINTENISSEN) Vrije woorden: Beoefenaar van een vrij beroep - Faillissement - Gevolgen Wettelijke bepalingen: Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europeens Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie ... - 20-06-2019 - Overweging 72 Annotaties Publicaties: Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht [TBH] - 2021, nr. 6, p. 770-

1. - LAMON, Hugo; Noot'De deontologische gevolgen van het faillissement van een advocaat' Tekst van de conclusie C.18.0353.N Conclusie van advocaat-generaal Els Herregodts:
2. De Nederlandse Orde van Advocaten bij de balie te Brussel, Meester A. Dillen en Meester J. Slootmans, beiden advocaten bij de Nederlandse Orde van Advocaten bij de balie te Brussel, vorderen, bij verzoekschrift neergelegd op 31 juli 2018 bij toepassing van de artikelen 501 en 611

(1)van het Gerechtelijk Wetboek, dat het Hof van Cassatie zou overgaan tot de nietigverklaring van het reglement van de Orde van Vlaamse Balies betreffende de advocaat en insolventie, inzonderheid van de artikelen 3, 4 en 5 daarvan, aangenomen op 28 maart 2018 en bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 30 april

1. De Orde van Vlaamse Balies legde op 1 oktober 2018 een verzoekschrift tot tussenkomst neer.
2. Het Reglement waarvan de nietigverklaring wordt gevorderd, hierna "het Reglement", voegt in de Codex deontologie voor advocaten, Deel III - Uitoefening van het beroep van advocaat -, een nieuw hoofdstuk III.6 in, getiteld "Insolventie", dat zeven artikelen omvat. De artikelen van het Reglement waarvan inzonderheid de nietigverklaring wordt gevorderd, luiden als volgt: - Artikel 3 - artikel 106ter van de Codex Deontologie voor advocaten: "De advocaat die failliet is verklaard wordt vanaf de datum van het vonnis dat zijn faillissement uitspreekt ambtshalve weggelaten van het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst bedoeld in artikel
3. De advocaten vennoten van het samenwerkingsverband van advocaten zoals bedoeld in artikel 170, met uitsluiting van netwerken, dat failliet is verklaard en de advocaten leden van een feitelijke vereniging die failliet is verklaard, worden vanaf datum van het vonnis dat het faillissement uitspreekt van het samenwerkingsverband of de feitelijke vereniging waarvan hij deel uitmaakt ambtshalve weggelaten van het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst bedoeld in artikel 58." - Artikel 4 - artikel 106quater van de Codex Deontologie voor advocaten: "Hoger beroep of verzet bij de tuchtraad van beroep tegen de weglating ingevolge faillissement schorst de weglating niet." - Artikel 5 - artikel 160quinquies van de Codex Deontologie voor advocaten: "De advocaat die failliet verklaard is kan onmiddellijk nadat hij failliet is verklaard aan de raad van de Orde de inschrijving vragen op het tableau of de lijst van stagiairs of de lijst bedoeld in artikel
4. De advocaat neemt de rang op het tableau of de lijst van stagairs of de lijst bedoeld in artikel 58 op datum van de nieuwe inschrijving."
5. De Nederlandse Orde van Advocaten bij de balie te Brussel, Meester A. Dillen en Meester J. Slootmans, hierna "verzoekers", voeren vijf middelen aan. De Orde van Vlaamse Balies, hierna "OVB", voert verweer tegen elk van deze middelen. Bespreking Eerste middel van verzoekers
6. Met hun eerste middel vorderen verzoekers de nietigverklaring door uw Hof van artikel 3 van het Reglement, wegens overschrijding van bevoegdheid. Verzoekers voeren aan dat de OVB haar reglementaire bevoegdheid put uit artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek, dat zij geen andere bevoegdheden heeft dan deze die de wet haar toekent en dat daaraan geen afbreuk wordt gedaan door artikel 6.1 van het reglement van de OVB van 7 november 2001

(2). Volgens verzoekers schond de OVB, door het aangevochten artikel 3 van het Reglement aan te nemen, de artikelen 428, 428bis, 432, 435, 437, 456, 460, 491, 495, 496, 498, 499 en 500 van het Gerechtelijk Wetboek en artikel 6.1 van het reglement van de OVB. 5. De OVB betwist hetgeen verzoekers aanvoeren. Zij stelt, samengevat, dat de OVB bevoegd is het aangevochten Reglement vast te stellen omdat het binnen de ruim omschreven opdracht valt die de wetgever de Gemeenschapsordes heeft gegeven, meer bepaald omdat het én de belangen van de rechtzoekende én die van de advocaten in het algemeen ten goede komt. Volgens de OVB wijkt het Reglement niet af van de wettelijke voorwaarden waaronder een persoon niet meer de titel kan voeren of het beroep kan uitoefenen van advocaat. Het schept, nog steeds volgens de OVB, ook voor de justitiële actoren duidelijkheid: deze failliet verklaarde advocaat oefent binnen zijn failliet verklaarde onderneming het beroep van advocaat niet meer uit omdat zijn onderneming verdwenen is

(3).

1. Met het artikel 3 van het Reglement heeft de OVB een nieuwe grond gecreëerd van ambtshalve weglating van het tableau van de advocaten of van de lijst van de stagiairs of van de lijst bedoeld in artikel 58 van de Codex Deontologie voor advocaten, van de advocaat die failliet is verklaard, dit vanaf de datum van het vonnis van persoonlijke faillietverklaring, evenals van de advocaten vennoten van een samenwerkingsverband van advocaten, zoals bedoeld in artikel 170 van de Codex Deontologie, met uitsluiting van netwerken, dat failliet is verklaard, en van een feitelijke vereniging die failliet is verklaard, dit vanaf de datum van faillietverklaring van het samenwerkingsverband of van de feitelijke vereniging. De rechtsvraag is of de OVB hiervoor bevoegd is.
2. De OVB put haar reglementerende bevoegdheid uit artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek, dat bepaalt dat de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone, elk voor de balies die er deel van uitmaken, de taak hebben te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden en bevoegd zijn voor de juridische bijstand, de stage, de beroepsopleiding van de advocaten-stagiairs en de vorming van alle advocaten behorende tot de balies die er deel van uitmaken. Ze nemen initiatieven en maatregelen die nuttig zijn voor de opleiding, de tuchtrechtelijke regels en de loyauteit in het beroep en voor de behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtzoekende. Naar luid van artikel 496 van het Gerechtelijk Wetboek stellen met betrekking tot de bevoegdheden bepaald in artikel 495, de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone passende reglementen vast. Met het oog op de betrekkingen tussen de leden van de onderscheiden balies die er deel van uitmaken, bepalen zij de regels en gebruiken van het beroep van advocaat en brengen er eenheid in. Artikel 498 van het Gerechtelijk Wetboek preciseert dat de reglementen, die overeenkomstig artikel 496 aangenomen zijn, van toepassing zijn op alle advocaten van de balies, die ofwel van de Orde van Vlaamse Balies, ofwel van de Ordre des barreaux francophones et germanophone deel uitmaken, al naar gelang voornoemde reglementen door de ene dan wel door de andere orde werden aangenomen. Krachtens artikel 499 van het Gerechtelijk Wetboek waken de raden van de Orde van Advocaten van de balies over de toepassing van de in voorgaande artikelen bedoelde reglementen. Reglementen die worden vastgesteld op de door het reglement van orde, bedoeld in artikel 491 van het Gerechtelijk Wetboek, bepaalde wijze, zijn dwingend voor de balies die tot de betrokken orde behoren, welke voor die aangelegenheden alleen aanvullende reglementen kunnen uitvaardigen (artikel 500 van het Gerechtelijk Wetboek).
3. Aangaande de voorwaarden voor het voeren van de titel van advocaat en de gevallen waarin de titel niet meer mag gevoerd worden of waarin het beroep niet meer mag uitgeoefend worden, gelden de hiernavolgende wettelijke bepalingen. Blijkens artikel 428 van het Gerechtelijk Wetboek kan niemand de titel van advocaat voeren of het beroep van advocaat uitoefenen indien hij geen Belg of onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie is, niet in het bezit is van het diploma van doctor of licentiaat in de rechten, niet de eed heeft afgelegd bedoeld in artikel 429 en niet is ingeschreven op het tableau van de Orde of op de lijst van de stagiairs. Er kan afgeweken worden van de voorwaarde van nationaliteit in de gevallen die de Koning bepaalt op advies van de Orde van Vlaamse balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone. Artikel 428bis van het Gerechtelijk Wetboek preciseert de voorwaarden waaronder de onderdanen van een Lid-Staat van de Europese Unie de titel van advocaat kunnen voeren en het beroep uitoefenen. Krachtens artikel 432 van het Gerechtelijk Wetboek beslist de raad van de Orde, die meester is over het tableau, over de lijst van de advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie en over de lijst van de stagiairs, over de inschrijving op het tableau, op de lijst van de advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie en voor de stage. Artikel 435 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de raad van de Orde waakt over het nakomen van alle verplichtingen van de stage, waarvan hij de duur eventueel kan verlengen, onverminderd het recht om de inschrijving op het tableau te weigeren. Iedere stagiair die uiterlijk vijf jaar na zijn inschrijving op de lijst van de stagiairs niet doet blijken dat hij alle door zijn balie gestelde verplichtingen is nagekomen, kan uit de lijst worden weggelaten. Artikel 437, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek somt de gronden van onverenigbaarheid met het beroep van advocaat op. Artikel 437, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat, indien er een reden van onverenigbaarheid bestaat, de weglating van het tableau, van de lijst van de advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs door de raad van de Orde wordt uitgesproken, hetzij op het verzoek van de betrokken advocaat, hetzij ambtshalve, en in dit laatste geval volgens de rechtspleging in tuchtzaken.
4. Naar ik meen voert de OVB ten onrechte aan "dat de wetgever aan de ordes de bevoegdheid heeft gegeven om te voorzien in een ambtshalve weglating van het tableau of de lijst van de stagiairs ter vrijwaring van de belangen van haar leden, het belang van de gefailleerde advocaten en dat van de rechtzoekenden", daarbij ter vergelijking verwijzend naar een arrest van uw Hof van 3 februari 2017, inzake C.16.0177.N ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170203.2, randnummer 2

(4). Uw Hof oordeelde in het arrest van 3 februari 2017

(5)waarnaar de OVB verwijst weliswaar dat met de bepalingen van de artikelen 495 en 496 van het Gerechtelijk Wetboek "de wetgever aan de communautaire beroepsgroepen van de advocaten een ruime autonomie (heeft) gegeven tot het regelen van hun beroep rekening houdend met de specifieke aard van hun werkzaamheden die betrekking heeft op onder meer de contacten tussen advocaten onderling en tussen advocaten en hun cliënten, evenals op het deontologische toezicht daarop door de stafhouder"

(6), en dat "(h)ieruit volgt (dat) de wetgever aan de Ordes de bevoegdheid heeft gegeven om de werkzaamheden van advocaten in het kader van detachering te reglementeren ter vrijwaring van de onafhankelijkheid van de gedetacheerde advocaten, de uitsluiting van verwarring nopens de onafhankelijkheid van de advocaat in geval van detachering, de vertrouwelijkheid van de contacten tussen advocaten onderling en tussen advocaten en hun cliënt, en het toezicht op de modaliteiten van die detachering door de stafhouder, alsook om die detachering die niet beantwoordt aan voormelde waarborgen van onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid onverenigbaar te verklaren met het beroep van advocaat"

(7), doch ik meen dat dit geenszins de bewering van de OVB schraagt dat "de wetgever aan de ordes de bevoegdheid heeft gegeven om te voorzien in een ambtshalve weglating van het tableau of de lijst van de stagiairs ter vrijwaring van de belangen van haar leden, het belang van de gefailleerde advocaten en dat van de rechtzoekenden". Dit werd niet door uw Hof overwogen of geoordeeld, laat staan als rechtsregel gesteld, weze het in het arrest van 3 februari 2017, weze het in andere rechtspraak van uw Hof. 10. Verzoekers verwijzen mijns inziens terecht naar een arrest van uw Hof van 19 juni 2009, inzake D.07.0014.N ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090619.6

(8). In dit arrest, dat weliswaar in een andere context en ten aanzien van een ander orgaan werd uitgesproken

(9), zoals verzoekers zelf ook stellen, overwoog uw Hof: "De artikelen 435 en 437 van het Gerechtelijk Wetboek bepalen de gevallen waarin een weglating van de lijst of het tableau kan plaatsvinden. Uit deze artikelen blijkt dat de raad van de Orde niet ambtshalve tot de administratieve handeling van een weglating kan overgaan op grond dat een advocaat zijn bijdragen niet betaalt". Uw Hof lijkt er naar ik meen hiermee vanuit gegaan te zijn dat alleen de formele wetgever gevallen van ambtshalve weglating kan bepalen. De ambtshalve weglating is een zeer verregaande maatregel, die onder meer tot gevolg heeft dat iemand wordt uitgesloten het beroep van advocaat uit te oefenen en de titel van advocaat te voeren. Beide gaan door de weglating verloren. Het lijkt mij dan ook dat de gevallen van weglating die de wet bepaalt, op limitatieve wijze door de formele wetgever werden bepaald en dat zij niet kunnen uitgebreid worden tot gevallen die niet uitdrukkelijk in de wet werden vermeld. In zijn conclusie vóór dit arrest, verwees advocaat-generaal G. Dubrulle naar de recente wetgeschiedenis, vóór de wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een aantal bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, waaruit volgens hem moet worden afgeleid dat een beperkende interpretatie van artikel 432, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek geprivilegieerd moet worden. Dat de raad van de Orde krachtens artikel 432, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek "meester is over het tableau" betekent volgens G. Dubrulle niet dat deze hierin een verregaande vrijheid geniet. Uit de vaststelling dat ingevolge de toevoeging, door de wet van 19 november 1992, van het tweede lid van artikel 432, de weigering tot inschrijving met redenen moet worden omkleed en dat krachtens het door artikel 24 van de wet van 21 juni 2006 opgeheven artikel 469bis van het Gerechtelijk Wetboek diegene aan wie de inschrijving was geweigerd, daartegen beroep kon instellen bij de tuchtraad van beroep, zoals thans is voorzien door artikel 432bis, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek ingevoegd bij artikel 2 van de wet van 21 juni 2006, leidde advocaat-generaal G. Dubrulle af dat de verwijzing naar het meesterschap van het tableau nog slechts een "symbolisch karakter" heeft

(10). Nog steeds volgens G. Dubrulle in zijn conclusie, met verwijzing naar rechtsleer, heeft de wetgever in 2006 duidelijk een tweedeling ingevoerd tussen de raad van de Orde, verantwoordelijk voor het tableau en de deontologische regelgeving, en de tuchtraad, bevoegd voor louter tuchtrechtelijke sanctionering

(11)en volgt uit deze tweeledigheid, zoals uit de voorbereidende werken blijkt

(12), dat de beperkende interpretatie de voorkeur geniet: de raad van de Orde heeft inderdaad een administratieve taak, doch waakt over de voorwaarden van toegang tot het beroep van advocaat; de tuchtraad waakt over de uitoefening ervan, dit is de naleving van de deontologische verplichtingen. Advocaat-generaal G. Dubrulle voegt daaraan toe dat overigens de weglating - waardoor het beroep niet meer kan worden uitgeoefend - wegens de niet-betaling van de baliebijdragen, toch wel veel weg heeft van een tuchtsanctie, die slechts met de waarborgen van het artikel 6.1 EVRM kan opgelegd worden, zodat aldus hem deze ingrijpende maatregel toch een louter administratieve maatregel lijkt te overstijgen.

1. Gelet op de hiervoor herhaalde wettelijke bepalingen en de rechtspraak van uw Hof, ben ik de mening toegedaan dat de advocaat, die werd ingeschreven op het tableau of op één van voornoemde lijsten, slechts in de bij de wet bepaalde voorwaarden hiervan door de raad van de Orde kan worden weggelaten, de hypothese van weglating op eigen verzoek ter zijde gelaten. De toegang tot het beroep van advocaat wordt geregeld door de federale wetgever. Hij bepaalt de voorwaarden waaronder een advocaat gerechtigd is de titel van advocaat te voeren of het beroep van advocaat uit te oefenen. Hiervan kan mijns inziens door de gemeenschapsorden niet worden afgeweken. De OVB heeft geen andere bevoegdheid dan deze die haar door artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek worden toegekend. Het Gerechtelijk wetboek verleent de OVB niet de bevoegdheid om een grond van ambtshalve weglating van het tableau van de advocaten of van de lijst van de stagiairs of van de lijst bedoeld in artikel 58 van de Codex Deontologie voor advocaten te creëren. Benevens de hypotheses bepaald in artikel 435, tweede lid en 437, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek, kan een advocaat enkel bij wijze van sanctie door de tuchtraad worden geschorst dan wel geschrapt van het tableau, van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie of van de lijst van stagiairs wegens inbreuken op de eer van de Orde en op de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid, die aan het beroep ten grondslag liggen, zoals volgt uit de artikelen 456 en 460 van het Gerechtelijk Wetboek. Geen enkele bepaling uit het Gerechtelijk Wetboek verleent de Orde van Vlaamse Balies de bevoegdheid om te voorzien in andere gronden van weglating van het tableau dan wel van de lijst van stagiairs of van de lijst van advocaten die hun beroep uitoefenen onder de beroepstitel van een andere lidstaat van de Europese Unie, inzonderheid te voorzien in de weglating van de advocaat op de enkele grond dat deze failliet is verklaard dan wel vennoot is van een samenwerkingsverband dat failliet werd verklaard of nog lid is van een feitelijke vereniging die werd failliet verklaard, en dit vanaf de datum van het vonnis van faillietverklaring, en dit ook al wordt hij niet persoonlijk failliet verklaard. Artikel 3 van het reglement van de Orde van Vlaamse Balies van 28 maart 2018, dat voorziet in een niet bij wet ingestelde ambtshalve weglating van het tableau of van de lijst van stagiairs of van de lijst bedoeld in artikel 58 van de Codex Deontologie voor advocaten, van de advocaat die failliet is verklaard, en dit vanaf datum van het vonnis van persoonlijke faillietverklaring, evenals van de advocaten vennoten van een samenwerkingsverband van advocaten, zoals bedoeld in artikel 170 van de Codex Deontologie, met uitsluiting van netwerken, dat failliet is verklaard, en van de advocaten leden van een feitelijke vereniging die failliet is verklaard, en dit vanaf datum van faillietverklaring van het samenwerkingsverband of van de feitelijke vereniging, zonder dat de Orde van Vlaamse Balies hiervoor kan steunen op een bevoegdheidsgrond in het Gerechtelijk Wetboek, is, naar ik meen, zoals verzoekers aanvoeren, door een onwettigheid aangetast en dient derhalve nietig te worden verklaard.
2. Aanvullend meen ik melding te moeten maken van het arrest van uw Hof van 24 oktober 2014, inzake D.13.0024.N ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20141024.
3. Hierin overwoog uw Hof, aangaande de weglating van de lijst van de stagiairs, onder verwijzing naar artikel 437, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek, dat de weglating van de lijst van de stagiairs in beginsel een loutere administratieve maatregel is, wat niet uitsluit dat afhankelijk van de concrete omstandigheden deze maatregel een vermomde tuchtsanctie kan uitmaken. In de hypothese van de ambtshalve weglating zoals bepaald in het bestreden artikel 3 van het Reglement, ontsnapt deze weglating aan de bepalingen van de artikelen 456 tot en met 477 van het Gerechtelijk Wetboek inzake tucht en daarmee aan enig aan de weglating voorafgaand tuchtrechtelijk onderzoek. De weglating, die ambtshalve en dus "automatisch" volgt op een vonnis waarmee de advocaat-ondernemer failliet wordt verklaard, sluit daarmee eveneens de toetsing uit aan artikel 6 EVRM en aan het algemeen rechtsbeginsel van de rechten van de verdediging. Dat post factum de wederinschrijving (die hoe dan ook een blijvend verlies aan anciënniteit niet ongedaan maakt) kan worden gevraagd, zoals bepaald in artikel 5 van het Reglement, doet daaraan niets af.
4. Het komt mij mede daarom voor dat de OVB geen nuttig verweermiddel kan putten uit het arrest van uw Hof van 26 juni 2014, inzake D.13.0012.N ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140626.3

(13), randnummer 2, waarnaar de OVB verwijst. Dit arrest betrof een weigering tot inschrijving op de lijst van de stagiairs. Uw Hof oordeelde, na de artikelen 428, 432, 432bis, 435, eerste en vierde lid, en 437 van het Gerechtelijk Wetboek in herinnering te hebben gebracht: "Deze bepalingen geven de raad van de Orde een appreciatiebevoegdheid met betrekking tot de inschrijving op de lijst van de stagiairs, waardoor de raad van de Orde de inschrijving kan weigeren op grond van de niet-nakoming van de voorwaarden inzake diploma, nationaliteit of eedaflegging vermeld in artikel 428 Gerechtelijk Wetboek, op grond van het bestaan van een onverenigbaarheid in hoofde van de aanvragen of op grond van zijn onwaardigheid of onbekwaamheid om het beroep van advocaat uit te oefenen." Een weigering tot inschrijving op de lijst van de stagiairs en een weglating zijn geen maatregelen met eenzelfde strekking of gevolg. Naar analogie met het arrest van uw Hof van 26 juni 2015, inzake D.13.0025.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150626.4

(14), meen ik dat de weglating een maatregel is met als gevolg het verlies

(15)van de hoedanigheid van advocaat, aangezien deze niet meer het beroep van advocaat mag uitoefenen en de titel van advocaat mag voeren, hetgeen neerkomt op het opleggen van een maatregel die met een tuchtsanctie gelijkstaat. Dit is niet het geval bij een weigering tot inschrijving. De OVB creëert met artikel 3 van het Reglement niet alleen een grond van ambtshalve weglating van het tableau van de advocaten of van de lijst van de stagiairs of van de lijst bedoeld in artikel 58 van de Codex Deontologie voor advocaten, van de advocaat die failliet is verklaard, dit vanaf de datum van het vonnis van persoonlijke faillietverklaring, evenals van de advocaten vennoten van een samenwerkingsverband van advocaten, zoals bedoeld in artikel 170 van de Codex Deontologie, met uitsluiting van netwerken, dat failliet is verklaard en van een feitelijke vereniging die failliet is verklaard, dit vanaf de datum van faillietverklaring van het samenwerkingsverband of van de feitelijke vereniging, en daarmee een grond van weglating die niet door de wet is bepaald en waarvoor zij geen bevoegdheid heeft, doch daarenboven creëert zij een weglating die gelijk te stellen is met een maatregel die een (ambtshalve) tuchtsanctie inhoudt, die een voorafgaand onderzoek en een toetsing aan een fundamenteel recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) en aan het algemeen rechtsbeginsel van de rechten van de verdediging uitsluit. 14. Zonder afbreuk te doen aan hetgeen gesteld werd in het kader van de bespreking van het eerste middel van verzoekers, meen ik dat, zoals verzoekers aanvoeren, de Orde van Vlaamse Balies uit de wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, hierna "WER", evenmin als uit het Gerechtelijk Wetboek de bevoegdheid kan putten om te bepalen dat het faillissement van een advocaat-ondernemer een grond van ambtshalve weglating is. De OVB voert in haar verzoekschrift tot tussenkomst aan dat "(h)et aangevochten Reglement voorziet in een veralgemeende ambtshalve weglating van het tableau of van de lijst als logisch gevolg van de beslissing van de federale wetgever advocaten als ondernemingen te kwalificeren en te onderwerpen aan het insolventierecht, met inbegrip van het faillissement"

(16). De OVB tracht mijns inziens ten onrechte met haar verweer de legitimiteit van het Reglement te steunen op de voormelde wet van 11 augustus 2017, hierna "wet insolventie van ondernemingen", in het vooruitzicht waarvan het bestreden Reglement werd aangenomen, dit gelet op de relevante krachtlijnen, oogmerken en bepalingen van deze wet. Uit de parlementaire voorbereidende werken bij het wetsontwerp van 20 april 2017 van de wet insolventie van ondernemingen blijkt dat twee van de krachtlijnen van dit ontwerp zijn: "3) Het toepassingsgebied ratione materiae van de insolventieprocedure uitbreiden teneinde beter aan te sluiten bij de economische realiteit van de onderneming" en "5) De tweede kans, die het ondernemerschap aanmoedigt en een nieuwe start mogelijk maakt, bevorderen"

(17). De memorie van toelichting bij dit wetsontwerp vermeldt dat het de bevordering beoogt van de tweede kans, alsmede de vervanging van het stelsel van de verschoonbaarheid door een stelsel van kwijtschelding

(18). Zij vermeldt tevens dat het wetsontwerp het bestaande insolventierecht wil aanpassen aan de Europese normen

(19)en dat het in grote lijnen conform is aan de ontwerp-richtlijn betreffende preventieve herstructureringsmaatregelen en de tweede kans

(20). In dat verband lijkt het mij nuttig te wijzen op overweging 72 van deze Richtlijn

(21)aangaande de gevolgen van insolventie: "(...) Verder vormen de gevolgen van insolventie, met name het sociale stigma, de juridische gevolgen, zoals een beroepsverbod voor ondernemers om nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien en uit te oefenen, en het aanhoudende onvermogen om schulden af te betalen, belangrijke negatieve prikkels voor ondernemers die een bedrijf willen oprichten of een tweede kans willen krijgen, ook al is aangetoond dat ondernemers die insolvent zijn geworden, meer kans maken om de volgende keer wel succesvol te zijn"

(22). Uit het geheel van de bepalingen van artikel XX.1, §1, WER, ingevoegd bij wet van 11 augustus 2017, zoals van toepassing vóór zijn wijziging bij wet van 15 april 2018, artikel X.1.14° WER, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 15 april 2018, artikel XX.1, §2 WER, artikel 2 van het Koninklijk Besluit van 26 april 2018 houdende uitvoering van artikel XX.1., §1, laatste lid WER wat betreft de toepassing van boek XX. WER op de beoefenaars van een vrij beroep en van de artikelen XX.110, XX.140, artikel XX.191 en XX.236 WER, volgt dat het faillissement als zodanig enkel de stopzetting van de op datum van faillietverklaring uitgeoefende activiteit tot gevolg heeft, zonder evenwel van rechtswege het verlies van het recht op toegang tot de bewuste beroepsactiviteit met zich mee te brengen, en zonder de opstarting van een nieuwe, zelfs identieke, activiteit te verhinderen. Bovendien blijkt dat er in boek XX WER uitdrukkelijk wordt verwezen naar het bijzondere recht dat de gereglementeerde vrije beroepen of de ministeriële ambtenaren en notarissen betreft, met inbegrip van de toegang tot het beroep, de beperkingen aan het beheer en de overgang van het vermogen, zonder aan die reglementering enige wijziging aan te brengen. Dit spoort volledig met de krachtlijnen en oogmerken van de wet insolventie en met de ratio van de Europese regelgeving

(23). Het stigmatiserend effect van de weglating van een advocaat-ondernemer die bij vonnis failliet wordt verklaard en die daarmee de titel en de hoedanigheid van advocaat verliest, lijkt mij daar haaks op te staan. De wet insolventie bracht er de Ordre des barreaux francophones et germanophone, elk voor de balies die er deel van uitmaken, niet toe een reglement aan te nemen in de zin van dat wat het voorwerp is van de artikelen 3, 4 en 5 van het aangevochten Reglement

(24). De OVB, daarentegen, lijkt er, gelet op wat zij aanvoert in haar verzoekschrift tot tussenkomst

(25), met haar Reglement vanuit te gaan dat het faillissement van een advocaat-ondernemer haar er per se toe noopt reglementerend op te treden ter bescherming van de eer, de rechten, de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden en van de rechtzoekende en, meer algemeen, het algemeen belang. Het OVB lijkt er daarmee vanuit te gaan dat een advocaat-ondernemer die failliet werd verklaard per definitie een bedreiging inhoudt van de voormelde waarden en belangen. Het lijkt mij dat noch het geheel van de bepalingen van artikel XX. WER die hiervoor werden geciteerd, noch inzonderheid de faillissementsvoorwaarden bepaald in artikel XX.99 WER

(26), met name het op duurzame wijze hebben opgehouden te betalen en het geschokt zijn van het krediet van de (advocaat-)ondernemer, dit rechtvaardigen. De noodzaak om publiciteit te geven aan het faillissement van de advocaat-ondernemer, in het belang van de rechtzoekende/cliënt - die zich financiële vragen zou gaan stellen, alsmede vragen over het lot van zijn dossier en wiens vertrouwen zou geschokt zijn, dit alles volgens de OVB - en de gerechtelijke instanties, rechtvaardigt dit mijns inziens evenmin, gelet op artikel XX.107 WER

(27). De maatregel van weglating door de OVB ingevoerd met het aangevochten artikel 3 van het Reglement lijkt mij eerder van aard de vragen te doen aanwakkeren en het vertrouwen weg te nemen. Besluit 15. Gelet op hetgeen voorafgaat is het eerste middel van verzoekers mijns inziens gegrond en dient derhalve artikel 3 van het Reglement nietig verklaard te worden, wegens overschrijding van bevoegdheid door de OVB. Aangezien de overige artikelen van het Reglement geen bestaansreden hebben zonder artikel 3 daarvan, dient de nietigverklaring wegens overschrijding van bevoegdheid zich mijns inziens uit te strekken tot het volledige Reglement. De overige middelen van verzoekers kunnen niet tot een ruimere nietigverklaring leiden. Conclusie: Het verzoek tot nietigverklaring is gegrond. _________________________

(1)"Het Hof van Cassatie neemt ook kennis van vorderingen tot nietigverklaring van de reglementen van de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des barreaux francophones et germanophone die door overschrijding van bevoegdheid zijn aangetast, tegen de wetten indruisen of op onregelmatige wijze zijn aangenomen".

(2)Krachtens artikel 6.1 van het reglement van 7 november 2001 heeft de algemene vergadering van de OVB, die de advocaten vertegenwoordigt, als hoogste orgaan, de meest uitgebreide bevoegdheid om te beslissen over de zaken die tot de bevoegdheid van de OVB behoren.

(3)Verzoekschrift tot tussenkomst, blz. 22 in fine.

(4)Verzoekschrift tot tussenkomst, blz. 6, r.o. 1.1.4.

(5)Het betreft een arrest waarmee uw Hof zich uitsprak over een vordering tot nietigverklaring van het reglement van de OVB van 27 januari 20161 tot invoerging in de Codex deontologie voor advocaten van afdeling III. 1.9 in verband met werkzaamheden van advocaten in het kader van detachering.

(6)Cass. 3 februari 2017, AR C.16.0177.N ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170203.2, AC 2017, nr. 83, r.o. 2 §1.

(7)Cass. 3 februari 2017, AR C.16.0177.N ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170203.2, AC 2017, nr. 83, r.o. 2 §2.

(8)AC 2009, nr. 427.

(9)Cassatieberoep was ingesteld tegen een beslissing van de Nederlandstalige Tuchtraad van Beroep te Brussel waarmee een beslissing ongedaan werd gemaakt van de Orde van advocaten te Leuven tot administratieve weglating van een advocaat van het tableau van de Orde van Advocaten bij de balie te Leuven, wegens niet-betaling van baliebijdragen.

(10)Conclusie van advocaat-generaal G. Dubrulle vóór Cass. 19 juni 2009, AR D.07.0014.N ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090619.6, AC 2009, nr. 427.

(11)P. LAMBERT, Règles et usages de la profession d'avocat du barreau de Bruxelles, Nemesis, Bruylant, 1994, 24.

(12)Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de tuchtprocedure voor de leden van de balie, Parl. St. Kamer, 2004-2005, 51, 1724/002, p. 7; Parl. St. Kamer 2004-2005, 51, 1724/003, p. 5 en 6.

(13)AC 2014, nr. 460.

(14)AC 2015, nr. 450.

(15)Dat ook de OVB de weglating als een "verlies" van de hoedanigheid van advocaat beschouwt, blijkt uit haar verzoekschrift tot tussenkomst, blz. 21: "De (OVB) zorgt met haar reglementen voor regels die alle advocaten van de Vlaamse balies binden. Daardoor is zij onder meer op basis van rechtszekerheidsoverwegingen beter geplaatst om te bepalen in welke gevallen het aangewezen is dat alle advocaten van Vlaamse balies zonder onderscheid hun inschrijving op het tableau van de orde of de lijst van de stagiairs verliezen (...).

(16)Verzoekschrift tot tussenkomst, blz. 19, in fine.

(17)Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 2016-17, Doc. 54 2407/001, 3.

(18)Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 2016-17, Doc. 54 2407/001, 4, §3.

(19)Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures.

(20)Memorie van toelichting DOC 54 2407/0001, p. 4, §2.

(21)Thans Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie).

(22)De volledige overweging 72 van Richtlijn 2019/1023 luidt: "Ondernemers die een handels-, bedrijfs- of ambachtsactiviteit of een vrije of zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen, kunnen blootstaan aan het risico op insolventie. De verschillen tussen de lidstaten wat de mogelijkheden om een nieuwe start te maken betreft, kunnen ondernemers met een overmatige schuldenlast of insolvente ondernemers ertoe aanzetten om te verhuizen naar een andere lidstaat dan de lidstaat waar zij zijn gevestigd, om zo kortere kwijtscheldingsperioden of aantrekkelijkere kwijtscheldingsvoorwaarden te genieten, wat leidt tot extra rechtsonzekerheid en kosten voor de schuldeisers om hun vorderingen te innen. Verder vormen de gevolgen van insolventie, met name het sociale stigma, de juridische gevolgen, zoals een beroepsverbod voor ondernemers om nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien en uit te oefenen, en het aanhoudende onvermogen om schulden af te betalen, belangrijke negatieve prikkels voor ondernemers die een bedrijf willen oprichten of een tweede kans willen krijgen, ook al is aangetoond dat ondernemers die insolvent zijn geworden, meer kans maken om de volgende keer wel succesvol te zijn".

(23)Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures; Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie).

(24)OUCHNSKY, N., L'avocat a aussi droit à une nouvelle chance, Forum, blz. 14-15.

(25)Verzoekschrift tot tussenkomst, blz. 21: "Aangezien de (OVB) de taak heeft te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden (artikel 495, eerste lid, Ger.W.), zij initiatieven en maatregelen neemt die nuttig zijn voor de loyauteit in het beroep en voor de behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtzoekende (artikel 495, tweede lid, Ger.W.) en zij met betrekking tot de bevoegdheden bepaald in artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek passende maatregelen dient vast te stellen (artikel 496 Ger.W.), is zij dus wel degelijk bevoegd om het aangevochten reglement met de daarin vervatte regels vast te stellen ter bescherming van voormelde waarden en ter invulling van de inschrijvingsvereiste die in artikel 428 van het Gerechtelijk Wetboek staat ingeschreven".

(26)Artikel XX.99 WER: De schuldenaar die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, bevindt zich in staat van faillissement. (...).

(27)Artikel XX.107 WER: Het vonnis van faillietverklaring en het latere vonnis dat de staking van betaling vaststelt, worden, door de curator binnen vijf dagen na hun respectievelijke dagtekening bij uittreksel bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. Het uittreksel vermeldt: 1° in het geval van een natuurlijke persoon, de naam, de voornamen, de plaats en datum van geboorte, de aard van de voornaamste activiteit alsmede de handelsnaam waaronder die activiteit wordt uitgeoefend, het adres alsmede de plaats van zijn hoofdvestiging en het ondernemingsnummer; in het geval van een rechtspersoon, de naam van de rechtspersoon, de rechtsvorm, de handelsnaam waaronder de activiteit wordt uitgeoefend, de maatschappelijke zetel en het ondernemingsnummer; in het geval van een onderneming als bedoeld in 2[artikel I.1, eerste lid, 1°, c)]2, de handelsnaam waaronder de activiteit wordt uitgeoefend, in voorkomend geval het ondernemingsnummer en de zetel van de activiteit en de identificatiegegevens van de gemachtigde, in voorkomend geval; 2° de datum van het vonnis van faillietverklaring en de rechtbank die het heeft gewezen en de naam van de rechter-commissaris; 3° in voorkomend geval, de datum van het vonnis waarbij de staking van betaling is vastgesteld, en de datum van die staking; 4° de naam, de voornamen en het adres en elektronisch adres van de curatoren; 5° de termijn en modaliteiten om aangifte van de schuldvorderingen in het register te doen; 6° de datum van de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen. PDF document ECLI:BE:CASS:2020:CONC.20200918.1N.8 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200918.1N.8 citeert: ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090619.6 ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140626.3 ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20141024.3 ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150626.4 ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170203.2 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div