PROXIMUS nv contra INTERKABEL VLAANDEREN cvba

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: OVEREENKOMST - BESTANDDELEN - Voorwerp Vrije woorden: Concessieovereenkomst voor diensten - Miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel - Nietigheid - Grenzen Wettelijke bepalingen: Verdrag van 25 maart 1957 betreffende de werking van de Europese Unie - 25-03-1957 - Artt. 49, eerste lid, en 56, eerste lid - 01 Link Justel databank 19570325-01 oud Burgerlijk Wetboek - 21-03-1804 - Artt. 6 en 1108 - 30 ELI link Pub nr 1804032150 Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - VERDRAGSBEPALINGEN - Grondslagen Vrije woorden: Gelijkheids- en transparantiebeginsel - Concessieovereenkomst voor diensten - Miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel - Nietigheid - Grenzen Wettelijke bepalingen: Verdrag van 25 maart 1957 betreffende de werking van de Europese Unie - 25-03-1957 - Artt. 49, eerste lid, en 56, eerste lid - 01 Link Justel databank 19570325-01 oud Burgerlijk Wetboek - 21-03-1804 - Artt. 6 en 1108 - 30 ELI link Pub nr 1804032150 Fiche 3 De rechter die moet oordelen over het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade zoals die zich heeft voorgedaan, moet bepalen wat de verweerder had moeten doen om rechtmatig te handelen, abstractie maken van het foutieve element in de historiek van het schadegeval zonder de andere omstandigheden ervan te wijzigen, en nagaan of de schade zich ook in dat geval zou hebben voorgedaan

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: AANSPRAKELIJKHEID BUITEN OVEREENKOMST - OORZAAK - Begrip. Beoordeling door de rechter Vrije woorden: Oorzakelijk verband - Beoordeling - Taak van de rechter - Draagwijdte Wettelijke bepalingen: oud Burgerlijk Wetboek - 21-03-1804 - Art. 1382 - 30 ELI link Pub nr 1804032150 Annotaties Publicaties: Nieuw Juridisch Weekblad [NJW] - 2021, nr. 441, p. 348-

1. - MEIRLAEN, Mathias; Noot'Nietigheid moet wenselijk zijn' RW-Rechtskundig weekblad - 2021-22, nr. 25, p. 1000-
2. - WILLEMS, Daan; Noot'Dading die de sluiting van een nieuw overheidscontract inhoudt: sancties op maat in privaat-en publieksrecht' TBBR-Tijdschrift voor Belgisch burgerlijk recht - 2023, nr. 3, p. 138-
3. - HERBOSCH, Maarten; Noot'De grenzen van de nietigheid' Tekst van de conclusie C.19.0303.N Conclusie van eerste advocaat-generaal Ria Mortier
4. Feiten en procedure Op 26 november 2007 kwam een principeakkoord tot stand tussen NV Telenet en de kabelmaatschappijen (eerste tot zesde verweerster). In dit akkoord werden de principes vastgelegd over een erfpacht op de netwerken van de intercommunales (tweede tot vijfde verweerster) die aan Telenet zou worden verleend voor een periode van 38 jaar en waardoor Telenet over het exclusief recht zou beschikken om deze netwerken te gebruiken voor het aanbieden van telefoniediensten, internettoegang en televisiediensten. De definitieve overeenkomst kwam tot stand op 28 juni
5. Voordien, in februari 2008, ging eiseres over tot dagvaarding voor de rechtbank van eerste aanleg waarbij zij de nietigverklaring vorderde van de princiepsovereenkomst en later van de definitieve overeenkomst en een schadevergoeding. De eerste rechter achtte de vordering van eiseres niet toelaatbaar bij gebrek aan belang. Eiseres tekende hoger beroep aan. De Raad van State stelde, in het kader van een door eiseres ingestelde annulatie procedure en de in dit kader door haar aangevoerde schending van de artikelen 43 en 49 VWEU en de algemene beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie, aan het Hof van Justitie van de Europese Unie drie prejudiciële vragen waarop het Europees Hof bij arrest C-221/12 van 14 november 2013 heeft geantwoord. Bij arrest van 26 mei 2014 vernietigde de Raad van State de weigering van de raden van bestuur van de kabelmaatschappijen om een marktbevraging te organiseren en meer bepaald met eiseres te onderhandelen over de overdracht van activiteiten en rechten op het kabelnetwerk alsook de beslissingen van diezelfde raden van bestuur om goedkeuring te verlenen aan de definitieve overeenkomst met Telenet tot overdracht van de klantenbasis en de aankoop en lange termijn lease van netwerkonderdelen. De appelrechters verklaarden de vorderingen van eiseres ontvankelijk maar ongegrond. Zij oordelen dat er geen enkele reden is de overeenkomsten nietig te verklaren. De kabelmaatschappijen hebben weliswaar, door geen marktbevraging te doen, niet gehandeld zoals een zorgvuldig en redelijk publiekrechtelijke rechtspersoon in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan maar eiseres toont niet aan of maakt minstens niet aannemelijk dat zij daardoor schade heeft geleden. Evenmin toont zij aan dat zij ingeval van marktbevraging een reële kans maakte. Tegen dit arrest van 18 december 2017 van het hof van beroep te Antwerpen voert eiseres 8 middelen aan.
6. Bespreking (...) 2.
7. Tweede middel Het tweede middel, bestaande uit negen onderdelen, richt zich tegen het oordeel dat er geen enkele reden is om de princiepsakkoorden van 26 november 2007 en 28 juni 2008 alsook alle verwante overeenkomsten tot overdracht en overname die in uitvoering van deze overeenkomsten zijn tot stand gekomen nietig te verklaren. 2.2.
8. Eiseres verwijst in dit verband, zoals in haar conclusies voor de appelrechter, naar het arrest C-221/12 van 14 november 2013 van het Hof van Justitie van de Europese Unie waarin de overeenkomst tussen de Intercommunales en Telenet, voor zover de televisieactiviteit werd overgedragen aan Telenet en haar het exclusieve recht werd verleend om die kabelnetwerken te exploiteren, werd gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang waarop, volgens het Hof, de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing is en er dus niet zonder marktbevraging een concessie kon toegestaan worden. Door de verwijzende rechter werd de vraag gesteld of de algemene context een rechtvaardigingsgrond zou kunnen vormen voor het feit dat geen marktbevraging heeft plaatsgevonden. Meer bepaald werd er hierbij op gewezen dat indien de bij deze akte aan Telenet overgedragen rechten aan een derde waren overgedragen, dit ongetwijfeld tot nieuwe geschillen zou hebben geleid en de rechtsonzekerheid zou hebben vergroot, en dat voorts de intercommunales gedurende een lange periode niet in staat zouden zijn geweest om een volwaardig pakket televisiediensten aan te bieden indien een oplossing voor het geschil met Telenet was uitgebleven, wat niet alleen grote economische schade zou hebben veroorzaakt maar ook de consument had kunnen schaden. Het Hof van Justitie oordeelde dat: - een concessieovereenkomst voor diensten, volgens de definities zoals opgenomen in de Richtlijn 2004/18/EG

(1)een overeenkomst is met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. - het feit dat concessieovereenkomsten voor diensten buiten de werkingssfeer van deze Richtlijn vallen, er niet aan in de weg staat dat de overheidsinstanties die een dergelijke concessie willen verlenen, de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht moeten nemen wanneer deze concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft - dit duidelijke grensoverschrijdende belang kan voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering of de technische kenmerken ervan - de beoordeling hiervan toekomt aan de verwijzende rechter, wat te dezen reeds is gebeurd nu de verwijzende rechter heeft vastgesteld dat het gelet op het belang van de overeenkomst waarschijnlijk is dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond. - het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil, zoals te dezen, betrekking heeft op het gebrek aan transparantie dat ten aanzien van de betrokken overeenkomst heerste. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten - voor zover een concessieovereenkomst voor diensten een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, de gunning ervan aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling oplevert ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in de betrokken concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn. Doordat al deze ondernemingen worden uitgesloten, is een dergelijke ongelijke behandeling voornamelijk in hun nadeel en vormt zij dus een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, die in beginsel door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verboden is. - de in het geding zijnde omstandigheden, met name de wil om bepaalde gebruiksrechten op kabelnetwerken van openbare lichamen niet te schenden die deze lichamen bij een vroegere overeenkomst aan een marktdeelnemer hebben verleend, alsook de wil om een einde te maken aan een geschil betreffende de omvang van deze rechten, rekening houdend met een voorlopige rechterlijke beslissing, en tegelijkertijd de wil om een waardevermindering van een economische activiteit te vermijden, geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die kunnen rechtvaardigen dat aan een marktdeelnemer rechtstreeks een dienstenconcessie of een exclusief recht voor het uitoefenen van deze activiteit wordt verleend met een duidelijk grensoverschrijdend belang, in afwijking van de in de artikelen 49 en 56 VWEU vervatte beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie. De Raad van State oordeelde, als verwijzende rechter, in overeenstemming hiermee dat het motief van de Intercommunales om geen marktbevraging te organiseren ondeugdelijk is en de beslissingen van de raden van bestuur worden vernietigd. Eiseres stelt dat zij voor de appelrechters aanvoerde dat om reden dat de overeenkomsten zonder marktbevraging zijn tot stand gekomen het gelijkheids-, niet-discriminatie- en transparantiebeginsel beginsel geschonden zijn en gezien deze beginselen van openbare orde zijn dit de absolute nietigheid van de overeenkomsten tot gevolg heeft. De appelrechters oordelen evenwel dat eiseres zich niet kan beroepen op nietigheid wegens de schending van het gelijkheids-, niet-discriminatie- en transparantiebeginsel gezien deze beginselen er in eerste instantie zijn om private belangen te beschermen, zij dus niet van openbare orde zijn en geen aanleiding geven tot absolute nietigheid. 2.2.

1. Vijfde onderdeel In het vijfde onderdeel voert eiseres, opnieuw onder verwijzing naar bovenvermeld arrest, aan dat deze concessieovereenkomst voor diensten die werd gesloten zonder marktbevraging en dus met miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel een toestand schept of in stand houdt die in strijd is met de openbare orde en dus wegens de ongeoorloofdheid van het voorwerp volstrekt nietig is. 2.2.2.
2. Eerste tot en met zesde verweerster (de kabelmaatschappijen) werpen met betrekking tot het eerste subonderdeel twee gronden van niet-ontvankelijkheid op. In zoverre aangevoerd wordt dat het subonderdeel niet nauwkeurig is omdat het niet preciseert hoe de schending van de artikelen 49 en 56 VWEU het voorwerp ongeoorloofd maakt moet de grond van niet-ontvankelijkheid worden verworpen. Het subonderdeel stelt uitdrukkelijk dat in het licht van die artikelen een concessieovereenkomst een ongeoorloofd voorwerp heeft wanneer een of meer openbare lichamen van een lidstaat aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een concessieovereenkomst voor diensten hebben gegund zonder marktbevraging terwijl die verplicht is, wat in strijd is met de beginselen van niet-discriminatie, gelijkheid en transparantie. Ook in zoverre wordt aangevoerd dat het subonderdeel een onderzoek van feiten vergt moet het worden verworpen. De vraag of een concessieovereenkomst voor diensten, die is aangegaan met miskenning van het gelijkheids- en transparantiebeginsel een toestand creëert of in stand houdt in strijd met de openbare orde en tot nietigheid leidt wegens de ongeoorloofdheid van het voorwerp is een rechtsvraag die onder de controle van Uw Hof valt omdat het een vraag is naar de interpretatie van de geschonden norm. Het antwoord kan dus niet losgekoppeld worden van het onderzoek van het subonderdeel zelf. 2.2.2.
3. Ook zevende, achtste en negende verweerster (Telenet) werpen drie gronden van niet-ontvankelijkheid op. In zoverre aangevoerd wordt dat het subonderdeel niet nauwkeurig is omdat niet blijkt welke overeenkomsten concreet nietig zouden zijn wegens de ongeoorloofdheid van het voorwerp, moet dit worden verworpen nu het subonderdeel aanvoert dat alle tussen eerste en zesde en zevende tot en met negende verweersters gesloten concessieovereenkomsten voor diensten om die reden nietig zijn. Uit de vaststellingen van de appelrechters blijkt duidelijk dat dit de princiepsovereenkomsten betreffen van 26 november 2007 en 28 juni 2008 alsook alle verwante overeenkomsten die in uitvoering van deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen. De schending van de wetsbepalingen die in de twee overige gronden van niet-ontvankelijkheid worden aangevoerd is niet noodzakelijk om tot cassatie te leiden. De gronden van niet-ontvankelijkheid dienen om die reden te worden verworpen. 2.2.2.
4. Krachtens de vaste rechtspraak van Uw Hof betreft de wetgeving die de wezenlijke belangen van de Staat of de gemeenschap raakt of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust, de openbare orde

(2). Wat de wetgeving inzake de gunning van overheidsopdrachten betreft wordt in het Belgisch recht unaniem erkend dat deze van openbare orde is in de mate dat ze de overheid verplicht om voor de gunning van overheidsopdrachten een beroep te doen op de mededinging en om de potentieel geïnteresseerde marktdeelnemers op een gelijke manier te behandelen. Met andere woorden, de regels inzake openbare aanbesteding die de eerbiediging van de vrije mededinging en de gelijkheid van de marktdeelnemers betreffen, raken de openbare orde

(3). Hoewel het gelijkheidsbeginsel inzake overheidsopdrachten ook gericht is op de bescherming van de inschrijvers en hun privébelangen, viseert zij volgens de voormelde rechtsleer in de eerste plaats de bescherming van het algemeen belang. Ook in zijn conclusie vóór het arrest van uw Hof van 19 november 1970

(4)erkende toenmalig advocaat-generaal Dumon reeds dat het gelijkheidsbeginsel een juridische basis is van de morele orde van de samenleving, die zich opdringt aan de overheid in haar verhouding tot de inschrijvers. Uw Hof

(5)erkent trouwens uitdrukkelijk dat de artikelen 10 en 11 Grondwet in samenhang met het algemeen rechtsbeginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers zoals verankerd in artikel 1 Wet Overheidsopdrachten van 24 december 1993 de openbare orde raken, zodat de schending ervan voor het eerst in cassatie mag worden opgeworpen. Meer in het algemeen oordeelt het Hof dat de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie, zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, de openbare orde betreffen

(6). In dezelfde lijn moet worden aangenomen dat ook de Unierechtelijke beginselen inzake de gelijkheid van de marktdeelnemers ten opzichte van de overheid en de eerbiediging van de vrije mededinging, zoals onder meer vervat in de artikelen 18, 34, 36, 49, 56 en 101 e.v. VWEU, de openbare orde aanbelangen. Deze regels, die weliswaar ook de private belangen van de marktdeelnemers willen beschermen, zijn immers in de eerste plaats gericht op de bescherming van de economische vrijheid en de vrijwaring van de interne markt. Zij betreffen dus de economische grondslagen van onze democratische samenleving

(7). 2.2.2.4. Uit de rechtspraak van Uw Hof volgt dat een overeenkomst een ongeoorloofd voorwerp heeft wanneer zij ertoe strekt een toestand te doen ontstaan of in stand te houden die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen

(8)of indien zij verplicht tot een prestatie die door een wet van openbare orde is verboden of in strijd is met de goed zeden

(9). Een dergelijke overeenkomst is nietig en kan geen gevolg hebben

(10). De appelrechters gaan in hun beslissing uit van het traditioneel conceptueel onderscheid tussen regels van openbare orde die tot doel hebben het algemeen belang te beschermen en regels van dwingend recht die tot doel hebben private belangen te beschermen met de even traditioneel daaraan gekoppelde rechtsgevolgen in de vorm van de sanctie van absolute nietigheid versus relatieve nietigheid. Dit traditioneel conceptueel onderscheid is de laatste decennia onder druk komen staan

(11). De nietigheid is immers in beginsel een zeer radicale sanctie die de relaties tussen contractpartijen op ingrijpende wijze verstoort. Doordat zij een sanctie is voor rechtshandelingen die ongewenste toestanden teweeg brengen, gaan er in de rechtsleer en in de ons omringende landen stemmen op om de sanctie niet verder te laten doorwerken dan nodig is om de ongewenste gevolgen weg te werken

(12). De schending van een wet die de openbare orde aanbelangt of een schending van een dwingende wetsbepaling bij de totstandkoming van een overeenkomst leidt in die zin slechts tot de nietigheid van de overeenkomst wanneer één van de geldigheidsvoorwaarden van artikel 1108 Burgerlijk Wetboek wordt aangetast, met name wanneer de schending aanleiding geeft tot de ongeoorloofdheid van het voorwerp of van de oorzaak

(13). Ook Uw Hof oordeelt dat

(14)"de overtreding bij de totstandkoming van de overeenkomst van een regel die de openbare orde aanbelangt, in beginsel slechts de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg zal hebben wanneer deze overtreding tot gevolg heeft dat het voorwerp van de overeenkomst ongeoorloofd is." De situatie die aan dit arrest ten grondslag lag betrof een financiële overeenkomst tussen de bank en haar cliënte waarbij de bank de witwaswetgeving met openbare orde karakter niet had nageleefd. De bank was meer bepaald tekortgekomen aan haar verplichting om de personen die namens de cliënte, een naamloze vennootschap, waren opgetreden te identificeren en hun identiteit te controleren, zoals vereist door de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. De vennootschap voerde in cassatie aan dat de overeenkomst nietig was wegens schending van een wet van openbare orde maar Uw Hof wees dit argument af op de grond dat slechts wanneer die schending aanleiding geeft tot een ongeoorloofd voorwerp, de overeenkomst nietig is. Het niet-naleven door de bank van de door de witwasregeling opgelegde formaliteit leek in de concrete omstandigheden geen negatieve gevolgen te hebben voor derden, nu er volgens de vaststellingen van de appelrechters geen aanwijzingen bestonden dat een verdachte transactie had plaatsgevonden, die de bank zou moeten aangeven aan de bevoegde controleautoriteiten. Het sluiten van de overeenkomst met niet-naleving van de formaliteit zoals voorzien in de witwasregeling raakte dus niet aan het voorwerp zelf van de overeenkomst nu dit niet tot gevolg leek te hebben dat een toestand in strijd met de openbare orde of met het doel van de wetgeving in stand werd gehouden. Het opleggen van een nietigheidssanctie zou in dat geval dus een drastische maatregel geweest zijn

(15). Bij deze evenwichtige benadering dringt de drastische sanctie van een vernietiging van een gesloten overeenkomst zich slechts op wanneer dergelijke overeenkomst daadwerkelijk een toestand doet ontstaan of in stand houdt die strijdig is met het algemeen belang. Eerder dan op de schending van de openbare orde norm op zich wordt dus gefocust op de rechtsgevolgen die de overeenkomst creëert. De concrete doelstelling van de norm is daarbij een geschikt element om de gevolgen van een normschending te bepalen

(16)en de sanctie van de nietigheid is op zijn plaats wanneer die sanctie nodig is om het doel van de overtreden norm te respecteren of te realiseren. De schending van een norm dient dus maar gevolgen te hebben voor de geldigheid van de handeling als de concrete doelstelling van de geschonden norm dat vereist. Toegepast op de zaak die voorligt zou nietigheid van de overeenkomst geen gepaste sanctie zijn wanneer bijvoorbeeld zou blijken dat er geen andere potentiële marktspelers waren die in aanmerking kwamen om het contract met de kabelmaatschappijen te sluiten. Te dezen stellen de appelrechters het bestaan van dergelijke omstandigheden echter niet vast. Het ontworpen artikel 5.50 van het nieuw Burgerlijk Wetboek

(17)bepaalt trouwens in lijn hiermee dat "een prestatie ongeoorloofd is wanneer zij een toestand doet ontstaan of in stand houdt die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. De memorie van toelichting, die uitdrukkelijk verwijst naar bovenvermeld arrest van 30 januari 2015 van Uw Hof, verduidelijkt dat "door de toename van regels van openbare orde en van dwingend recht het gevaar bestaat dat overeenkomsten al te snel als ongeoorloofd zouden worden bestempeld en dienvolgens nietig moeten worden verklaard. (...) De nieuwe formulering heeft tot doel hier het juiste evenwicht te vinden. Een overeenkomst is slechts nietig wanneer zij een toestand creëert of in stand houdt die onduldbaar is, want strijdig is met de openbare orde of dwingende wetsbepalingen. Met andere woorden: niet elke inbreuk op een dwingende bepaling, zelfs al wordt zij strafrechtelijk gesanctioneerd, leidt noodzakelijk tot nietigheid. De rechter moet de ratio legis onderzoeken"

(18). In dezelfde zin bepaalt het ontworpen artikel 5.60 dat "een contract dat niet voldoet aan de geldigheidsvereisten nietig is. Het contract blijft evenwel geldig in de gevallen die door de wet zijn bepaald of wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de nietigheidssanctie kennelijk ongeschikt zou zijn, gelet op het doel van de geschonden regel"

(19). De memorie van toelichting verduidelijkt dat "de bepaling daarmee gevolg geeft aan de oproep van bepaalde stemmen in de rechtsleer en de rechtspraak die de stelselmatige toepassing van de nietigheid betreuren in aangelegenheden die weliswaar verband houden met de openbare orde, maar waar het opleggen van een dergelijke sanctie drastische gevolgen zou hebben die ingaan tegen de bedoeling van de wetgever"

(20). Dit vormt bijgevolg de wettelijke verankering van de opvatting die in de heersende rechtsleer wordt verdedigd dat de rechter een bepaalde beoordelingsmarge heeft betreffende de nietigheid van een overeenkomst wanneer die nietigheid niet uitdrukkelijk door de wet wordt voorgeschreven. De rechter zal volgens die visie met name de nietigheid uitspreken wanneer het, gelet op de zwaarwichtigheid van de overtreding van de wet van openbare orde of van een dwingende wetsbepaling, vaststaat dat het doel en de aard van de rechtsregel vereisen dat een beroep wordt gedaan op de nietigheidssanctie. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer partijen substantiële formaliteiten niet nageleefd hebben, die onontbeerlijk zijn om het doel dat de wetgever voor ogen had te realiseren. Met andere woorden, aan de rechter komt een actieve rol toe, doordat hij de nietigheidssanctie moet beoordelen in het licht van het doel en de geest van de wet

(21). Binnen diezelfde beoordelingsmarge moet de rechter evenwel ook, wanneer de gevolgen van de vernietiging vanuit het algemene belang volstrekt onwenselijk zijn, kunnen oordelen om de overeenkomst niet te vernietigen. In dit verband kan bij voorbeeld worden verwezen naar het systeem van "onverbindendverklaring" zoals voorzien in de overheidsopdrachtenwet van 17 juni 2013, zoals gewijzigd bij wet van 16 februari 2017, die de uitvoering vormt van de Europese richtlijn inzake overheidsopdrachten en concessies 2014/24/EG, waarbij een evenwicht wordt gezocht tussen enerzijds de rechtsbescherming voor de kandidaten bij overheidsopdrachten en concessie en anderzijds de efficiëntie en rechtszekerheid voor de overheid en de weerhouden kandidaat. In essentie komt het erop neer dat een termijn van 15 dagen moet worden gelaten tussen de kennisgeving van de toewijzingsbeslissing en het eigenlijke sluiten van het contract. In die periode kunnen de niet weerhouden kandidaten opkomen tegen deze beslissing. Doen zij dat, dan moet de overheid de beslissing afwachten. Sluit zij toch al het contract of in situaties waarbij zij een opdracht niet aan de concurrentie heeft onderworpen terwijl dat naar EU-recht vereist was, kan het contract "onverbindend" worden verklaard. Het gevolg van die onverbindendverklaring is dat de contractuele verbintenissen met terugwerkende kracht worden vernietigd, of dat de werking van de vernietiging wordt beperkt tot de nog uit te voeren verbintenissen

(22). Artikel 20 van deze wet bepaalt evenwel dat "de verhaalinstantie (kan) beslissen om een opdracht of een concessie niet onverbindend te verklaren, ook al is die onwettig gesloten om de in artikel 17 genoemde redenen, indien ze, na alle relevante aspecten te hebben onderzocht, van mening is dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de opdracht of de concessie verbindend blijft." Onder "dwingende redenen van algemeen belang worden verstaan redenen die als dusdanig erkend zijn door de rechtspraak van het Hof van Justitie en ten minste de volgende gronden omvatten: openbare orde, openbare veiligheid... consumentenbescherming, bescherming van afnemers van diensten...

(23). Zo zou de rechter kunnen aannemen dat het noodzakelijk is dat de rechtsgevolgen van de overeenkomst voor de afname van bepaalde geneesmiddelen, bijvoorbeeld vaccins, blijven bestaan wanneer de vernietiging van de overeenkomst de zorg voor patiënten en dus de volksgezondheid in gevaar zou brengen, of dat het noodzakelijk is dat de rechtsgevolgen van de overeenkomst blijven bestaan indien de vernietiging van de overeenkomst tot gevolg zou hebben dat de bevolking verstoken blijft van essentiële diensten. In dezelfde zin zou de rechter ook bij door overheden gesloten contracten die niet onder het toepassingsgebied van deze wet vallen - zoals te dezen - moeten kunnen oordelen dat het contract niet wordt vernietigd wanneer dwingende redenen van algemeen belang zich daartegen verzetten. Te dezen stellen de appelrechters niet vast dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de concessie voortgang vindt. 2.2.2.5. Uit wat voorafgaat volgt dat de drastische sanctie van een vernietiging van een over een door de overheid gesloten overeenkomst zich opdringt wanneer dergelijke overeenkomst daadwerkelijk een toestand doet ontstaan of in stand houdt die strijdig is met het algemeen belang. Een overeenkomst waarin een aanbestedende dienst van een lidstaat rechtstreeks aan een marktdeelnemer uit dezelfde lidstaat een concessie voor diensten gunt met een duidelijk grensoverschrijdend belang, zonder voorafgaande marktbevraging en dus met uitsluiting van andere potentieel geïnteresseerde marktdeelnemers, is nietig wegens miskenning van het Unierechtelijk beginsel van de gelijke behandeling van de marktdeelnemers en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, zoals vervat in de artikelen 49 en 56 VWEU. De naleving van de opgelegde formaliteiten, met name de organisatie van een marktbevraging door de overheid en het verschaffen van de nodige transparantie, zijn immers onontbeerlijk om het doel van de voormelde rechtsregels, bestaande uit de vrijwaring van de eerlijke concurrentie na te leven. De miskenning van die verplichtingen is zwaarwichtig, nu zij onmiddellijk als gevolg heeft dat het doel van de wet niet wordt bereikt. Het doel en de geest van de wet zelf vereisen aldus dat zulke niet-naleving met de nietigheid wordt gesanctioneerd. De overeenkomst miskent bovendien de in de rechtsorde van de lidstaten van de Europese unie als fundamenteel erkende beginselen van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de vrije mededinging. De miskenning van deze fundamentele verplichtingen houdt bijgevolg een toestand in stand die in strijd is met de openbare orde, zodat het voorwerp van de overeenkomst ongeoorloofd is. Dergelijke overeenkomst met een ongeoorloofd voorwerp is absoluut nietig. De absolute nietigheid heeft tot gevolg dat zij door alle belanghebbenden (partijen of derden) kan worden opgeworpen

(24). Het belang moet worden begrepen in de zin van artikel 17 Gerechtelijk Wetboek. Iedereen met een actueel, persoonlijk en rechtstreeks en rechtmatig belang mag een beroep doen op de nietigheid

(25). Het geringste belang volstaat

(26). In het kader van artikel 17 Gerechtelijk Wetboek komt elke kans op het verkrijgen van een voordeel in aanmerking als een rechtmatig belang om een vordering in rechte in te stellen. Eiseres heeft in die zin een belang om de nietigheid van de betwiste concessieovereenkomsten voor diensten te betwisten wegens strijdigheid met de openbare orde, omdat de vernietiging van die overeenkomsten tot gevolg zou hebben dat de eerste tot en met zesde verweersters een marktbevraging zouden moeten organiseren alvorens een nieuwe concessieovereenkomst voor diensten te verlenen. In het kader van die marktbevraging en de eerbiediging van de vrije mededinging zou eiseres, als geïnteresseerde marktdeelnemer, een kans hebben om een bod uit te brengen en om als contractpartij gekozen te worden

(27). Door te oordelen dat er, ondanks de miskenning van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geen reden is de gesloten concessieovereenkomsten te vernietigen zonder dat de appelrechters vaststellen dat er geen enkele potentieel geïnteresseerde marktspeler was of dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de concessieovereenkomsten voortgang vinden, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht. Het eerste subonderdeel van het vijfde onderdeel van het tweede middel is gegrond. (...) 2.

1. Zevende middel 2.6.
2. Achtste onderdeel Om het oorzakelijk verband tussen fout en schade te kunnen uitsluiten moet de rechter vaststellen dat de schade zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan ook zonder de betrokken fout op dezelfde wijze zou zijn ontstaan, zodat de rechter moet bepalen wat degene die de fout beging had moeten doen om rechtmatig te handelen, hij abstractie moet maken van het foutieve element in de historiek van het schadegeval zonder de andere omstandigheden ervan te wijzigen en nagaan of de schade zich ook in dat geval zou hebben voorgedaan

(28). Met de redenen die het arrest bevat vervangen de appelrechters naar recht, zonder daarbij de andere concrete omstandigheden te wijzigen, de foutieve gedraging van eerste tot en met zesde verweersters door het rechtmatig alternatief, namelijk de hypothetische situatie waarin deze verweersters voorafgaandelijk aan het sluiten van de overeenkomsten een marktbevraging zouden hebben georganiseerd, en beslissen zij naar recht dat eiseres het bewijs van een oorzakelijk verband tussen de fout van het niet-uitvoeren van een marktbevraging en de beweerde schade niet levert nu zij niet aantoont dat zij zonder die fout, dus bij uitvoering van een marktbevraging, wél de overeenkomsten zou hebben binnengehaald of daartoe een reële kans zou hebben gehad gezien de transactie die eiseres beoogde op mededingingsrechtelijke bezwaren zou zijn gestuit. Het onderdeel kan niet worden aangenomen. (...) Conclusie: Gedeeltelijke vernietiging in zoverre het arrest de vordering tot nietigverklaring van de bestreden overeenkomsten ongegrond verklaart. Verwerping voor het overige. ____________________________

(1)Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

(2); Cass. 15 oktober 2018, AR S.18.0002.F ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181015.2, AC 2018, nr. 553; Cass. 4 mei 2018, AR C.16.0145.F ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180504.1, AC 2018, nr. 286; Cass. 13 december 2016, AR P.16.0421.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20161213.1, AC 2016, nr. 725; Cass. 30 juni 2016, AR F.15.0014.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160630.22, AC 2016, nr. 437; Cass.10 september 2015, AR C.12.0533.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150910.2-C.12.0597.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150910.2, AC 2015, nr. 500; Cass.19 maart 2007, AR C.03.0582.N ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070917.3, AC 2007, nr. 145; Cass. 10 maart 1994, AC 1994, 236; Cass. 10 november 1978, AC 1978-79, 299; Cass. 9 december 1948, AC 1948, 615; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 111, nr. 91. Zie ook S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht, 1, Brugge, die Keure, 2005, nr. 49; P. WÉRY, Droit des obligations, 1, Brussel, Larcier, 2011, nr. 308.

(3)D. D'HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 1997, 140-142, nrs. 321-323; D. BATSELÉ, T. MORTIER en A. YERNA, Réussir ses marchés publics, Brussel, Larcier, 2015, 37, nr. 13; M. VANDERSTRAETEN, "Ordre et désordre publics: le sort du contrat conclu en violation des règles d'attribution des marchés publics", Jaarboek overheidsopdrachten 2015-16, 938.

(4)Cass. 19 november 1970, AC 1970, 260.

(5)Cass. 29 juni 2012, AR C.11.0738.F ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20120629.4, AC 2012, nr. 430.

(6)Cass. 10 maart 1994, AR 9669, AC 1994, nr. 114; Cass. 18 februari 1993, AR 9459, AC 1993, nr. 104.

(7)W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 86-87; D. BATSELÉ, T. MORTIER en A. YERNA, Réussir ses marchés publics, Brussel, Larcier, 2015, 37, nr. 13 en 139, nr. 98.

(8)Cass. 8 maart 2018, AR C.17.0390.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180308.3, AC 2018, nr. 163; Zie ook Cass.19 mei 2005, AR C.03.0103.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050519.4, AC 2005, nr. 284; Cass.14 september 2000, AR C.98.0496.F ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20000914.14, AC 2000, nr. 470.

(9)Cass. 7 november 2019, AR C.19.0061.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191107.15, AC 2019, nr. 578.

(10)Cass. 8 maart 2018, AR C.17.0390.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180308.3, AC 2018, nr. 163; Zie ook Cass. 19 mei 2005, AR C.03.0103.F ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050519.4, AC 2005, nr. 284; Cass.14 september 2000, AR C.98.0496.F ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20000914.14, AC 2000, nr. 470.

(11)F. PEERAER, "De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgisch verbintenissenrecht", TPR, 2013, p. 2705.

(12)F. PEERAER, "De verhouding tussen openbare orde en dwingend recht sensu stricto in het Belgisch verbintenissenrecht", TPR, 2013, p. 2728 met de verwijzingen aldaar.

(13)E. DIRIX, "Prijsbewimpeling bij verkoop van onroerend goed" (noot onder Cass. 18 maart 1988), RW 1988-89, 712; J. VAN MEERBEECK, "Repenser la théorie moderne des nullités" in C. DELFORGE en J. VAN MEERBEECK (eds.), Les nullités en droit privé, Limal, Anthemis, 2017, 8, nr. 3; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 78: "regelen van openbare orde en dwingend recht krijgen hun uitwerking in het contractenrecht via de voor de geldigheid van een overeenkomst wettelijk vastgelegde vereisten"; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, II/1 in De Page Traité de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 2013, nr. 215; P. WÉRY, Droit des obligations, 1, Brussel, Larcier, 2011, nr. 314; in het kader van de openbare aanbesteding: D. D'HOOGHE, De gunning van overheidscontracten en overheidsopdrachten en het toezicht door de Raad van State en de gewone rechtbanken, Brugge, die Keure, 1993, nr. 1411

(14)Cass. 30 januari 2015, AR C.14.0285.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150130.7, AC 2015, nr. 76.

(15)zie ook MvT, Parl.St., Kamer, 2018-19, doc. 54, nr. 3709/001, 59-60.

(16)F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, Intersentia, 2019, 222.

(17)Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2018-19, doc. 54, nr. 3709/001, 292.

(18)MvT, Parl.St., Kamer, 2018-19, doc. 54, nr. 3709/001, 55.

(19)Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2018-19, doc. 54, nr. 3709/001, 293.

(20)Als voorbeelden worden onder meer gegeven de schending van de vormvereisten inzake contracten tot reisorganisatie en reisbemiddeling zoals aan bod kwam in Cass. 26 mei 2006, AR C.05.0378.F ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060526.5, of de hierboven besproken vormvoorwaarden waarin de anti-witwasregeling voorziet, met verwijzing naar het besproken Cass. 30 januari 2015 in MvT, Parl.St., Kamer, 2018-19, doc. 54, nr. 3709/001, 59-60.

(21)H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, 143, nr. 96; J. HANSENNE, Introduction au droit privé, Brussel, Kluwer, 2000, 341; W. VAN GERVEN, Algemeen Deel in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Scriptoria, 1969, 404-405; C. RENARD en E. VIEUJEAN, "Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge", Ann.Fac.Dr. Liège 1962, 168; P. WÉRY, Droit des obligations, 1, Brussel, Larcier, 2011, nr. 324.

(22)artikel 17-19 van de wet, waarbij artikel 19 van de Wet bepaalt dat de verhaalinstantie, wanneer zij het contract onverbindend verklaart, kan beslissen om hetzij de contractuele verbintenissen met terugwerkende kracht te vernietigen, of om de werking van de vernietiging te beperken tot de nog uit te voeren verbintenissen

(23)Zie de opsomming in Kamer, Wetsontwerp, Doc 52.2276/001, 36-37.

(24)S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht, 1, Brugge, die Keure, 2005, nr. 50.

(25)F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2019, nr. 391.

(26)J. LAENENS e.a., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2016, nr. 147.

(27)Het oordeel van de appelrechters dat aan eiseres geen schadevergoeding kan worden toegekend, nu zij niet aantoont dat zij, in geval van een voorafgaande marktbevraging, de overeenkomst wel binnengehaald zou hebben en wél exclusieve gebruiksrechten op het kabelnetwerk zou hebben verworven, doet mijns inziens niets af aan haar belang om de nietigverklaring van de betwiste overeenkomsten te vorderen. In het kader van de toekenning van schadevergoeding gaat het immers om een reële kans op het verwerven van een voordeel, te dezen de kans om als contractpartij te worden gekozen, of het vermijden van een nadeel en moet er een duidelijk oorzakelijk verband bestaan tussen de fout en het verlies van die kans.Zie H. BOCKEN en I. BOONE, Inleiding tot het schadevergoedingsrecht, Brugge, die Keure, 2011, 57.

(28)Cass. 4 juni 2020, AR C.19.0042.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.1N.10, AC 2020, nr. 362; Zie Cass.1 oktober 2019, AR P.15.0575.N, AC 2019, nr. 488; Cass. 28 juni 2018, AR C.17.0696.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180628.9, AC 2018, nr. 423; Cass. 12 juni 2017, AR C.16.0428.N ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170612.1, AC 2017, nr. 380; Cass. 28 mei 2008, AR P.08.0226.F ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080528.8, AC 2008, nr. 324; Cass. 19 december 2007, AR P.07.1314.F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071219.14, AC 2007, nr. 645. PDF document ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20210122.1N.38 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210122.1N.38 citeert: ECLI:BE:CASS:2000:ARR.20000914.14 ECLI:BE:CASS:2005:ARR.20050519.4 ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060526.5 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070917.3 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071219.14 ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20080528.8 ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20120629.4 ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150130.7 ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20150910.2 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160630.22 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20161213.1 ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170612.1 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180308.3 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180504.1 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180628.9 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181015.2 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191107.15 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200604.1N.10 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div