NV BECH contra BELGISCHE STAAT

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: INKOMSTENBELASTINGEN - VENNOOTSCHAPSBELASTING - Vaststelling van het belastbaar netto-inkomen - Allerlei Vrije woorden: Verplaatsing zetel van de vennootschap van het buitenland naar België - Terugname van in het buitenland geboekte waardevermindering - Kwalificatie Wettelijke bepalingen: Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 - 12-06-1992 - Art. 184ter - 32 Link Justel databank 19920612-32 Fiches 2 - 3 Het Hof stelt de hierna volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie: “Wordt de vrijheid van vestiging zoals gewaarborgd door artikel 49 VWEU geschonden door een nationale regeling zoals hier aan de orde in die mate dat zij tot gevolg heeft dat een Luxemburgse vennootschap die in Luxemburg waardeverminderingen op aandelen boekt en deze waardeverminderingen weliswaar principieel in mindering van haar fiscaal resultaat brengt, maar niet daadwerkelijk van haar fiscaal resultaat kan aftrekken wegens het bestaan van een fiscale verliespositie, na verplaatsing van haar statutaire zetel naar België, op de terugname van die waardeverminderingen in België wordt belast, tenzij de waardestijgingen die achter die terugname schuil gaan op een onbeschikbare rekening van het passief worden geboekt, terwijl een Belgische vennootschap die in België waardeverminderingen op aandelen heeft geboekt, op de terugname van die waardeverminderingen niet wordt belast, op voorwaarde dat de waardeverminderingen voorheen niet in mindering van het Belgisch fiscaal resultaat werden gebracht, zonder dat de waardestijgingen die achter die terugname schuil gaan op een onbeschikbare rekening van het passief moeten worden geboekt?”

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - VERDRAGSBEPALINGEN - Grondslagen Vrije woorden: Vrijheid van vestiging - Overbrenging maatschappelijke zetel naar België - Terugname van in het buitenland geboekte waardevermindering - Regeling artikel 184ter, § 2, tweede lid samen met artikel 190 WIB92 - Verenigbaarheid Wettelijke bepalingen: Verdrag van 25 maart 1957 betreffende de werking van de Europese Unie - 25-03-1957 - Art. 49 - 01 Link Justel databank 19570325-01 Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 - 12-06-1992 - Art. 190 - 32 Link Justel databank 19920612-32 Thesaurus CAS: PREJUDICIEEL GESCHIL Vrije woorden: Hof van Justitie van de Europese Unie - Aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag - Vrijheid van vestiging - Overbrenging maatschappelijke zetel naar België - Terugname van in het buitenland geboekte waardevermindering - Regeling artikel 184ter, § 2, tweede lid samen met artikel 190 WIB92 - Verenigbaarheid Wettelijke bepalingen: Verdrag van 25 maart 1957 betreffende de werking van de Europese Unie - 25-03-1957 - Art. 49 - 01 Link Justel databank 19570325-01 Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 - 12-06-1992 - Art. 190 - 32 Link Justel databank 19920612-32 Tekst van de conclusie F.19.0132.N Conclusie van advocaat-generaal J. Van der Fraenen: (...)

1. Bespreking van het derde middel. EERSTE ONDERDEEL 4.
2. In het eerste onderdeel van het derde middel argumenteert de eiseres dat artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 niet zou toelaten de (boekhoudkundige) terugname in België van waardeverminderingen die voorheen in Luxemburg werden geboekt, (fiscaal) als meerwaarden te herkwalificeren, aangezien:
3. artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 zich krachtens zijn letterlijke bewoordingen enkel zou uitspreken over de fiscale behandeling van ‘later gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden', maar zich niet zou uitspreken over de fiscale behandeling van een terugname van vroeger geboekte waardeverminderingen op niet-gerealiseerde activa; en
4. artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 noch enige andere wetsbepaling zou voorzien in een van het boekhoudrecht afwijkende regeling die toelaat om het bestaan van in het verleden geboekte waardeverminderingen te negeren. 4.
5. De in deze toepasselijke versie van artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 luidt: "In geval van de overbrenging naar België van haar maatschappelijke zetel, voornaamste inrichting of zetel van bestuur of beheer door een buitenlandse vennootschap worden voor wat betreft de bestanddelen verbonden aan de buitenlandse inrichtingen of de in het buitenland gelegen bestanddelen waarover deze vennootschap beschikt, de later gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden wat deze activa betreft, vastgesteld uitgaande van de boekwaarde die zij hebben op het ogenblik van de verrichting". Daarmee wordt bedoeld dat meer- en minderwaarden die zich na een zetelverplaatsing naar België in België ‘realiseren' moeten worden berekend op basis van de boekwaarde van de desbetreffende bestanddelen in de emigratiebalans van de geïmmigreerde vennootschap. Artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 gaat niet expliciet in op de problematiek van de terugname in België van waardeverminderingen die voorheen, vóór de zetelverplaatsing naar België, in het buitenland werden geboekt. Kernvraag van het onderdeel is dan ook de vraag naar de precieze interpretatie van de zinsnede ‘de later gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden wat deze activa betreft' zoals gehanteerd door artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 (in de Franstalige versie van het artikel: ‘les plus-values et les moins-values réalisées ultérieurement en ce qui concerne ces actifs'). Kan deze zinsnede zo worden geïnterpreteerd dat zij ook de terugname in België van waardeverminderingen die in het buitenland werden geboekt, omvat? De eiseres bepleit een strikte interpretatie van de voormelde zinsnede. Zij argumenteert dat artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 het krachtens zijn letterlijke bewoordingen enkel heeft over later gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden en dat het artikel derhalve niet geldt voor een terugname van vroeger geboekte waardeverminderingen op niet-gerealiseerde activa zoals aandelen. Of, zoals een rechtsgeleerde commentaar bij het bestreden arrest het anders formuleert: "Artikel 184ter, § 2, 2° WIB 1992 heeft enkel betrekking op de vaststelling van de verwezenlijkte meer- en minderwaarden. Het behandelt niet de hypothese waarin er sprake is van een waardevermeerdering of -vermindering"

(1). (eigen onderlijning) De administratie daarentegen bepleit een ruimere interpretatie en verdedigt dat ook de terugname van waardeverminderingen onder het begrip ‘gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden' van artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 kan vallen

(2). De administratie is dit standpunt sinds de feiten die aan het bodemgeschil ten grondslag liggen (dewelke dateren van aanslagjaar 2009), consequent blijven verdedigen. In een voorafgaande beslissing van 2012 waaraan een gelijkaardige feitenconstellatie als in casu ten grondslag lag, besliste de fiscale administratie als volgt: "De boekwaarde op het ogenblik van de zetelverplaatsing van de activa van beide te immigreren vennootschappen NV X en NV Y geldt als de fiscale aanschaffingswaarde (artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92). Deze boekwaarde houdt derhalve rekening met de tot op het ogenblik van de zetelverplaatsing geboekte waardeverminderingen. Elke terugname na de zetelverplaatsing van de waardevermindering op de participatie NV Z die beide te immigreren vennootschappen, NV X en NV Y op het ogenblik van de zetelverplaatsing geboekt hebben en die leidt tot een hogere boekwaarde van de participatie NV Z dan de boekwaarde op het ogenblik van de zetelverplaatsing geeft geen aanleiding tot fiscale winst, mits dotatie van een bedrag gelijk aan voormelde terugname aan de rekening herwaarderingsmeerwaarden (artikelen 44, § 1, 1°, en 190 WIB92)"

(3). De fiscale administratie herhaalde dit standpunt meer recent in een voorafgaande beslissing van december 2018 en verwijst daarbij expliciet naar het in deze zaak bestreden arrest om haar standpunt te onderbouwen: "Op het ogenblik van de zetelverplaatsing van Nederland naar België gelde bij X de boekwaarde van de participatie in Y (rekening houdend met de in Nederland geboekte waardevermindering op aandelen) overeenkomstig artikel 184ter, § 2, tweede lid WIB92 als fiscale aanschaffingswaarde, waarbij elke terugname van de waardevermindering beschouwd dient te worden als in artikel 44, § 1, 1° WIB92 bedoelde uitgedrukte niet-verwezenlijkte meerwaarde waarbij aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde van artikel 190 WIB92 dient voldaan te zijn om vrijgesteld te kunnen zijn. (...) Het Hof van beroep Antwerpen is op 4 september 2018 (2016/AR/2064) tot eenzelfde conclusie gekomen. Volgens het hof kan de terugname van een, in Luxemburg, geboekte waardevermindering als een in de zin van artikel 44, § 1, 1° WIB92 uitgedrukte niet-verwezenlijkte meerwaarde vrijgesteld worden, en dit voor zover aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde van artikel 190 WIB92 voldaan is"

(4). 4.3. Uitgangspunt bij de interpretatie van de fiscale wetsbepaling is dat zij moet worden geïnterpreteerd overeenkomstig haar letterlijke bewoordingen en dat zij derhalve strikt moet worden geïnterpreteerd, zij het dat dit beginsel van strikte interpretatie er niet aan in de weg staat dat een fiscale wetsbepaling wordt geïnterpreteerd rekening houdend met het geheel van wetsbepalingen van de wet waarin de te interpreteren wetsbepaling is opgenomen

(5). De interpretatie van een fiscale wetsbepaling per analogie is in elk geval uitgesloten

(6). Blijkt de tekst ambigu te zijn, dan kan men op basis van de parlementaire voorbereidingen op zoek gaan naar de bedoeling van de wetgever. In geval van blijvende twijfel, dient een wetsbepaling te worden geïnterpreteerd in het nadeel van de fiscus: in dubio contra fiscum

(7). 4.

1. Opvallend is dat de Nederlandstalige versie van artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 het heeft over ‘gerealiseerde' meerwaarden en minderwaarden veeleer dan over ‘verwezenlijkte' meerwaarden en minderwaarden. Het begrip ‘verwezenlijkte' meerwaarde is het begrip dat normalerwijze in het WIB92 wordt gebruikt. De eiseres gaat ervan uit dat de wetgever met ‘gerealiseerde' meerwaarden doelt op ‘verwezenlijkte' meerwaarden in de zin van de artikelen 24 en 44 WIB92, maar dat lijkt mij niet noodzakelijk het geval. 4.
2. Vooreerst lijkt het zesde lid van artikel 184ter, § 2, WIB92 te suggereren dat het begrip ‘gerealiseerde minderwaarde' van het tweede lid ruimer moet worden geïnterpreteerd dan de ‘verwezenlijkte minderwaarde' in de zin van artikel 44 WIB
3. In artikel 184ter, § 2, zesde lid, WIB92 wordt namelijk bepaald: "In de gevallen bedoeld in het eerste en het tweede lid, worden de minderwaarden, waardeverminderingen of afschrijvingen met betrekking tot de op het moment van de verrichting of de zetelverplaatsing in het buitenland gelegen bestanddelen evenwel slechts in aanmerking genomen voor zover deze leiden tot een fiscale nettowaarde die lager is dan de boekwaarde van deze bestanddelen op het ogenblik van de verrichting of de verplaatsing verminderd met het bedrag van de herwaarderingen van deze bestanddelen verricht vóór de zetelverplaatsing dat in het land van vestiging van de vennootschap vóór de zetelverplaatsing niet daadwerkelijk aan belasting werden onderworpen". (eigen beklemtoning) Ook het vierde lid van artikel 184ter, § 2, vierde lid, WIB92 - dat betrekking heeft op de fiscale behandeling van de bestanddelen van een Belgische inrichting van een buitenlandse vennootschap die haar zetel naar België verplaatst - wijst in die richting: "In de in het tweede lid bedoelde gevallen blijven wat de in dat lid geviseerde inrichting en bestanddelen betreft, de bepalingen van dit Wetboek op de wijze en onder de voorwaarden als daarin zijn gesteld, van toepassing op de waardeverminderingen, voorzieningen, onder- en overwaarderingen, kapitaalsubsidies, vorderingen, meerwaarden en reserves met betrekking tot de Belgische inrichting of de in België gelegen bestanddelen van de vennootschap voorafgaand aan de verplaatsing van haar zetel naar België. De overbrenging mag niet tot gevolg hebben dat de oorspronkelijke termijn voor herbelegging van de aan die voorwaarden onderworpen meerwaarden wordt verlengd". (eigen beklemtoning) Het vierde en zesde lid van artikel 184ter, § 2, WIB92 beperken het begrip ‘gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden' van het tweede lid duidelijk niet tot verwezenlijkte meer- en minderwaarden in de zin van artikel 44 WIB
4. Artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 werd daarenboven gewijzigd bij Wet van 25 december
5. Deze wetswijziging beoogde het begrip ‘boekwaarde', dewelke vóór de wetswijziging als referentiepunt diende ter berekening van meer- of minderwaarden ontstaan in België na zetelverplaatsing, te vervangen door het begrip ‘werkelijke waarde'. Opvallend is dat daarbij ook de zinsnede ‘de later gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden' in het tweede lid van § 2 ongemerkt werd vervangen door de zinsnede ‘de later gerealiseerde meerwaarden, minderwaarden, afschrijvingen en waardeverminderingen' (conform de bewoordingen van het zesde lid van § 2, cf. supra). Uit de parlementaire voorbereidingen van de Wet van 25 december 2017 blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat het begrip ‘de later gerealiseerde meerwaarden en minderwaarden' ook in het tweede lid van § 2 altijd al als ‘de later gerealiseerde meerwaarden, minderwaarden, afschrijving en waardeverminderingen' moest worden geïnterpreteerd. In de memorie van toelichting bij de Wet van 25 december 2017 lezen we met betrekking tot de ten deze toepasselijke oorspronkelijk versie van artikel 184ter, § 2, tweede lid: "Hierbij werd ervoor geopteerd om naar aanleiding van de omzetting van artikel 5 van de voormelde richtlijn de regeling te herzien die werd voorzien in de wet van 11 december 2008 houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met de richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, gewijzigd bij richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari
6. Ten gevolge van de wet werd in artikel 184ter, WIB92 voorzien dat voor de bepaling van de latere meer- en minderwaarden en de afschrijvingen en waardeverminderingen op de in het buitenland gelegen bestanddelen die worden verkregen in het kader van de beoogde verrichtingen, wordt uitgegaan van de boekwaarde van deze bestanddelen op het tijdstip van de verrichting"

(8). 4.6. Ook een blik op de ratio achter artikel 184ter WIB92 doet vermoeden dat het begrip niet restrictief moet worden geïnterpreteerd. Wanneer een buitenlandse vennootschap haar maatschappelijke zetel naar België verplaatst, dan gebeurt dat in principe met juridische en boekhoudkundige continuïteit (i.e. de boekhouding zoals gevoerd in het land van herkomst blijft in principe ongewijzigd)

(9). Die juridische en boekhoudkundige continuïteit heeft in beginsel ook haar uitwerking op fiscaal vlak. Een zetelverplaatsing kan echter tot gevolg hebben dat de belastingbevoegdheid overgaat van de ene staat naar een andere staat, doordat de aanknopingsfactor op basis waarvan de eerste staat belastingbevoegdheid had, wordt verbroken. Dat kan voor spanningen zorgen, daar de berekening van de vennootschapsbelasting in de ontvangststaat in grote mate afhankelijk is van de door de jaren opgebouwde fiscale toestand, o.a. met betrekking tot de fiscale waarde van vermogensbestanddelen

(10). De EG kwam tussen, middels de Richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005 tot wijziging van Richtlijn 90/434/EEG van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, in uitvoering waarvan in het WIB92 een aantal bepalingen werden ingevoegd die deze spanningen willen oplossen. Deze bepalingen hebben tot voornaamste doel het issue van belastingbevoegdheid tussen staten te regelen en te vermijden dat dubbele belastingen worden geheven. Zij regelen een systeem van fiscale discontinuïteit

(11). Artikel 184ter WIB92 is één van die bepalingen. Artikel 184ter WIB92 werd in het WIB92 ingevoegd bij Wet van 11 december 2008 (van toepassing op zetelverplaatsingen die plaatsvinden vanaf 12 januari 2009, i.e. slechts enkele maanden voordat de eiseres haar zetel naar België overbracht). Specifiek met betrekking tot de doelstelling achter artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 stelt de memorie van toelichting van de Wet van 11 december 2008 het volgende: "De onderliggende overweging is dat wat dergelijke buitenlandse bestanddelen betreft, er vóór de verrichting geen enkele aanknopingsfactor was met België. De meerwaarden gerealiseerd op dergelijke buitenlandse bestanddelen van intra-Europese vennootschappen waren hoegenaamd niet belastbaar in België. Bijgevolg worden latere meerwaarden met betrekking tot dergelijke buitenlandse bestanddelen vastgesteld uitgaande van de boekwaarde van deze bestanddelen op het ogenblik van de verrichting. Meerwaarden die verbonden zijn aan de periode vóór de verrichting blijven aldus belastingvrij in België; de meerwaarden ontstaan vanaf de verrichting worden wel volledig aan de belastingregeling onderworpen. Wat aftrekbare afschrijvingen en minderwaarden betreft, wensen de teksten evenwel te vermijden dat een zogenaamde "step up" gecreëerd wordt die leidt tot hogere aftrekken die ook in de bepaling van Belgische winst kunnen doorwerken (indien deze tot verliezen leiden bijvoorbeeld). Bijgevolg zijn deze maar aftrekbaar in de mate waarin deze leiden tot een vermindering van de fiscale nettowaarde van deze elementen bestaand op het ogenblik van de verrichting (dit is de boekwaarde op het ogenblik van de verrichting verminderd met de niet belaste herwaarderingsmeerwaarden)"

(12). Deze doelstelling in gedachten valt het m.i. moeilijk in te zien waarom de wetgever het toepassingsgebied van artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 tot verwezenlijkte meer- en minderwaarden zou hebben willen beperken, met uitsluiting van uitgedrukte maar niet-verwezenlijkte meer- en minderwaarden in de zin van artikel 44 WIB92 (in de mate dat die belastbaar zijn). Waarom zou men meer- en minderwaarden die na de zetelverplaatsing zijn ontstaan en dewelke in de boekhouding worden uitgedrukt, maar niet verwezenlijkt werden, anders hebben willen behandelen dan meer- en minderwaarden die zich na de zetelverplaatsing daadwerkelijk verwezenlijken? De overweging onderliggend aan artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92 - met name dat wat dergelijke buitenlandse bestanddelen betreft, er vóór de verrichting geen enkele aanknopingsfactor was met België - is valabel zowel voor verwezenlijkte als niet-verwezenlijkte meer- en minderwaarden. Zowel voor de verwezenlijkte als de niet-verwezenlijkte meerwaarden geldt dat België vóór de zetelverplaatsing geen enkele aanknopingsfactor had om die te belasten (maar dat zij na de zetelverplaatsing die aanknopingsfactor wel heeft en dus bevoegd is om te bepalen onder welke voorwaarden die meerwaarden al dan niet worden belast of van belasting worden vrijgesteld). Zowel voor de verwezenlijkte als voor de niet-verwezenlijkte minderwaarden is er de step up-problematiek. Het gebruik van het begrip ‘gerealiseerde' meer- en minderwaarden in artikel 184ter, § 2, tweede lid WIB92 lijkt mij dan ook eerder van een ongelukkige woordkeuze te getuigen, veeleer dan van een weloverwogen keuze van de wetgever. Het ware beter geweest te spreken over later ‘ontstane' meer- en minderwaarden dan over later ‘gerealiseerde' meer- en minderwaarden. 4.7. PINTE, PEETERS en POSSOZ beoordelen de (fiscale) analyse van een (boekhoudkundige) terugname in België van waardeverminderingen die voorheen in het buitenland werd geboekt (analyse dewelke blijkt uit de voormelde voorafgaande beslissingen en dewelke wordt gedeeld door de appelrechters in casu) als een meerwaarde, als ‘bevredigend', doch zij wijzen op een boekhoudkundig probleem wanneer het een deelneming betreft, dat er - gelet op het principe van boekhoudkundige continuïteit - alsnog toe zou dwingen van deze fiscale analyse af te zien. Artikel 100 KB/W.Venn. laat een terugname met dotatie aan de passiefrekening ‘herwaarderingsmeerwaarden' immers enkel toe voor de terugneming van waardeverminderingen geboekt op immateriële vaste activa en materiële vaste activa. Bijgevolg dient dergelijke terugname via de resultatenrekening te verlopen en in opbrengst te worden genomen. In dat kader, waarbij via de resultatenrekening wordt gewerkt, zou de onaantastbaarheidsvoorwaarde niet (kunnen) spelen

(13). Het bestreden arrest weerlegt m.i. met reden dat er van een boekhoudkundig probleem sprake zou zijn: "De belastingplichtige stelt evenwel ten onrechte dat het feit dat de terugname van de waardevermindering boekhoudkundig als een opbrengst moet worden geboekt (gebruik van de 76100 rekening) zou beletten dat aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde kan worden voldaan. Ratio legis van het inbouwen van een onaantastbaarheidsvoorwaarde is dat de vrijstelling toegestaan wordt om het productiepotentieel van de vennootschap in stand te houden. De vrijstelling wordt slechts toegestaan in de mate waarin de vennootschap zelf de uitgedrukte meerwaarde niet als een verteerbare winst behandelt (...). Dit kan perfect gebeuren door de opbrengst die boekhoudkundig het gevolg is van de terugname van de waardevermindering vóór het einde van het boekjaar over te boeken naar een onbeschikbare rekening van het passief of desnoods te incorporeren in het maatschappelijk kapitaal. Aldus maakt men ze onbeschikbaar en kan men de vrijstelling genieten"

(15). 4.

1. Gelet op wat voorafgaat, meen ik dat het onderdeel, dat er van uitgaat dat de terugname door een vennootschap in België van voorheen in het buitenland geboekte waardeverminderingen, nadat de vennootschap haar maatschappelijke zetel van het buitenland naar België heeft verplaatst, niet kan worden beschouwd als een gerealiseerde meerwaarde in de zin van artikel 184ter, § 2, zesde lid, WIB92, faalt naar recht. (....)
2. Bespreking van het zesde middel. (....) ZEVENDE ONDERDEEL 7.
3. Het zevende onderdeel voert aan dat de appelrechters de vrijheid van vestiging hebben geschonden door te oordelen dat het aangevoerde verschil in behandeling de vrijheid van vestiging niet schendt, aangezien een vennootschap die haar zetel naar België verplaatst en die in België waardeverminderingen terugneemt die in het buitenland werden geboekt, moet voldoen aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde van artikel 190, tweede lid, WIB92 om deze terugname belastingvrij te kunnen verrichten, terwijl een Belgische vennootschap niet aan die voorwaarde moet voldoen, terwijl uit die onaantastbaarheidsvoorwaarde wel degelijk een belemmering zou voortvloeien. 7.
4. Dit onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, want gaat er van uit dat de appelrechters zijn nagegaan of de artikelen 184ter, § 2, tweede lid juncto 24, eerste lid, 2°, 44, § 1, 1° en 190, tweede lid, WIB92 zoals in casu toegepast, aan de vrijheid van vestiging voldoen. De appelrechters gaan in het bestreden arrest evenwel enkel na of en in welke mate de interpretatie die zij aan artikel 74, tweede lid, 1°, KB/WIB92 geven, verenigbaar is met de vrijheid van vestiging en oordelen in dat verband dat mede rekening moet gehouden worden met het feit dat wel een belastingvrijstelling kon worden genoten indien aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde was voldaan. Zij gaan niet na of de interpretatie die zij aan de artikelen 184ter, § 2, tweede lid juncto 24, eerste lid, 2°, 44, § 1, 1° en 190, tweede lid, WIB92 geven en de onaantastbaarheidsvoorwaarde van dat laatste artikel an sich, met de vrijheid van vestiging verenigbaar is, nu de eiseres voor de appelrechters nooit in die zin had geconcludeerd (enkel de vermeende onverenigbaarheid van artikel 74, tweede lid, 1°, KB/WIB92 met de vrijheid van vestiging werd opgeworpen) (cf. supra). 7.
5. De eiseres stelt in essentie voor om het Europees Hof van Justitie te bevragen of de regeling van de artikelen 184ter, § 2, tweede lid juncto 24, eerste lid, 2°, 44, § 1, 1° en 190, tweede lid, WIB92 (en meer bepaald de onaantastbaarheidsvoorwaarde) al dan niet een onevenredige belemmering van de vrijheid van vestiging uitmaakt. Die prejudiciële vraag moet m.i. niet worden gesteld, gelet op het recente arrest Aures Holdings van het Hof van Justitie van 27 februari 2020

(16). Het arrest betreft de verenigbaarheid van een (Tsjechische) regel van niet-overdraagbaarheid van buitenlandse fiscale verliezen in de context van een zetelverplaatsing met de vrijheid van vestiging (analoog aan artikel 206, § 3, WIB92), maar de motieven van het arrest gelden m.i. evenzeer voor de regel van artikel 184ter WIB

1. Het Hof van Justitie oordeelde in het arrest Aures Holdings als volgt: "
2. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die uitsluit dat een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en daarmee haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst, een fiscaal verlies kan opvoeren dat zij vóór deze verplaatsing heeft geleden in een andere lidstaat, waar zij haar statutaire zetel behoudt. (...) 32 Daarentegen biedt het Verdrag een vennootschap die onder artikel 54 VWEU valt, niet de garantie dat de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel van de ene naar de andere lidstaat fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke verplaatsing naargelang van het geval voor een vennootschap op het vlak van de belastingen meer of minder voor? of nadelig uitvallen. De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen (arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C?371/10, EU:C:2011:785, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak). (...) 36 Een dergelijk, uit de belastingwetgeving van een lidstaat voortvloeiend verschil in behandeling ten nadele van vennootschappen die hun vrijheid van vestiging uitoefenen, kan enkel worden aanvaard indien het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arresten van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark, C?48/13, EU:C:2014:2087, punt 23, en 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C?388/14, EU:C:2015:829, punt 26). 37 Wat de eerste, in het vorige punt van het onderhavige arrest bedoelde hypothese betreft, dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof bij het onderzoek van de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie, rekening moet worden gehouden met het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (arrest van 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock, C?650/16, EU:C:2018:424, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 38 In casu blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat de Tsjechische wetgeving in wezen beoogt de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen door te bepalen dat een vennootschap in de lidstaat waar zij thans is gevestigd, geen verliezen kan opvoeren die zij heeft geleden in een belastingtijdvak waarin zij fiscaal ingezetene van een andere lidstaat was. 39 Met betrekking tot een maatregel die dergelijke doelstellingen nastreeft, moet worden geoordeeld dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die daar verlies heeft geleden, zich in beginsel niet in een vergelijkbare situatie bevindt als een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en dus haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst na verliezen te hebben geleden in een belastingtijdvak waarin zij fiscaal ingezetene van een andere lidstaat was, zonder in de eerste lidstaat te zijn gevestigd. 40 De situatie van de vennootschap die overgaat tot een dergelijke verplaatsing valt immers achtereenvolgens onder de fiscale bevoegdheid van twee lidstaten, namelijk, enerzijds, de lidstaat van herkomst voor het belastingtijdvak waarin de verliezen zijn ontstaan, en, anderzijds, de lidstaat van ontvangst voor het belastingtijdvak waarin de vennootschap om aftrek van die verliezen verzoekt. 41 Hieruit volgt dat bij gebreke van fiscale bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst voor het belastingtijdvak waarin de betrokken verliezen zijn ontstaan, de situatie van een vennootschap die haar fiscale woonplaats naar die lidstaat heeft verplaatst en er vervolgens eerder in een andere lidstaat geleden verliezen opvoert, niet vergelijkbaar is met die van een vennootschap waarvan de resultaten onder de fiscale bevoegdheid van de eerste lidstaat vallen voor het belastingtijdperk waarin deze laatste vennootschap verlies heeft geleden (zie naar analogie arrest van 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C?388/14, EU:C:2015:829, punt 65). 42 Bovendien kan de omstandigheid dat een vennootschap die haar fiscale woonplaats van de ene naar de andere lidstaat overbrengt, achtereenvolgens onder de fiscale bevoegdheid van twee lidstaten valt, resulteren in een verhoogd risico op dubbele verliesverrekening, aangezien een dergelijke vennootschap ertoe zou kunnen worden gebracht dezelfde verliezen bij de autoriteiten van deze twee lidstaten op te voeren. (...) 53 Bijgevolg bevinden ingezeten vennootschappen die in deze lidstaat verlies hebben geleden, enerzijds, en vennootschappen die hun fiscale woonplaats naar diezelfde lidstaat hebben verplaatst en die in een andere lidstaat verlies hadden geleden in een belastingtijdvak waarin zij hun fiscale woonplaats in laatstgenoemde lidstaat hadden, anderzijds, zich niet in een vergelijkbare situatie, gelet op de doelstellingen om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in stand te houden en dubbele aftrek van verliezen te voorkomen. 54 Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die uitsluit dat een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en daarmee haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst, een fiscaal verlies kan opvoeren dat zij vóór deze verplaatsing heeft geleden in een andere lidstaat, waar zij haar statutaire zetel behoudt. (...) (eigen beklemtoning)" Het arrest Aures Holdings betreft de verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap van de ene lidstaat naar de andere lidstaat, alwaar de vennootschap reeds een vaste inrichting heeft, terwijl de statutaire zetel in eerstgenoemde lidstaat behouden blijft. De overwegingen van het Hof van Justitie in dit arrest lijken mij mutatis mutandis ook te gelden voor een geval waarin de statutaire zetel van een vennootschap wordt verplaatst, a fortiori in een geval waarin de vennootschap geen vaste inrichting heeft in de lidstaat waarnaar zij haar zetel verplaatst. Artikel 184ter WIB92 streeft er net als de regel van de niet-overdraagbaarheid van buitenlandse fiscale verliezen naar een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen staten te verwezenlijken en de dubbele verliesverrekening te voorkomen. Met betrekking tot artikel 184ter WIB92 geldt m.i. eveneens dat buitenlandse vennootschappen die hun zetel naar België verplaatsen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden als Belgische vennootschappen. Uit deze rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de verenigbaarheid van een regel van niet-overdraagbaarheid van buitenlandse fiscale verliezen naar aanleiding van de verplaatsing van de zetel van een vennootschap van een lidstaat naar een andere lidstaat met artikel 49 VWEU, lijkt mij te volgen dat de regel van artikel 184ter, § 2, tweede lid, WIB92, die dezelfde doelstellingen nastreeft, geen miskenning inhoudt van de vrijheid van vestiging. (...)
3. Besluit: Verwerping. ___________________________________

(1)Zie in gelijkaardige zin, in een commentaar bij het bestreden arrest, B. DE COCK en B. VAN VLIERDEN, "Wat met terugname waardevermindering op aandelen na zetelverplaatsing?", Fiscoloog Internationaal 2018, nr. 418, 5: "Artikel 184ter, § 2, 2° WIB 1992 heeft evenwel enkel betrekking op de vaststelling van verwezenlijkte meer- en minderwaarden. Het behandelt niet de hypothese waarin er sprake is van een waardevermeerdering of -vermindering Het is onzeker of men zich zonder meer op dit artikel kan baseren voor de beoordeling van de fiscale gevolgen van de terugname van een waardevermindering, buiten de context van de realisatie van een meer- of minderwaarde. Vraag is evenwel wat het alternatief is, en of dit tot andere gevolgen zou leiden. Mogelijks zou de terugname ook bij een niet-toepassing van artikel 184ter, § 2, tweede lid WIB 1992 tot een belastbaar resultaat hebben geleid (art. 24, eerste lid, 3° WIB 1992)".

(2)Zie ook impliciet in die zin Parlementaire vraag van de heer Luk van Biesen dd. 29 april 2016, nr. 0886; B. DESMET, M. VAN DEN BOSCH en P.-J. WOUTERS, "Afdeling 2 - Inbound zetelverplaatsingen", in Grensoverschrijdende zetelverplaatsingen, Gent, Larcier, 2018, 74; M. VAN GILS, "Zetelverplaatsing vóór en ná de wet van 11 december 2008. Deel 1. Immigratie", TFR 2009, 834.

(3)Voorafgaande beslissing nr. 2012.034 dd. 29 mei 2012.

(4)Voorafgaande beslissing nr. 2018.1050 dd. 18 december 2018.

(5)Cass. 16 mei 1975, ECLI:BE:CASS:1975:ARR.19750516.12, Pas. 1975, 903.

(6)Cass. 13 april 1978, ECLI:BE:CASS:1978:ARR.19780413.3, Pas. 1978, 910.

(7)N. LAUWERS, "De draagwijdte van het beginsel ‘in dubio contra fiscum'", AFT 2016, 26-59.

(8)Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel van 20 december 2017 tot hervorming van de vennootschapsbelasting, Par.St. 2017-2018, zittingsperiode 54, DOC 54 2864/001, p. 40.

(9)N. DELVIGNE, M. POSSOZ en L. VANDENAMEELE, "Immigration de sociétés en Belgique: avis de la CNC et nouvelles dispositions fiscales", TRV-RPS 2018, 679-685; B. DESMET, M. VAN DEN BOSCH en P.-J. WOUTERS, "Afdeling 2 - Inbound zetelverplaatsingen", in Grensoverschrijdende zetelverplaatsingen, Gent, Larcier, 2018, 69-73; L. PINTE, S. PEETERS en M. POSSOZ, "Zetelverplaatsing van vennootschappen naar België: spanningsveld tussen boekhoudkundige continuïteit en fiscale discontinuïteit", TRV-RPS 2016, 234-235; S. VAN CROMBRUGGE, "Boekhoudrecht (mei 2017 - april 2018)", TRV-RPS 2018, 714-717.

(10)L. PINTE, S. PEETERS en M. POSSOZ, l.c., p. 234-235.

(11)N. DELVIGNE, M. POSSOZ en L. VANDENAMEELE, l.c., p. 686.

(12)Memorie van toelichting bij ontwerp van wet van 24 juli 2008 houdende wijziging van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met de richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, gewijzigd bij de richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005, Parl.St. 2007-2008, zittingsperiode 52, DOC 52 1398/001, p. 16-17.

(13)L. PINTE, S. PEETERS en M. POSSOZ, l.c., p. 248.

(14)Zie bevestigend in een commentaar bij het bestreden arrest B. DE COCK en B. VAN VLIERDEN, "Wat met terugname waardevermindering op aandelen na zetelverplaatsing?", Fiscoloog Internationaal 2018, nr. 418, 5.

(15)Zie ook goedkeurend in een commentaar bij het bestreden arrest, W. WILLEMS, "Het (onzekere) lot van buitenlandse waardeverminderingen en verliezen na zetelverplaatsing", Fisc.Act. 2018, nr. 36-02.

(16)HvJ 27 februari 2020, C-405/18, ECLI:EU:C:2020:127, Aures Holdings, met conclusie A.G. KOKOTT, ECLI:EU:C:2019:879. PDF document ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20210625.1N.1 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210625.1N.1 gevolgd door: ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20240620.1N.12 citeert: ECLI:BE:CASS:1975:ARR.19750516.12 ECLI:BE:CASS:1978:ARR.19780413.3 ECLI:EU:C:2019:879 ECLI:EU:C:2020:127 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div