PROXIMUS nv contra INTERKABEL VLAANDEREN cvba

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: OVEREENKOMST - BESTANDDELEN - Voorwerp Vrije woorden: Concessieovereenkomst voor diensten - Miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel - Nietigheid - Grenzen Wettelijke bepalingen: Verdrag van 25 maart 1957 betreffende de werking van de Europese Unie - 25-03-1957 - Artt. 49, eerste lid, en 56, eerste lid - 01 Link Justel databank 19570325-01 oud Burgerlijk Wetboek - 21-03-1804 - Artt. 6 en 1108 - 30 ELI link Pub nr 1804032150 Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - VERDRAGSBEPALINGEN - Grondslagen Vrije woorden: Gelijkheids- en transparantiebeginsel - Concessieovereenkomst voor diensten - Miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel - Nietigheid - Grenzen Wettelijke bepalingen: Verdrag van 25 maart 1957 betreffende de werking van de Europese Unie - 25-03-1957 - Artt. 49, eerste lid, en 56, eerste lid - 01 Link Justel databank 19570325-01 oud Burgerlijk Wetboek - 21-03-1804 - Artt. 6 en 1108 - 30 ELI link Pub nr 1804032150 Fiche 3 De rechter die moet oordelen over het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade zoals die zich heeft voorgedaan, moet bepalen wat de verweerder had moeten doen om rechtmatig te handelen, abstractie maken van het foutieve element in de historiek van het schadegeval zonder de andere omstandigheden ervan te wijzigen, en nagaan of de schade zich ook in dat geval zou hebben voorgedaan

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST - OORZAAK - Begrip. Beoordeling door de rechter Vrije woorden: Oorzakelijk verband - Beoordeling - Taak van de rechter - Draagwijdte Wettelijke bepalingen: oud Burgerlijk Wetboek - 21-03-1804 - Art. 1382 - 30 ELI link Pub nr 1804032150 Annotaties Publicaties: Nieuw Juridisch Weekblad [NJW] - 2021, nr. 441, p. 348-

1. - MEIRLAEN, Mathias; Noot'Nietigheid moet wenselijk zijn' RW-Rechtskundig weekblad - 2021-22, nr. 25, p. 1000-
2. - WILLEMS, Daan; Noot'Dading die de sluiting van een nieuw overheidscontract inhoudt: sancties op maat in privaat-en publieksrecht' TBBR-Tijdschrift voor Belgisch burgerlijk recht - 2023, nr. 3, p. 138-
3. - HERBOSCH, Maarten; Noot'De grenzen van de nietigheid' Tekst van de beslissing Nr. C.19.0303.N PROXIMUS nv, met zetel te 1030 Brussel, Koning Albert II-laan 27, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0202.239.951, eiseres, vertegenwoordigd door mr. Simone Nudelholc, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Keizerslaan 3, tegen
4. INTERKABEL VLAANDEREN cv, met zetel te 3500 Hasselt, Trichterheideweg 8, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0458.440.014,
5. FLUVIUS ANTWERPEN, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 2660 Hoboken, Antwerpsesteenweg 260, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0212.704.370, in haar hoedanigheid van overnemer van INTERKOMMUNALE VOOR TELEDISTRIBUTIE VAN HET GEWEST ANTWERPEN, afgekort INTEGAN, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 2660 Hoboken, Boombekelaan 14, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0212.586.683,
6. FLUVIUS LIMBURG, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 3500 Hasselt, Trichterheideweg 8, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0207.165.769, in haar hoedanigheid van overnemer van INTER-MEDIA, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 3500 Hasselt, Trichterheideweg 8, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0872.183.022,
7. INFRAX WEST, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 8820 Torhout, Noordlaan 9, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0205.057.176,
8. PROVINCIALE BRABANTSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ, afgekort PBE, opdrachthoudende vereniging, met zetel te 3210 Lubbeek, Diestsesteenweg 126, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0203.563.111,
9. IN.DI, in vereffening, vennootschap onder de vorm van een economisch samenwerkingsverband, met zetel te 3500 Hasselt, Trichterheideweg 8, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0887.703.121, verweersters, vertegenwoordigd door mr. Paul Alain Foriers, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 250/10, en mr. Caroline De Baets, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1150 Brussel, Laurierlaan 1,
10. TELENET bv, met zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0473.416.418,
11. TELENET VLAANDEREN nv, met zetel te 2800 Mechelen, Liersesteenweg 4, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0458.840.088,
12. TELENET GROUP HOLDING nv, met zetel te 1200 Sint-Lambrechts-Woluwe, Neerveldstraat 107, ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0477.702.333, verweersters, vertegenwoordigd door mr. Werner Derijcke, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 65/
13. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 18 december
14. Eerste advocaat-generaal Ria Mortier heeft op 17 augustus 2020 een schriftelijke conclusie neergelegd. Raadsheer Bart Wylleman heeft verslag uitgebracht. Eerste advocaat-generaal Ria Mortier heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDELEN De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, acht middelen aan. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling (…) Tweede middel Vijfde onderdeel Eerste subonderdeel Ontvankelijkheid
15. De eerste tot en met zesde verweersters werpen twee gronden van niet-ontvankelijkheid op: - het subonderdeel is niet nauwkeurig nu het niet preciseert hoe de schending van de artikelen 49 en 56 VWEU het concrete voorwerp van de betwiste concessieovereenkomsten voor diensten ongeoorloofd maakt; - het vergt deels een onderzoek van feiten om na te gaan of een overeenkomst die in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel vervat in de artikelen 49 en 56 VWEU is aangegaan, een ongeoorloofd voorwerp heeft, zodat het subonderdeel feit en recht vermengt.
16. Het subonderdeel voert duidelijk aan dat de betwiste overeenkomsten een ongeoorloofd voorwerp hebben, aangezien zij een toestand doen ontstaan en in stand houden die in strijd is met de openbare orde, doordat openbare lichamen van een lidstaat rechtstreeks aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een dienstenconcessie hebben gegund met een duidelijk grensoverschrijdend belang, zonder een voorafgaande marktbevraging uit te voeren, in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel vervat in de artikelen 49 en 56 VWEU. De eerste grond van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen.
17. Het onderzoek van de tweede grond van niet-ontvankelijkheid is niet te onderscheiden van het onderzoek van het subonderdeel zelf. Ook de tweede grond van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen.
18. De zevende tot en met negende verweersters werpen drie gronden van niet-ontvankelijkheid op: - het subonderdeel is niet nauwkeurig, aangezien het schending van de artikelen 900, 1126, 1128 en 1172 Oud Burgerlijk Wetboek aanvoert zonder te preciseren waarom het bestreden arrest die bepalingen zou hebben geschonden; - het subonderdeel heeft geen belang, aangezien het enerzijds schending aanvoert van sommige bepalingen van Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en, anderzijds, voorhoudt dat de betwiste concessieovereenkomsten voor diensten, krachtens artikel 17 van voornoemde richtlijn, buiten de werkingssfeer ervan zouden vallen; - het subonderdeel is niet nauwkeurig, aangezien niet blijkt welke overeenkomsten concreet nietig zouden zijn wegens ongeoorloofdheid van het voorwerp.
19. De schending van de in de eerste twee gronden van niet-ontvankelijkheid aangewezen wetsbepalingen is niet noodzakelijk om tot cassatie te leiden. Deze gronden van niet-ontvankelijkheid moeten worden verworpen.
20. Het subonderdeel voert aan dat alle tussen de eerste tot en met zesde verweersters en de zevende tot en met negende verweersters gesloten concessieovereenkomsten voor diensten nietig zijn omdat zij een ongeoorloofd voorwerp hebben. Dit zijn, zoals blijkt uit de vaststellingen van de appelrechters, de princiepsovereenkomsten van 26 november 2007 en 28 juni 2008 alsook alle verwante overeenkomsten die in uitvoering van deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen. De derde grond van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen. Gegrondheid
21. Een overeenkomst heeft een ongeoorloofd voorwerp wanneer zij ertoe strekt een toestand te doen ontstaan of in stand te houden die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. Krachtens de artikelen 6 en 1108 Oud Burgerlijk Wetboek is een dergelijke overeenkomst nietig en kan zij geen gevolg hebben. De wetgeving die de wezenlijke belangen van de Staat of de gemeenschap raakt of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust, betreft de openbare orde.
22. Artikel 49, eerste lid, VWEU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Artikel 56, eerste lid, VWEU bepaalt dat de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
23. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 14 november 2013, zaak C-221/12, Belgacom nv / Integan e.a., in het kader van het huidige geschil geoordeeld dat: - voormelde bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat een marktdeelnemer uit een lidstaat voor de rechterlijke instanties van deze lidstaat kan aanvoeren dat de uit deze artikelen voortvloeiende transparantieverplichting geschonden is bij de sluiting van een overeenkomst waarbij een of meer openbare lichamen van deze lidstaat aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een concessieovereenkomst voor diensten hebben gegund die een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, of een marktdeelnemer het exclusieve recht voor het uitoefenen van een economische activiteit hebben verleend dat een dergelijk belang heeft (r.o. 34); - voor zover een concessieovereenkomst voor diensten een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, de gunning ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling oplevert ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in de betrokken concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn. Doordat al deze ondernemingen worden uitgesloten, is een dergelijke ongelijke behandeling voornamelijk in hun nadeel en vormt zij dus een krachtens de artikelen 49 en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (r.o. 37); - de in het geding zijnde omstandigheden, met name de wil om bepaalde gebruiksrechten op kabelnetwerken van openbare lichamen niet te schenden die deze lichamen bij een vroegere overeenkomst aan een marktdeelnemer hebben verleend, alsook de wil om een einde te maken aan een geschil betreffende de omvang van deze rechten, rekening houdend met een voorlopige rechterlijke beslissing, en tegelijkertijd de wil om een waardevermindering van een economische activiteit te vermijden, geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die kunnen rechtvaardigen dat aan een marktdeelnemer rechtstreeks een dienstenconcessie of een exclusief recht voor het uitoefenen van deze activiteit wordt verleend met een duidelijk grensoverschrijdend belang, in afwijking van de in de artikelen 49 en 56 VWEU vervatte beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie (r.o. 39-44).
24. Uit de samenhang van voornoemde bepalingen en het arrest van het Hof van Justitie blijkt kennelijk dat de verplichting om het gelijkheids- en transparantiebeginsel vervat in de artikelen 49 en 56 VWEU te eerbiedigen, ter vrijwaring van de eerlijke mededinging, een juridische grondslag is van de economische en morele orde van de samenleving, die zich aan de aanbestedende dienst opdringt. Hieruit volgt dat een overeenkomst waarin een aanbestedende dienst van een lidstaat rechtstreeks en dus met miskenning van voornoemd gelijkheids- en transparantiebeginsel aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een dienstenconcessie gunt met een duidelijk grensoverschrijdend belang, een toestand doet ontstaan die in strijd is met de openbare orde en bijgevolg volstrekt nietig is bij gebrek aan geoorloofd voorwerp. Wanneer evenwel wordt vastgesteld dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was, is de nietigheidssanctie kennelijk ongeschikt gelet op het doel van de geschonden regel en is de overeenkomst niet nietig. Bovendien kan de rechter beslissen om de overeenkomst niet te vernietigen wanneer dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht of de concessie voortgang vindt.
25. De appelrechters oordelen dat: - de beginselen inzake het verkrijgen van gelijke kansen om mee te dingen naar overeenkomsten met de overheid er in eerste instantie zijn om private belangen te beschermen; - inbreuken op dwingende rechtsregels ter bescherming van private belangen niet van openbare orde zijn; - de eiseres zich niet op de nietigheid wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, non-discriminatie- en transparantiebeginsel kan beroepen aangezien deze geen aanleiding geven tot een absolute nietigheid; - de eiseres als derde niet de nietigheid van de overeenkomsten kan vorderen; - de relatieve nietigheid enkel kan worden ingeroepen door het rechtssubject dat beschermd wordt door de dwingende of aanvullende rechtsregel die is miskend en derden die vordering niet kunnen instellen; - de beginselen van gelijkheid, niet-discriminatie en transparantie op zich geen zelfstandige nietigheidsgronden zijn maar samen moeten worden gelezen met één van de geldigheidsvoorwaarden van artikel 1108 Oud Burgerlijk Wetboek om de nietigheid te kunnen vorderen; - aldus moet worden nagegaan welke partij door die nietigheidsgronden zoals toestemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak wordt beschermd, dit is de contractpartij; - de uitvoerige argumentatie van partijen in verband met de absolute nietigheid alsook die in verband met de ongeoorloofde oorzaak, het ongeoorloofd voorwerp of het onmogelijk voorwerp, de rechtsbekwaamheid van partijen en het ontbreken van de bestuurshandelingen door de vernietiging ervan dan ook niet langer ter zake doen.
26. Door op die gronden te oordelen dat er geen reden is om de rechtstreeks tussen de eerste tot en met zesde verweersters en de zevende tot en met negende verweersters gesloten concessieovereenkomsten voor diensten te vernietigen, ondanks de miskenning van voornoemd gelijkheids- en transparantiebeginsel en zonder vast te stellen dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was of dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de concessie voortgang vindt, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht. Het subonderdeel is gegrond. (…) Zevende middel Achtste onderdeel
27. Degene die schadevergoeding vordert moet bewijzen dat er tussen de fout en de schade, zoals die zich heeft voorgedaan, een oorzakelijk verband bestaat. Dit verband veronderstelt dat, zonder de fout, de schade zich niet had voorgedaan zoals ze zich heeft voorgedaan. Er is bijgevolg geen oorzakelijk verband wanneer de schade zich eveneens zou hebben voorgedaan indien de verweerder de hem verweten handelwijze correct had uitgevoerd. De rechter moet aldus bepalen wat de verweerder had moeten doen om rechtmatig te handelen. Hij moet abstractie maken van het foutieve element in de historiek van het schadegeval, zonder de andere omstandigheden ervan te wijzigen, en nagaan of de schade zich ook in dat geval zou hebben voorgedaan.
28. De appelrechters oordelen dat: - de eerste tot en met zesde verweersters een fout hebben begaan in de zin van artikel 1382 Burgerlijk Wetboek door geen marktbevraging te hebben georganiseerd voorafgaandelijk aan het sluiten van de betwiste overeenkomsten met de zevende tot en met negende verweersters; - de eiseres beweert dat zij schade lijdt omdat haar ten gevolge van die fout niet de mogelijkheid werd geboden het klantenbestand en de gebruiksrechten op het netwerk van de eerste tot en met zesde verweersters te verwerven; - de eiseres niet aannemelijk maakt dat wanneer de eerste tot en met zesde verweersters een marktbevraging hadden georganiseerd, zij en niet de zevende tot en met negende verweersters of een andere maatschappij de overeenkomsten zou hebben binnengehaald; - zij evenmin aantoont dat zij hiertoe een reële kans maakte; - het gelet op de concrete elementen van het dossier allesbehalve voor de hand lag dat wanneer er toch een marktbevraging was gebeurd, de eiseres als contractpartij zou zijn verkozen; - de eiseres op de transactiestructuur die de eerste tot en met zesde verweersters voorstonden geen bod heeft gedaan omdat zij dit om mededingingsrechtelijke redenen niet kon; - zulke transactie zou hebben geresulteerd in een monopolie voor de eiseres inzake het aanbieden van televisiediensten aan inwoners van het bedelingsgebied van de eerste tot en met zesde verweersters, één derde van de huisgezinnen in Vlaanderen; - de niet-bindende voorstellen van de eiseres om niet-exclusieve gebruiksrechten te verwerven in een model waarin de eerste tot en met zesde verweersters het kabelnetwerk zelf in eigen naam en voor eigen rekening bleven exploiteren, verschillend was van datgene wat de eerste tot en met zesde verweersters voor ogen hadden; - de hypothese van een gedeeld gebruik van het kabelnetwerk na een exclusieve overdracht van de gebruiksrechten aan de eiseres niet tot eenzelfde concurrentie kan leiden dan wanneer de zevende tot en met negende verweersters exclusieve gebruiksrechten hebben op dit netwerk, aangezien zulk gedeeld gebruik met zich mee zou brengen dat de eiseres nog altijd eigenaar was geweest van de enige twee platformen waarover televisie-, internet- en telefoniesignalen gedistribueerd konden worden en dat derden nog steeds afhankelijk zouden zijn van hun grote concurrent, die zelf zou kunnen beslissen over de snelheid van het netwerk; - het voorstel tot gedeeld gebruik van de eiseres volgens de eerste tot en met zesde verweersters evenzeer op onoverkomelijke mededingingsrechtelijke bezwaren zou zijn gestuit.
29. Door aldus te oordelen, vervangen de appelrechters naar recht, zonder daarbij de andere concrete omstandigheden te wijzigen, de foutieve gedraging van de eerste tot en met zesde verweersters door zijn rechtmatig alternatief, namelijk de hypothetische situatie waarin deze verweersters voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomsten een marktbevraging zouden hebben georganiseerd, en beslissen zij naar recht dat de eiseres het bewijs van een oorzakelijk verband tussen de fout van het niet-uitvoeren van een marktbevraging en de beweerde schade niet levert. Het onderdeel kan niet worden aangenomen. (…) Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het de vordering tot nietigverklaring van de bestreden overeenkomsten ongegrond verklaart en uitspraak doet over de kosten. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent over aan de feitenrechter. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het hof van beroep te Brussel. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit sectievoorzitter Eric Dirix, als voorzitter, sectievoorzitter Koen Mestdagh, en de raadsheren Bart Wylleman, Koenraad Moens en Sven Mosselmans, en in openbare rechtszitting van 22 januari 2021 uitgesproken door sectievoorzitter Eric Dirix, in aanwezigheid van eerste advocaat-generaal Ria Mortier, met bijstand van griffier Vanity Vanden Hende. PDF document ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210122.1N.38 Gerelateerde publicatie(s) Conclusie O.M.: ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20210122.1N.38 geciteerd door: ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20210423.1N.6 zie ook recenter: ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210618.1N.3 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220512.1N.6 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20230310.1N.1 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div