(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: STRAF - ALGEMEEN. STRAF EN MAATREGEL. WETTIGHEID Vrije woorden: Doel van de straf - Voorkomen van recidive - Te verwachten gedrag van de beklaagde - Beoordeling Fiches 4 - 5 De rechter mag de schuldigverklaring van een beklaagde aan het hem ten laste gelegde feit mede steunen op feitelijke gegevens, die als een misdrijf kunnen worden omschreven, waarvoor de beklaagde niet wordt vervolgd, voor zover de rechter de beklaagde niet schuldig verklaart aan die niet vervolgde feiten en bijgevolg het vermoeden van onschuld niet miskent; niets belet de rechter dan ook bij de schuldbeoordeling betreffende de bij hem aanhangige feiten gedragingen te betrekken van de beklaagde die dateren van na die feiten voor zover de rechter zich niet uitspreekt over de schuld van de beklaagde aan die feiten

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: RECHTEN VAN DE MENS - VERDRAG RECHTEN VAN DE MENS - Artikel 6 - Artikel 6.2 Vrije woorden: Vermoeden van onschuld - Beoordeling van de schuld aan de hand van niet-voorliggende feiten, zonder uitspraak over de schuld aan die feiten - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend op 4 november 1950, te Rome - 04-11-1950 - Art. 6.2 - 30 Link Justel databank 19501104-30 Thesaurus CAS: REDENEN VAN DE VONNISSEN EN ARRESTEN - OP CONCLUSIE - Strafzaken (geestrijke dranken en douane en accijnzen inbegrepen) Vrije woorden: Vermoeden van onschuld - Beoordeling van de schuld aan de hand van niet-voorliggende feiten, zonder uitspraak over de schuld aan die feiten - Voorwaarden Wettelijke bepalingen: Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend op 4 november 1950, te Rome - 04-11-1950 - Art. 6.2 - 30 Link Justel databank 19501104-30 Tekst van de conclusie P.21.0858.N Conclusie van advocaat-generaal Bart DE SMET: “het misdrijf niet-afgifte van kinderen aan de andere ouder (art. 432 Sw.) en aspecten van straftoemeting”

1. Verweerster bracht op 22 november 2019 een rechtstreekse dagvaarding uit tegen eiser wegens niet-afgifte van het kind in strijd met een uitvoerbare rechterlijke beslissing over het omgangsrecht van het kind (art. 432 Sw.). Eiser zou in de periode van 24 juni 2019 tot ‘op heden’ zijn zoon W. (geb. 2007) niet hebben meegegeven, in strijd met een vonnis van de Familierechtbank van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afd. Oudenaarde, van 28 november
2. De rechtstreekse dagvaarding kon niet in persoon worden betekend aan eiser, en werd op zijn adres achtergelaten, op 22 november 2019 om 9u30, bij akte van gerechtsdeurwaarder D.B. (gele kaft 9).
3. De correctionele rechtbank van Oost-Vlaanderen, afd. Oudenaarde, verklaarde de feiten bewezen en heeft eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden en een geldboete van 100€, beiden met uitstel voor 3 jaar. Op burgerlijk gebied werd de schadevergoeding aan verweerster bepaald op 500€.
4. Op hoger beroep van eiser en van het openbaar ministerie heeft het hof van beroep te Gent de veroordeling bevestigd, na heromschrijving van de feiten (blz. 20), met als incriminatieperiode ‘van 24 juni 2019 tot 22 november 2019’. Met eenparigheid van stemmen werd aan eiser een effectieve gevangenisstraf opgelegd van 8 maanden en een effectieve geldboete van 100€. Het bedrag van de schadevergoeding werd opgetrokken naar 1.000€.
5. In een eerste middel voert eiser aan dat het openbaar ministerie voor het appelgerecht de bevestiging van het beroepen vonnis vorderde, en daarmee afstand deed van zijn (enige) grief over de strafmaat. De veroordeling tot zwaardere straffen is volgens eiser in strijd met artikel 206 Wetboek van Strafvordering en de devolutieve werking van het hoger beroep.
6. Beoordeling. Artikel 206, zesde lid, Sv. bepaalt dat partijen in het geding op de zitting afstand kunnen doen van het ingesteld hoger beroep, of het ingesteld hoger beroep kunnen beperken.
7. De afstand van hoger beroep vereist een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van de appellant en het verlenen van akte van afstand door het rechtscollege in hoger beroep

(1). Het Hof oordeelde op 20 november 2018 dat het openbaar ministerie geen afstand doet van zijn hoger beroep door op de rechtszitting alleen bevestiging te vragen van het beroepen vonnis, terwijl in het grievenformulier was aangegeven een strengere bestraffing na te streven

(2). In dit geval is het hoger beroep van het openbaar ministerie niet ingetrokken door afstand en kan het rechtscollege in hoger beroep een zwaardere straf uitspreken, met eenparigheid van stemmen. Het middel, dat uitgaat van het tegendeel, faalt m.i. recht.

1. Het tweede middel komt op tegen de motivering (blz.. 16): “Dat het gemeenschappelijk kind W. door de burgerlijke partij zou mishandeld geweest zijn, en hij bij de burgerlijke partij ‘al het huishoudelijk werk’ moest doen is niet aangetoond, evenmin als dat de beklaagde daardoor gerechtigd zou geweest zijn W. niet mee te geven met de burgerlijke partij”. Eiser stelt dat de stukken die hij aanbracht, zoals een brief van W. aan de familierechter, een omstandigheid bevatten die niet van elke geloofwaardigheid is ontbloot, en het bestreden arrest het bestaan daarvan niet weerlegt. Vermelde beoordeling miskent het beginsel van het vermoeden van onschuld en houdt een schending in van de bewijskracht van de akten aangehaald in de beroepsconclusie van eiser.
2. Beoordeling. De rechter oordeelt onaantastbaar over de bewijswaarde van de stukken die de verdediging aanbrengt en die kunnen wijzen op een rechtvaardigingsgrond, zoals een gevaarsituatie van het kind bij afgifte aan de andere ouder (noodtoestand). Het is aan de vervolgende partijen om het tegendeel te bewijzen, voor zover de aangevoerde rechtvaardigingsgrond niet elke geloofwaardigheid mist

(3). In zoverre faalt het middel over het vermoeden van onschuld naar recht.

1. Het bestreden arrest oordeelt dat de mishandeling van kind W. bij verweerster ‘niet is aangetoond’, onder meer omdat eiser dit gegeven niet meedeelde aan de gerechtsdeurwaarder. Mij lijkt het bestreden arrest alleen aan te geven dat de bewering van eiser over mishandeling niet geloofwaardig is. Het arrest stelt niet dat eiser naliet (zelf) het bewijs te leveren van gegevens in zijn voordeel. In zoverre mist het tweede middel feitelijke grondslag.
2. De rechter miskent de bewijskracht van een akte indien hij aan een geschrift, waarnaar hij uitdrukkelijk verwijst, een verklaring toeschrijft die het geschrift niet bevat dan wel stelt dat het geschrift geen verklaring bevat, terwijl die verklaring er wel in voorkomt

(4). Het bestreden arrest verwijst evenwel niet naar de stukken aangehaald in eisers’ beroepsconclusie, en kan de bewijskracht ervan niet miskennen. In zoverre mist het middel over schending van de artikelen 8.17 en 8.18 Burgerlijk Wetboek feitelijke grondslag. Voor het overige komt het middel op tegen een onaantastbaar oordeel van feiten, of verplicht het middel het Hof tot een onderzoek van feiten, en is het niet-ontvankelijk.

1. Het derde middel heeft betrekking op de motivering over de weigerachtige houding van het kind W. om naar zijn moeder te gaan. Eiser voert op dit punt schending aan van de artikelen 149 Grondwet, 6 EVRM en 14 IVBPR.
2. Beoordeling. Het oordeel dat eiser zijn ouderlijk gezag niet heeft aangewend om ‘de weerstand van de minderjarige W. tegen de uitoefening van het omgangsrecht van de andere ouder te overwinnen’ lijkt mij niet tegenstrijdig met het oordeel dat ‘uit niets volgt trouwens dat er sprake was van een werkelijk weerbarstig gedrag van W.’. Het eerste onderdeel mist bijgevolg feitelijke grondslag.
3. Of het kind wel of geen weerstand toont tegen de uitoefening van het omgangsrecht door een ouder heeft overigens geen invloed op de strafbaarheid van niet-afgifte van het kind. Het Hof oordeelde dat: “Overwegende dat het misdrijf niet-afgifte van een kind door de vader of de moeder aan degenen die het recht hebben het op te eisen, … wat het moreel bestanddeel betreft, alleen vereist dat de pleger van het materiële feit weet dat hij de uitvoering van een beslissing van de overheid of van een minnelijke regeling belemmert. Overwegende dat de tekortkoming van de ouder, aan wie de bewaring van het gemeenschappelijk kind bij rechterlijke beslissing is toevertrouwd, om zijn opvoedingsplicht te vervullen door het kind te overreden zich te schikken naar het bezoekrecht van de andere ouder, in bijzondere omstandigheden die de feitenrechter dient vast te stellen, overigens het misdrijf niet-afgifte van een kind kan vormen”

(5). Elke houding van een ouder die de uitvoering kan belemmeren van een rechterlijke beschikking over het omgangsrecht van het kind kan aanleiding geven tot bestraffing op basis van art 432 Sw.

(6), zoals een passieve houding, waarbij het kind zelf mag beslissen of het meegaat naar de andere ouder.

1. Het bestreden arrest geeft m.i. duidelijk aan (blz. 16) dat eiser ‘zijn ouderlijk gezag ten aanzien van W. niet aanwendde’ en eiser ten aanzien van een op dat moment dertienjarig kind behoorde ‘op passende wijze zijn ouderlijk gezag uit te oefenen om hem te bewegen bij de burgerlijke partij te gaan”. Het geheel van redenen lijkt mij toereikend over het moreel bestanddeel van het wanbedrijf niet-afgifte van kinderen. In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen. Met de reden dat geen mishandeling van W. bij verweerster is aangetoond, heeft het arrest m.i. het verweer van eiser over die mishandeling door verweerster beantwoord, zonder dat een antwoord nodig was op elk argument dat dient om het verweer te staven, maar zelf geen afzonderlijk of zelfstandig verweer vormt. Het tweede onderdeel kan aldus niet worden aangenomen.
2. In een vierde middel vecht eiser de begroting van de schade naar billijkheid aan. Het bestreden arrest geeft volgens eiser niet aan waarom de berekeningswijze van de burgerlijke partij niet wordt gevolgd en hoe de schade naar billijkheid moet worden begroot. De summiere motivering bij gebrek aan gegevens aangereikt door de burgerlijke partij is volgens eiser in strijd met de artikelen 8.4 Nieuw Burgerlijk Wetboek, 1382 en 1383 Oud Burgerlijk Wetboek, 149 Grondwet, 6 EVRM en 14.2 IVBPR.
3. Beoordeling. Het is vaststaande rechtspraak dat de bodemrechter in feite het bestaan beoordeelt van de door een onrechtmatige daad veroorzaakte schade en het bedrag dat nodig is om die schade volledig te herstellen. Hij mag de schade naar billijkheid (ex aequo et bono) ramen, mits hij de reden opgeeft waarom hij de door het slachtoffer voorgestelde berekeningswijze niet kan aannemen en tevens vaststelt dat de omschreven schade onmogelijk anders kan worden bepaald

(7).

1. De appelrechters oordeelden (blz. 18 en 21) dat 1°een louter symbolische schadevergoeding niet impliceert dat alle schade wordt gevoegd, 2°bij gebrek aan gegevens de gevorderde schadevergoeding van 7.500€ niet precies kan worden berekend, en 3°het past de schade naar billijkheid te begroten op 1.000€, in plaats van de 500€ van het beroepen vonnis. In dat bedrag is het verloop van tijd sedert het ontstaan van die schade en het gevolg daarvan op het schadebedrag al uitgedrukt, zodat er geen vergoedende interesten verschuldigd zijn vanaf een datum die aan de uitspraak voorafgaat (blz. 19). Deze redenen lijken mij te volstaan voor de raming van de schade als antwoord op het verweer in ondergeschikte orde van een schadevergoeding van slechts 1€, hoogstens een bevestiging van de 500€ die de eerste rechter toekende aan verweerster. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen. Het aangenomen bedrag van 1.000€ is opgenomen in het beschikkend gedeelte van het bestreden arrest, niet in het motiverend gedeelte. Deze beslissingswijze lijkt mij niet in strijd te zijn met de ingeroepen artikelen 149 Grondwet en 6 EVRM. In zoverre faalt het middel naar recht.
2. In een vijfde middel stelt eiser dat de appelrechters hem alleen schuldig verklaren op basis van het materieel bestanddeel van artikel 432 Sw., de niet-afgifte van zijn minderjarig kind. Het ontbreken van de vaststelling van een moreel element is in strijd met de artikelen 432 Strafwetboek, 149 Grondwet, 6 EVRM en 14.2 IVPR.
3. Beoordeling. Het wanbedrijf niet afgifte van kinderen, artikel 432 Strafwetboek

(8), heeft als moreel bestanddeel een algemeen opzet, het wetens en willens handelen. Het gaat om het doelbewust weigeren zijn of haar ouderlijk gezag aan te wenden om het kind aan de andere ouder toe te vertrouwen, conform de rechterlijke beslissing over het omgangsrecht, over het opzettelijk belemmeren van het omgangsrecht van de andere ouder

(9). Het misdrijf vereist dat de pleger weet dat hij de uitoefening van een beslissing van de overheid of een minnelijke schikking belemmert

(10). 20. Het aspect wetens en willens dient niet expliciet in de veroordelende rechterlijke beslissing te worden toegelicht. Het Hof oordeelde op dit punt: “Artikel 432, §3, Strafwetboek straft met name de ouder die, vrij van enige dwang en in het besef van zijn verplichting om een kind af te geven aan degene die het recht heeft het op te eisen, die verplichting niet nakomt, ongeacht de voorwaarden daarvan; om schuldig te worden verklaard aan dat misdrijf, volstaat het dat die ouder over geen enkele rechtvaardigingsgrond beschikt”

(11). Wanneer er weerstand is van het kind tegen de uitoefening van het omgangsrecht, dient de beklaagde zijn of haar ouderlijk gezag aan te wenden, rekening houdend met de leeftijd van het kind, om de weerstand van het kind te overwinnen tegen de uitoefening van het omgangsrecht van de andere ouder

(12).

1. Het bestreden arrest leidt o.a. uit de vaststelling van de gerechtsdeurwaarder op 22 november 2019 af dat eiser zijn ouderlijk gezag niet aanwendde voor de afgifte van zijn kind W., dat uit vonnissen van de familierechtbank volgt dat eiser instond voor het vervoer van het kind en dat eiser op passende wijze zijn ouderlijk gezag had moeten uitoefenen om W. te bewegen naar zijn moeder te gaan, temeer daar uit geen enkel element weerbarstig gedrag van W. blijkt. De motivering over het opzettelijk handelen van eiser lijkt mij toereikend. Het middel kan aldus niet worden aangenomen.
2. Het zesde middel is gericht tegen het opleggen van effectieve straffen. Eiser had in hoofdorde om een vrijspraak verzocht, in ondergeschikte orde om een werkstraf en in uiterst ondergeschikte orde een straf volledig met uitstel. Volgens eiser is de straftoemeting niet naar recht verantwoord omdat er is rekening gehouden met andere elementen dan de omstandigheden van het misdrijf en de persoonlijkheid van de beklaagde. De appelrechters gaan ervan uit dat eiser in de toekomst de omgangsregeling niet zou naleven, wat in strijd is met de artikelen 195 en 211 Wetboek van Strafvordering, art. 8 Probatiewet, art. 37quinquies Sv., 149 Grondwet, 6 EVRM, 14.2 IVBPR en het gelijkheidsbeginsel.
3. Beoordeling. Artikel 195, tweede lid, Sv., dat overeenkomstig artikel 211 Sv. van toepassing is op de hoven van beroep, bepaalt dat voor straffen waarvoor de rechter de vrije beoordeling heeft, hij nauwkeurig, maar op een wijze die beknopt mag zijn, de redenen moet vermelden waarom hij die straffen en hun maat uitspreekt

(13). Binnen de perken van de wet en de verdragsbepalingen die in België rechtstreekse werking hebben, bepaalt de rechter in feite en derhalve onaantastbaar de sanctie die hij in verhouding acht met de zwaarte van de bewezen verklaarde inbreuk en de persoonlijkheid van de dader, op basis van alle gegevens onderworpen aan tegenspraak

(14).

1. Het arrest acht een effectieve gevangenisstraf en geldboete noodzakelijk en passend om eiser aan te sporen zich voortaan als verantwoorde ouder te gedragen. De appelrechters wijzen erop (blz. 17) dat een door de rechter opgelegde omgangsregeling scrupuleus moet worden nageleefd in het belang van de kinderen, dat eiser alleen oog had voor zijn eigen belangen en dat eiser zijn kind gebruikte om een vete met zijn ex-partner uit te vechten. Het arrest stelt verder “Een relatiebreuk van vader en moeder brengt de gemeenschappelijke kinderen steeds ongewild schade toe: dat de beklaagde deze schade bewust vergroot door zijn onvermogen tot redelijkheid in deze op zich al betreurenswaardige situatie is onaanvaardbaar”. Deze redenen over de ernst van de feiten en de persoonlijkheid van de dader lijken mij toereikend. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.
2. Artikel 37quinquies, §3, tweede lid, Strafwetboek bepaalt dat de rechter die weigert een door een beklaagde gevraagde werkstraf uit te spreken zijn beslissing met redenen moet omkleden. De weigering een werkstraf op te leggen, kan ook met redenen omkleed zijn door opgave van de redenen om een andere straf of straffen dan de werkstraf op te leggen

(15). Ook als de beklaagde in aanmerking komt voor een werkstraf, staat het aan de rechter te oordelen of deze straf opportuun is, in het licht van de doelstellingen van de straftoemeting en de concrete gegevens van de zaak

(16). 26. Het arrest legt geen werkstraf op om reden dat die straf geen passend en voldoende maatschappelijk antwoord is op het misdrijf en het eiser onvoldoende de ernst van het gepleegde misdrijf zal doen inzien. Met deze specifieke redenen en de redenen voor het opleggen van een effectieve straf

(17)is m.i. het verweer over de werkstraf voldoende beantwoord. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen. 27. Over de motivering van de weigering een straf met uitstel op te leggen oordeelde het Hof op 14 september 2021: “Uit de artikelen 3, vierde lid, en 8, vierde lid, Probatiewet, alsook artikel 195 Wetboek van Strafvordering, volgt dat de rechter die een verzoek om opschorting van de uitspraak van veroordeling of om uitstel van tenuitvoerlegging, al dan niet gekoppeld aan probatievoorwaarden, weigert, indien een dergelijke maatregel wettelijk mogelijk is, die beslissing nauwkeurig moet motiveren, maar dat die motivering beknopt mag zijn. Hoewel de rechter aan deze bijzondere motiveringsverplichting kan voldoen door nauwkeurig het opleggen van een effectieve straf te motiveren, dient uit zijn motieven niettemin te blijken dat hij het verzoek om opschorting van de uitspraak van veroordeling en om uitstel van tenuitvoerlegging en de redenen die de beklaagde daartoe heeft aangevoerd in aanmerking heeft genomen”

(18). 28. Ook als de beklaagde in aanmerking komt voor een straf met uitstel, gelet op de voorwaarden van art. 8 Probatiewet, staat het aan de rechter te oordelen of deze straf opportuun is, in het licht van de doelstellingen van de straftoemeting en de concrete gegevens van de zaak

(19). Van belang daarbij is dat de beklaagde weet waarom hij tot een effectieve straf is veroordeeld en waarom zijn verzoek tot een straf met uitstel is afgewezen

(20).

1. Het bestreden arrest meent dat een straf met uitstel eiser “onvoldoende zal bewegen om voortaan de rechterlijk bepaalde omgangsregeling te respecteren”. Deze motivering, gecombineerd met de redenen voor het opleggen van effectieve straffen, lijkt mij verenigbaar te zijn met de artikelen 6 EVRM en 8 Probatiewet. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.
2. Bij de keuze van een straf is het de strafrechter niet verboden rekening te houden met de kans op recidive of te verwachten toekomstig gedrag van de beklaagde

(21). Het voorkomen van recidive is immers één van de legitieme doelen om een straf op te leggen bij schuldigverklaring aan een misdrijf

(22). Ook de noodzaak de beklaagde aan te sporen om zijn verantwoordelijkheid op te nemen, gelet op zijn gebrek aan bereidheid daartoe, kan één van de redenen zijn om een effectieve bestraffing op te leggen

(23). In zoverre faalt het middel naar recht.

1. Het zevende middel komt op tegen de motivering over de vaststellingen van gerechtsdeurwaarder Bart Verschelden op 22 november 2019 (om 18u15, dus op een later tijdstip dan de afgifte van de rechtstreekse dagvaarding die dag) over de weigering van eiser om zijn zoon W. mee te geven aan verweerster en over de aanwezigheid van W. tijdens de discussie tussen eiser en de gerechtsdeurwaarder.
2. Beoordeling. Anders dan het eerste onderdeel, aanvoert, is eiser niet schuldig verklaard aan niet-afgifte van het kind op 22 november 2019, datum van vaststelling van de gerechtsdeurwaarder. Het bestreden arrest stelt (blz. 16) dat de feiten die op 22 november 2019 zijn vastgesteld niet vervat zijn in de saisine van het hof van beroep. Ook lijkt mij de veroordeling niet volledig te steunen op de vaststellingen van gerechtsdeurwaarder Verschelden. Er is ook rekening gehouden met de verklaringen van eiser ter rechtszitting en met het standpunt van eiser in zijn conclusie dat zijn zoon W. zelf is die contact met verweerster weigert (blz. 16). In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
3. De strafrechter mag rekening houden met strafbare feiten waarvoor de beklaagde niet wordt vervolgd, voor zover hij de beklaagde niet aan die nieuwe feiten schuldig verklaart. Het Hof oordeelde in die zin op 5 oktober 2021

(24). In zoverre faalt het onderdeel, gesteund op de artikelen 182 en 211 Wetboek van Strafvordering en het recht van verdediging, naar recht.

1. Het tweede onderdeel voert aan dat de motivering “de door de gerechtsdeurwaarder vastgestelde houding van de beklaagde bevestigt zijn onthouding als ouder om zijn gezag te doen gelden teneinde de weerstand van de minderjarige tegen de uitoefening van het omgangsrecht van de andere ouder te overwinnen” (blz. 16) een miskenning inhoudt van de bewijskracht van de akte van de gerechtsdeurwaarder. In die akte is niets gesteld over het al dan niet aanwenden van het ouderlijk gezag. De akte bevat volgens eiser alleen de mededeling van eiser dat zijn zoon W. niet mee wil gaan naar verweerster.
2. Beoordeling. Vermelde motivering over het verzuim het ouderlijk gezag aan te wenden lijkt mij niet in strijd met de bewoordingen van de akte van de gerechtsdeurwaarder. De deurwaarder neemt m.i. geen enkel standpunt in over het al dan niet aanwenden van het ouderlijk gezag van eiser. Het bestreden arrest beoordeelt met de termen “de door de gerechtsdeurwaarder vastgestelde houding” m.i. alleen de bewijswaarde van de bevindingen van de gerechtsdeurwaarder, zonder aan het stuk een verklaring toe te schrijven die het niet bevat

(25). Het bestreden arrest houdt bijgevolg geen schending in van de bewijskracht van akten of het begrip ‘feitelijk vermoeden’

(26). De enkele omstandigheid dat de rechter uit een stuk dat hij vermeldt niet hetzelfde gevolg afleidt als een partij, houdt nog geen miskenning van de bewijskracht van dat stuk in

(27). In zoverre het onderdeel schending aanvoert van art. 8.17 Burgerlijk Wetboek en het rechtsbegrip ‘feitelijk vermoeden’

(28), mist het feitelijke grondslag. 36. De ingeroepen artikelen 8.1.9° en 8.29 Burgerlijk Wetboek (voordien artikelen 1349 en 1353 Burgerlijk Wetboek) over vermoedens zijn niet toepasselijk in strafzaken

(29). In zoverre faalt het onderdeel naar recht. 37. Tenslotte lijkt het mij niet tegenstrijdig te oordelen dat de niet-afgifte van het kind op 22 november 2019 buiten de incriminatieperiode valt, maar dat de vaststellingen van de gerechtsdeurwaarder op die dag wel de houding van eiser bevestigen van onthouding zijn ouderlijk gezag ten aanzien van het kind. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Voor het overige zijn de redenen over schuld m.i. toereikend, als antwoord op het verweer over de vaststellingen van de gerechtsdeurwaarder en het aspect dat verweerster haar zoon W. zelf moest ophalen aan school. De strafrechter dient immers een verweer in conclusie te beantwoorden zonder dat hij moet antwoorden op elk argumenten dat eiser aanvoert tot staving van dat verweer, maar geen zelfstandig verweer uitmaakt. Het derde onderdeel over tegenstrijdige motieven (schending van de artikelen 149 Grondwet, 6 EVRM en 14.2 IVBPR) mist bijgevolg feitelijke grondslag. Besluit. Er zijn geen ambtshalve middelen. Verwerping. __________________________

(1)Cass. 20 november 2018, AR P.18.0818.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181120.8, AC 2018, nr. 650, RO 3-5. Zie ook R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Maklu, 2012, 1244; S. VAN OVERBEKE, “Verzet en hoger beroep in strafzaken na de wet van 5 februari 2016 tot wijziging van het strafrecht en de strafvordering en houdende diverse bepalingen inzake justitie (deel 2)”, RW 2015-16, 1455-1457; N. COLETTE-BASEQZ en E. DELHAISE, “La phase de jugement et les voies de recours: éléments neufs”, La loi ‘potpourri II’: un recul de civilisation?, Anthemis, 2016, 175-176; en A. BAILLIEUX, Afstand van recht in de strafprocedure, Intersentia, 2019, p. 959 (over afstand van elke proceshandeling); M.A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Die Keure, 2021, 1703.

(2)Cass. 20 november 2018, AR P.18.0818.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181120.8, AC 2018, nr. 650, RO 3-5, RW 2019-20, 188: “Het openbaar ministerie dat hoger beroep instelt tegen de vrijspraak van een beklaagde of tegen de beslissing om een beklaagde een bepaalde straf op te leggen, verliest zijn belang bij dat hoger beroep niet door het enkele feit dat het ter rechtszitting van de appelrechter de bevestiging van het beroepen vonnis vordert. Het hoger beroep van het openbaar ministerie verleent immers rechtsmacht aan de appelrechter om de door het beroepen vonnis uitgesproken vrijspraak of straf te hervormen tot een veroordeling of een hogere straf, terwijl de bedoelde vordering ter rechtszitting noch de appelrechter noch het openbaar ministerie zelf bindt. Afstand van een rechtsmiddel vereist een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van degene die het heeft ingesteld. Dit is niet het geval wanneer het openbaar ministerie ter rechtszitting van de appelrechter louter de bevestiging vraagt van de vrijspraak of de straf waartegen het hoger beroep heeft ingesteld. Het middel dat uitgaat van andere rechtsopvattingen, faalt naar recht”.

(3)Cass. 30 juni 2020, P.20.0632.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200630.2N.21, AC 2020, nr. 462; Cass. 14 mei 2019, AR P.19.0225.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190514.1, AC 2019, nr. 284; Cass. 5 januari 2016, AR P.15.1203.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160105.6, AC 2016, nr. 6; Cass. 24 maart 1999, AR P.98.1127.F ECLI:BE:CASS:1999:ARR.19990324.4, AC 1999, nr. 175; Cass. 21 april 1998, AR P.96.0727.F ECLI:BE:CASS:1998:ARR.19980421.12, AC 1998, nr. 202; Cass. 10 januari 1996, AR P.95.0990.F ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960110.15, AC 1996, nr. 23; Cass. 4 januari 1994, AR P.93.1201.N ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940104.10, AC 1994, nr. 10; Cass. 11 september 1985, AR 4360, AC 1985-86, nr. 18. Zie P. ARNOU, “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, 412-415; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Maklu, 2012, 970; P. DUINSLAEGER, “Het vermoeden van onschuld”, RW 2017-18, 688-689; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Gompel & Svacina, 2019, 758-759 en 1359-1360; M.A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Die Keure, 2021, 1317-1319.

(4)Cass. 2 maart 2021, AR P.20.1234.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210302.2N.11, AC 2021, nr. 150; Cass. 27 oktober 2020, AR P.20.0565.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201027.2N.4, AC 2020, nr. 659, T. Strafr. 2021, 35; Cass. 1 december 2020, AR P.20.0746.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201201.2N.4, AC 2020, nr. 735 Zie J. VERBIST en Ph. TRAEST, “Cassatiemiddelen in strafzaken”, in Cassatie in strafzaken, Intersentia, 2014, 99-100; J. DE CODT, “La présentation des moyens de cassation”, in Procederen voor het Hof van Cassatie, Knops Publ., 2016, 170-171; F. VAN VOLSEM, “Enkele vuistregels bij het opstellen van cassatiemiddelen in strafzaken”, in Procederen voor het Hof van Cassatie, Knops Publ., 2016, 283.

(5)Cass. 9 oktober 2002, AR P.02.0510.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021009.14, AC 2002, nr. 518.

(6)Cass. 9 oktober 2019, AR P.19.0146.F ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191009.1, AC 2019, nr. 510; Cass. 25 februari 2009, AR P.08.1594.F ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090225.3, AC 2009, nr. 650.

(7)Cass. 13 januari 2021, AR P.20.1094.F ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210113.2F.6, AC 2021, nr. 22; Cass. 19 februari 2020, AR P.19.1090.F ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200219.2F.5, AC 2020, nr. 143; Cass. 28 oktober 2019, AR C.19.0013.F ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191028.2, AC 2019, nr. 547, met concl. van advocaat-generaal M. GÉNICOT, op datum in Pas.; Cass. 25 april 2019, AR C.18.0569.F ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190425.4, Pas. 2019, nr. 247, met concl. van advocaat-generaal T. WERQUIN, op datum in Pas.; Cass. 15 januari 2014, AR P.13.1110.F ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140115.1, AC 2014, nr. 31; Cass. 20 november 2012, AR P.12.0499.N ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20121120.3, AC 2012, nr. 624 ; Cass., 15 september 2010, AR P.10.0476.F ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100915.5, AC 2010, nr. 522. Zie ook J. DU JARDIN, “Motivering van vonnissen en arresten in strafzaken”, in Comm. Sr., 2008, 50.

(8)Voordien art. 369bis Strafwetboek.

(9)P. TRAEST en A. WINANTS, « Dwarsbomen van de maatregelen over de bewaring van de minderjarige”, in Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Mys&Breesch, 1994, 92-107; A. HEYVAERT, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed, Mys&Breesch, 1997, 220-221; J.P. COLLIN, “La non-répresentation de l’enfant”, in Droit pénal et procédure pénale, Kluwer, 2016, 23-24; A. DE NAUW en F. KUTY, Manuel de procédure pénale, Kluwer, 2018, 490-491; A. MASSET, “Droit pénal de la famille. Chronique de législation et de jurisprudence de droit pénal (septembre 2013 – décembre 2017)”, Act. Dr. Fam. 2018, 6; M. DILLEN, F. VAN VOLSEM, P. KEMPEN en K. DENENBORG, Zakboekje strafrecht, Kluwer, 2020, 490.

(10)Cass. 5 september 2007, AR P.07.0363.F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070905.1, AC 2007, nr. 387; Cass. 9 oktober 2002, AR P.02.0510.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021009.14, AC 2002, nr. 518. Zie ook J. SMETS, Jeugdbeschermingsrecht, APR 1996, 767; J. DE PEUTER, “De artikelen 360bis en 369bis van het Strafwetboek”, in Strafrecht voor rechtspractici, Acco, 1990, 33.

(11)Cass. 23 maart 2016, AR P.16.0016.F ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160323.1, AC 2016, nr. 209

(12)Cass. 31 januari 2012, AR P.11.0732.N ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20120131.2, AC 2012, nr. 75: “De tekortkoming van de ouder, aan wie de bewaring van het gemeenschappelijk kind bij rechterlijke beslissing is toevertrouwd, om zijn opvoedingsplicht te vervullen door het kind te overreden zich te schikken naar het bezoekrecht van de andere ouder, kan, in bijzondere omstandigheden die de feitenrechter dient vast te stellen, als niet-afgeven in de zin van artikel 432 Strafwetboek worden beschouwd. De ouder dient, rekening houdende met de leeftijd van de kinderen, zijn gezag te doen gelden teneinde de weerstand van een kind tegen de uitoefening van het bezoekrecht van de andere ouder te overwinnen. Zie ook A. DE NAUW en F. KUTY, Manuel de procédure pénale, Kluwer, 2018, 490.

(13)Cass. 4 februari 2020, AR P.19.1162.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17, NC 2021, 154 noot M. VERDICKT; Cass. 13 maart 2018, AR P.17.0083.N ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180313.2, AC 2018, nr. 176. Zie alg. B. MAES, “De motivering van de straffen 10 jaar na de invoering van de Wet van 27 april 1987”, in Wie is er bang van het strafrecht? Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1997-98, Mus&Breesch, 1998, 185-204; J. DU JARDIN, “Motivering van vonnissen en arresten in strafzaken”, in Comm. Sr., 2008, 37-45; S. RAATS, “De motiveringsverplichting als waarborg tegen rechterlijke willekeur”, NC 2011, 230-241; J. ROZIE en C. VAN DEUREN, “De motivering van de straf en strafmaat: een onderzoek naar de toepassing ervan in de praktijk. Komt de huidige motiveringspraktijk tegemoet aan de door de strafwetgever vooropgestelde doelstellingen?”, NC 2012, 131-149; F. VAN VOLSEM, “De straftoemeting in geval van een ontkennende maar schuldige beklaagde”, RABG 2013, 817-827; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Kluwer, 2014, 752-788; S. RAATS, Consistente straftoemeting, Intersentia, 2016, 237-253; M. VERDICKT, “De (negatieve) motivering van de straf: tussen de verplichting en de vrijheid van de strafrechter”, NC 2021, 155-165.

(14)Cass. 24 mei 2016, AR P.15.1604.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160524.2, AC 2016, nr. 342 Over de straftoemetingscriteria zie o.a. S. RAATS, “De motiveringsverplichting als waarborg tegen rechterlijke willekeur”, NC 2011, 230-é; F. VAN VOLSEM, “De straftoemeting in geval van een ontkennende maar schuldige beklaagde”, RABG 2013, 817-820; M. VERDICKT, “De (negatieve) motivering van de straf: tussen de verplichting en de vrijheid van de strafrechter”, NC 2021, 161-163.

(15)Cass. 4 februari 2020, AR P.19.1162.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17, NC 2021, 154 noot M. VERDICKT; Cass. 28 januari 2020, AR P.19.1010.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200128.2N.4, AC 2020, nr. 79.

(16)Cass. 4 februari 2020, AR P.19.1162.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17, NC 2021, 154 noot M. VERDICKT.

(17)M. VERDICKT, “De (negatieve) motivering van de straf: tussen de verplichting en de vrijheid van de strafrechter”, NC 2021, 158, “Door het afdoende motiveren van de effectieve straf wordt ook impliciet gemotiveerd waarom een andere straf of modaliteit niet opportuun is”. Zie ook S. RAATS, Consistente straftoemeting, Intersentia, 2016, 245.

(18)Cass. 14 september 2021, AR P.21.0872.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210914.2N.16, AC 2021, nr. 553. Zie ook Cass. 13 april 2021, AR P.20.1301.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210413.2N.4, AC 2021, nr. 258; Cass. 17 november 2020, AR P.20.0861.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201117.2N.8, AC 2020, nr. 702 en R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Kluwer, 6de editie, 2014, p. 752-768; M.-A. BEERNAERT, H. D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Die Keure, 2021, II, p. 1547-1562; M. VERDICKT, “De (negatieve) motivering van de straf: tussen de verplichting en de vrijheid van de strafrechter”, NC 2021, 159.

(19)Cass. 4 februari 2020, AR P.19.1162.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17, NC 2021, 154 noot M. VERDICKT. Zie ook P. HOET, „Vijftig jaar Probatiewet. Verleden, heden en toekomst van de individualisatie van de bestraffing“, in CBR Jaarboek 2013-14, Intersentia, 2014, 337.

(20)Cass. 4 februari 2020, AR P.19.1162.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17, NC 2021, 154 noot M. VERDICKT.

(21)Cass. 27 januari 2021, AR P.20.1213.F ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210127.2F.3, AC 2021, nr. 73; Cass. 4 februari 2020, AR P.19.1162.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17, AC 2020, nr. 99, NC 2021, 154, RO 3-4; Cass. 29 oktober 2003, AR P.03.1116.F, arrest niet gepubliceerd, aangehaald door F. KUTY, Justice pénale et procès équitable, vol. 2, Larcier, 2006, p. 218, n° 1598.

(22)T. MOREAU en D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal, Die Keure, 2019, 220.

(23)Cass. 26 november 1997, AR P.07.1027.F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070731.1, AC 1997, nr. 507 Zie M. VERDICKT, “De (negatieve) motivering van de straf: tussen de verplichting en de vrijheid van de strafrechter”, NC 2021, 162.

(24)Cass. 5 oktober 2021, AR P.21.0724.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20211005.2N.9, AC 2021, nr. 612, met concl. van advocaat-generaal D. SCHOETERS, RO 6: “De rechter mag de schuldigverklaring van een beklaagde aan het hem ten laste gelegde feit mede steunen op feitelijke gegevens, die als een misdrijf kunnen worden omschreven, waarvoor de beklaagde niet wordt vervolgd, voor zover de rechter de beklaagde niet schuldig verklaart aan dit niet vervolgd misdrijf en bijgevolg het vermoeden van onschuld niet miskent” en Cass. 22 september 2020, AR P.20.0392.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200922.2N.3, AC 2020, nr. 562, RO 14: “Het vermoeden van onschuld zoals onder meer vervat in artikel 6.2 EVRM verbiedt het hof van assisen uitspraak te doen over de schuld van de beschuldigde aan een misdrijf waarvoor hij voor dat hof niet wordt vervolgd, voordat die schuld is vastgesteld bij een in kracht van gewijsde getreden rechterlijke beslissing. Noch dat vermoeden noch het algemeen rechtsbeginsel van het recht op een eerlijk proces beletten echter dat zulk misdrijf in de loop van het debat voor het hof van assisen ter sprake wordt gebracht, voor zover dit niet gebeurt in bewoordingen die ernstig doen twijfelen aan de onschuld van de beschuldigde aan dat misdrijf”. Zie ook J. ROZIE en C. VAN DEUREN, “De motivering van de straf en strafmaat: een onderzoek naar de toepassing ervan in de praktijk. Komt de huidige motiveringspraktijk tegemoet aan de door de strafwetgever vooropgestelde doelstellingen?”, NC 2012, 141-142; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Maklu, 2012, 1188; M.A. BEERNAERT, H.D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, Droit de la procédure pénale, Die Keure, 2021, 1557-1558; D. VANDERMEERSCH, conclusie in zaak Cass. 1 september 2021, AR P.21.1078.F ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210901.2F.3, AC 2021, nr. 508

(25)Over de miskenning van de bewijskracht van akten zie o.a. Cass. 27 oktober 2020, AR P.20.0565.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201027.2N.4, AC 2020, nr. 659, T. Strafr. 2021, 35; Cass. 1 december 2020, AR P.20.0746.N ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201201.2N.4, AC 2020, nr. 735; J. Verbist en Ph. Traest, “Cassatiemiddelen in strafzaken”, in Cassatie in strafzaken, Intersentia, 2014, 99-100.

(26)Zie hierover J. VERBIST en Ph. TRAEST, “Cassatiemiddelen in strafzaken”, in Cassatie in strafzaken, Intersentia, 2014, 99-100.

(27)Cass. 2 maart 2021, AR P.20.1234.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210302.2N.11, AC 2021, nr. 150

(28)Over dit begrip Cass. 9 maart 2021, AR P.20.1248.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210309.2N.17, AC 2021, nr. 170, RO 8, Cass. 15 november 2011, AR P.10.0955.N, arrest niet gepubliceerd. Zie J. VERBIST en Ph. TRAEST, “Cassatiemiddelen in strafzaken”, in Cassatie in strafzaken, Intersentia, 2014, 98.

(29)Cass. 19 januari 2016, AR P.14.1942.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160119.4, AC 2016, nr. 40; Cass. 26 maart 1991, AR 4384, AC 1991, nr. 400. PDF document ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20211221.2N.3 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20211221.2N.3 citeert: ECLI:BE:CASS:1994:ARR.19940104.10 ECLI:BE:CASS:1996:ARR.19960110.15 ECLI:BE:CASS:1998:ARR.19980421.12 ECLI:BE:CASS:1999:ARR.19990324.4 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021009.14 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070731.1 ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070905.1 ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20090225.3 ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100915.5 ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20120131.2 ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20121120.3 ECLI:BE:CASS:2014:ARR.20140115.1 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160105.6 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160119.4 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160323.1 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160524.2 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20180313.2 ECLI:BE:CASS:2018:ARR.20181120.8 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190425.4 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190514.1 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191009.1 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191028.2 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200128.2N.4 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200204.2N.17 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200219.2F.5 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200630.2N.21 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200922.2N.3 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201027.2N.4 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201117.2N.8 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20201201.2N.4 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210113.2F.6 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210127.2F.3 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210302.2N.11 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210309.2N.17 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210413.2N.4 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210901.2F.3 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210914.2N.16 ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20211005.2N.9 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div