(1).

(1)Voir les concl. du MP. Thésaurus Cassation: UNION EUROPEENNE - QUESTIONS PREJUDICIELLES Mots libres: Conditions Fiches 4 - 5 L'intérêt des utilisateurs du réseau de distribution constitue l'un des objectifs de la réglementation et des méthodologies tarifaires transitoires 2017 et 2018; partant, il est un critère transparent et prévisible pour apprécier le caractère déraisonnable d'un coût non-gérable

(1). (Méthodologies tarifaires du 11 février 2016 et du 1er décembre 2017 de la CWAPE pour la distribution d'électricité et de gaz naturel).

(1)Voir les concl. du MP. Thésaurus Cassation: ENERGIE Mots libres: Gaz et électricité - Directive « Électricité » 2009/72/CE du Parlement et du Conseil du 13 juillet 2009 - Directive « Gaz » 2009/73/CE du 13 juillet 2009 - Objectifs - Transposition en droit belge - Détermination des tarifs par l'autorité de régulation - Méthodes tarifaires pour les années 2017 et 2018 - Période transitoire - Rejet des coûts non-gérables - Caractère déraisonnable - Appréciation Bases légales: L. du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité - 29-04-1999 - Art. 12bis, § 2, 4, 5 et 9, et 23 - 42 Lien ELI No pub 1999011160 L. du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations - 12-04-1965 - Art. 15/5ter - 30 Lien ELI No pub 1965041214 Thésaurus Cassation: ECONOMIE Mots libres: Energie - Gaz et électricité - Directive « Électricité » 2009/72/CE du Parlement et du Conseil du 13 juillet 2009 - Directive « Gaz » 2009/73/CE du 13 juillet 2009 - Objectifs - Transposition en droit belge - Détermination des tarifs par l'autorité de régulation - Méthodes tarifaires pour les années 2017 et 2018 - Période transitoire - Rejet des coûts non-gérables - Caractère déraisonnable - Appréciation Bases légales: L. du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité - 29-04-1999 - Art. 12bis, § 2, 4, 5 et 9, et 23 - 42 Lien ELI No pub 1999011160 L. du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations - 12-04-1965 - Art. 15/5ter - 30 Lien ELI No pub 1965041214 Note: Méthodologies tarifaires du 11 février 2016 et du 1er décembre 2017 de la CWAPE pour la distribution d'électricité et de gaz naturel. Fiche 6 Le principe général du droit dit principe de bonne administration, qui comprend le respect dû à la légitime confiance de l'administré et le principe de sécurité juridique, implique que l'administré doit pouvoir se fier à ce qu'il ne peut considérer que comme une règle de comportement ou de gestion établie de la part de l'autorité ; les attentes créées dans le chef de l'administré par l'autorité doivent en principe être honorées sans que les attentes de l'administré puissent toutefois conduire à consacrer une situation illégale

(1).

(1)Voir les concl. du MP. Thésaurus Cassation: PRINCIPES GENERAUX DU DROIT Mots libres: Principe général du droit de bonne administration - Légitime confiance de l'administré - Principe de sécurité juridique - Situation illégale Bases légales: Principe général du droit de bonne administration Texte des conclusions C.21.0187.F Conclusions de Mme l’avocat général Bénédicte Inghels:

1. Les faits et antécédents de la procédure.
2. Le litige est consécutif à quatre décisions (ci-après les décisions entreprises), prises sur la base de l’article 16 du décret wallon du 19 janvier 2017 relatif à la méthodologie tarifaire applicable aux gestionnaires de réseaux de distribution de gaz et d’électricité, prises par l’autorité de régulation, la Commission Wallonne pour l’Energie (ci-après la demanderesse), par laquelle celle-ci refuse d’approuver les soldes régulatoires « gaz et électricité » rapportés par le gestionnaire de réseau de distribution ORES Assets (ci-après les défenderesses) - concernant les exercices d’exploitation 2017 et 2018 (décisions CD-19k14-CwaPE-0362, Electricité 2017 ; CD-19k14-CwaPE-0363, Gaz 2017; CD-19k14-CwaPE-0364, Electricité 2018 et CD-19k14- CwaPE-0365, Gaz 2018).
3. Les défenderesses ont déposé un recours devant la Cour des marchés sur la base des articles 50ter du décret du 12 août 2001 et 37 du décret du 19 décembre
5. Par un arrêt prononcé le 7 octobre 2020, la Cour des marchés a joint les différentes causes, a reçu les recours et les a dits fondés, notamment dans la mesure suivante : - annule les décisions entreprises de la demanderesse, en ce qu’elles analysent le caractère raisonnable des coûts supportés par la première défenderesse au regard de l’intérêt général interprété comme l’intérêt exclusif des URD (points 5.3, 5.4 et 6 des décisions entreprises) ; - annule les décisions entreprises en ce qu’elles rejettent : * les charges financières de la première défenderesse induites par l’opération de sortie des produits structurés (points 5.4.
6. et 6 des décisions entreprises) ; * les charges financières de la première défenderesse induites par l’opération de révision des emprunts à taux fixe (points 5.4.
7. et 6 de la décision Electricité 2017, de la décision Electricité 2018 et de la décision Gaz 2018) ; * les charges financières de la première défenderesse induites par l’opération de révision des taux swaps (points 5.4.
8. de la décision Electricité 2017 et 5.4.
9. et 6 de la décision Gaz 2017) ; * les charges financières induites par l’opération de rachat D. (points 5.4.
10. et 6 de la décision Electricité 2018 et de la décision Gaz 2018) ; * les charges d’amortissement des frais d’émission obligatoires d’ORES (point 5.4.
11. et 6 de la décision Electricité 2017, points 5.4.
12. et 6 de la décision Gaz 2017 et points 5.4.4 et 6 de la décision Electricité 2018 et décision Gaz 2018) ; * les charges financières d’ORES induites par la souscription de produits dérivés de couverture de l’inflation (points 5.4.5 et 6 de la décision Electricité 2018 et la décision Gaz 2018) ; * les coûts d’étude ORES pour le projet e-LUmin (points 5.4.6 et 6 de la décision Electricité 2018) ; * les charges financières de la première défenderesse découlant de la prime payée à la PBE (point 5.4.
13. et 6 de la décision Electricité 2018).
14. La demanderesse a fait signifier une requête en cassation à l’encontre de cet arrêt le 14 mai 2021, et l’a déposée au greffe de la Cour de cassation le 17 mai
15. Un mémoire en réponse a été déposé le 12 août
17. Le premier moyen. Quant à la deuxième branche.
18. Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué de ne pas être légalement justifié, en ce qu’il considère que, par les décisions qu’elle a rendues, la demanderesse aurait rompu la confiance légitime des défenderesses et porté atteinte aux articles 12 bis, § 4 et § 5, 1°, et § 9 de la loi du 29 avril 1999 et 15/5 ter, § 4 et § 5, 1°, et § 9 de la loi du 12 avril 1965 qui imposent une méthodologie exhaustive et transparente, alors que la nécessité d’un contrôle du caractère économiquement justifié des coûts résulte non seulement des directives européennes, des articles 12bis de la loi du 29 avril 1999 et 15/5ter de la loi du 12 avril 1965 mais encore de l’article 32, § 1er des méthodologies tarifaires 2017 et
19. La fin de non-recevoir.
20. Les défenderesses soulèvent une fin de non-recevoir déduite de l’imprécision du moyen. Au contraire, le moyen expose avec clarté et précision que les articles 32, § 1, et 33, § 2 des méthodologies tarifaires 2017 et 2018 s’inscrivent dans la logique des règles découlant des articles 12bis de la loi du 29 avril 1999 et 15/5ter de la loi du 12 avril 1965, qui imposent une méthodologie exhaustive et transparente, des articles 36 d et 37 de la Directive Electricité et 40, d, et 41.3 d de la Directive Gaz et des principes généraux du droit invoqués, et que, partant, l’arrêt attaqué n’a pu décider que les méthodologies tarifaires pour 2017 et 2018 ne les mettaient pas en œuvre. La fin de non-recevoir ne peut être accueillie. Le cadre général.
21. Le litige se noue dans le cadre de la fixation des tarifs de transport ou distribution de l’énergie. Pour ce qui concerne le marché de l’électricité, la matière est règlementée au niveau européen par la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (ci-après, la Directive Electricité). Pour ce qui concerne le marché du gaz, la matière est règlementée au niveau européen par la directive 2009/73/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (ci-après la Directive Gaz). Ces deux Directives sont concomitantes et reposent sur les mêmes bases, même si je développerai davantage les principes énoncés dans la Directive Electricité, dont les considérants éclairent la philosophie et permettent d’aider à son interprétation

(1). 8. L’objectif principal du marché unique de l’énergie est précisé dans le Considérant 1 : « Le marché intérieur de l’électricité, […] a pour finalité d’offrir une réelle liberté de choix à tous les consommateurs de l’Union européenne, qu’il s’agisse de particuliers ou d’entreprises, de créer de nouvelles perspectives d’activités économiques et d’intensifier les échanges transfrontaliers, de manière à réaliser des progrès en matière d’efficacité, de compétitivité des prix et de niveau de service et à favoriser la sécurité d’approvisionnement ainsi que le développement durable

(2)». L’objectif ainsi précisé n’est dès lors pas centré sur un intérêt unique, tel que l’intérêt du consommateur par exemple. Il rencontre un intérêt général: la protection de tous les consommateurs, le développement économique et la concurrence, la sécurité d’approvisionnement et le développement durable. De cet objectif essentiel découle un principe d’interprétation de base : « Le respect des obligations de service public est un élément essentiel de la présente directive, et il est important que des normes minimales communes, respectées par tous les États membres, soient fixées dans la présente directive, en prenant en compte les objectifs de la protection des consommateurs, de la sécurité d’approvisionnement, de la protection de l’environnement et de l’égalité des niveaux de concurrence dans tous les États membres. Il est important que les exigences relatives au service public puissent être interprétées sur une base nationale, compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire

(3)». 9. Pour atteindre l’objectif, « un marché intérieur de l’électricité qui fonctionne bien devrait donner aux producteurs les incitations appropriées à l’investissement dans les nouvelles capacités de production d’énergie, y compris d’électricité produite à partir de sources renouvelables » et « offrir aux consommateurs des mesures adéquates pour promouvoir une utilisation plus efficace de l’énergie, la sécurité de l’approvisionnement en énergie en étant une condition préalable

(4)». Les marchés de l’énergie reposent sur une «séparation effective des activités d’approvisionnement et de production, d’une part, et de la gestion des réseaux, d’autre part

(5)», les différents marchés étant encadrés pour « garantir des conditions de concurrence équitables […] fondées sur des exigences impératives d’intérêt général

(6)». La gestion des réseaux est soumise à une autorité de régulation, indépendante des pouvoirs publics

(7)dont il est suggéré, « pour assurer une plus grande harmonisation des pouvoirs et le renforcement de l’indépendance des régulateurs nationaux de l’énergie », qu’elle « couvre tant le secteur de l’électricité que celui du gaz

(8)». Ainsi, les objectifs généraux de l’autorité de régulation sont définis à l’article 36 de la Directive Electricité

(9): « Aux fins des tâches de régulation définies dans la présente directive, l’autorité de régulation prend toutes les mesures raisonnables pour atteindre les objectifs suivants dans le cadre de ses missions et compétences définies à l’article 37, en étroite concertation, le cas échéant, avec les autres autorités nationales concernées, y compris les autorités de concurrence, et sans préjudice de leurs compétences :

1. a)promouvoir, en étroite collaboration avec l’agence, les autorités de régulation des autres États membres et la Commission, un marché intérieur de l’électricité concurrentiel, sûr et durable pour l’environnement au sein de la Communauté, et une ouverture effective du marché pour l’ensemble des clients et des fournisseurs de la Communauté, et garantir des conditions appropriées pour que les réseaux d’électricité fonctionnent de manière effective et fiable, en tenant compte d’objectifs à long terme ;
2. b)développer des marchés régionaux concurrentiels et fonctionnant correctement au sein de la Communauté, en vue de la réalisation des objectifs visés au point
3. a);
4. c)supprimer les entraves au commerce de l’électricité entre États membres, notamment en mettant en place des capacités de transport transfrontalier suffisantes pour répondre à la demande et renforcer l’intégration des marchés nationaux, ce qui devrait permettre à l’électricité de mieux circuler dans l’ensemble de la Communauté ;
5. d)contribuer à assurer, de la manière la plus avantageuse par rapport au coût, la mise en place de réseaux non discriminatoires qui soient sûrs, fiables, performants et axés sur les consommateurs, et promouvoir l’adéquation des réseaux et, conformément aux objectifs généraux de politique énergétique, l’efficacité énergétique ainsi que l’intégration de la production d’électricité, à grande ou à petite échelle, à partir de sources d’énergie renouvelables et de la production distribuée, tant dans les réseaux de transport que dans ceux de distribution ;
6. e)faciliter l’accès au réseau des nouvelles capacités de production, notamment en supprimant les obstacles qui pourraient empêcher l’arrivée de nouveaux venus sur le marché et l’intégration de la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables ;
7. f)faire en sorte que les gestionnaires de réseau et les utilisateurs du réseau reçoivent des incitations suffisantes, tant à court terme qu’à long terme, pour améliorer les performances des réseaux et favoriser l’intégration du marché ;
8. g)assurer que les clients bénéficient du fonctionnement efficace des marchés nationaux, promouvoir une concurrence effective et contribuer à garantir la protection des consommateurs ;
9. h)contribuer à assurer un service public et universel de grande qualité dans le secteur de la fourniture d’électricité, et contribuer à la protection des clients vulnérables et à la compatibilité des mécanismes nécessaires d’échange de données pour permettre aux clients de changer de fournisseur ». 10. Pour ce qui concerne la politique tarifaire, les autorités de régulation nationales devraient pouvoir fixer ou approuver les tarifs, ou les méthodes de calcul des tarifs, sur la base d’une proposition du gestionnaire de réseau de transport ou du ou des gestionnaires de réseau de distribution, ou sur la base d’une proposition agréée par ces gestionnaires et les utilisateurs du réseau. Dans l’exécution de ces tâches, les autorités de régulation nationales devraient veiller à ce que les tarifs de transport et de distribution soient non discriminatoires et reflètent les coûts, et devraient tenir compte des coûts de réseau marginaux évités à long terme grâce à la production distribuée et aux mesures de gestion de la demande

(10). S’agissant des règles applicables à la détermination des tarifs, l’article 25.6.6. de la Directive Electricité dispose que « Lorsqu’un gestionnaire de réseau de distribution est chargé d’assurer l’équilibre du réseau de distribution, les règles qu’il adopte à cet effet, y compris les règles de tarification pour les redevances à payer par les utilisateurs du réseau en cas de déséquilibre énergétique, sont objectives, transparentes et non discriminatoires. Les conditions, y compris les règles et les prix, applicables à la prestation de ces services par les gestionnaires de réseau de distribution sont établies d’une manière non discriminatoire et en tenant compte des coûts, conformément à l’article 37, paragraphe 6, et sont publiées ». L’article 37, paragraphe 1er,

1. a)dispose que l’autorité de régulation est investie de la mission de fixer ou approuver, selon des critères transparents, les tarifs de transport ou de distribution ou leurs méthodes de calcul. Par ailleurs, selon le paragraphe 3, d), lorsqu’un gestionnaire de réseau indépendant est désigné, l’autorité de régulation fait en sorte que les tarifs d’accès au réseau perçus par ce gestionnaire incluent une rémunération du ou des propriétaires de réseau, qui rétribue de manière appropriée l’utilisation des actifs du réseau et les éventuels nouveaux investissements effectués dans celui-ci, pour autant qu’ils soient engagés d’une manière économiquement rationnelle. Pour y arriver, l’article 37, paragraphe 6, dispose que « les autorités de régulation se chargent de fixer ou d’approuver, suffisamment à l’avance avant leur entrée en vigueur, au moins les méthodes utilisées pour calculer ou établir :
2. a)les conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux, y compris les tarifs de transport et de distribution ou leurs méthodes. Ces tarifs ou méthodes permettent de réaliser les investissements nécessaires à la viabilité des réseaux ;
3. b)les conditions de la prestation de services d’ajustement, qui sont assurés de la manière la plus économique possible et qui fournissent aux utilisateurs du réseau des éléments d’incitation appropriés pour qu’ils équilibrent leur apport et leur consommation. Les services d’ajustement sont équitables et non discriminatoires et fondés sur des critères objectifs ;
4. c)l’accès aux infrastructures transfrontalières, y compris les procédures d’attribution des capacités et de gestion de la congestion ». En accord avec les objectifs de la Directive, l’article 37, paragraphe 8, dispose que « Lors de la fixation ou de l’approbation des tarifs ou des méthodes et des services d’ajustement, les autorités de régulation prévoient des mesures incitatives appropriées, tant à court terme qu’à long terme, pour encourager les gestionnaires de réseau de transport et de distribution à améliorer les performances, à favoriser l’intégration du marché et la sécurité de l’approvisionnement et à soutenir les activités de recherche connexes ». Ce paragraphe renvoie aux objectifs de la Directive, qui rencontrent l’intérêt général (cfr supra, n° 8). L’article 41 de la Directive Gaz organise un régime identique en tous points en ce qui concerne le gaz. 11. En résumé, ces dispositions organisent un système où l’autorité de régulation a la mission de fixer la méthode de calcul des tarifs en vue de la mise en place d’un réseau concurrentiel, garantissant l’approvisionnement en énergie et en faveur des consommateurs, et soutenant des activités de développement durable. En particulier, les tarifs ou leur méthode de calcul doivent être fixés selon des critères transparents et équilibrés, en vue de favoriser des investissements qui doivent être engagé « d’une manière économiquement rationnelle », ce critère devant à mon sens être mis en lien avec l’exigence de gestion des réseaux selon les critères du service public. Les règles de fixation et, dans un second temps, d’approbation des tarifs reposent également sur ces critères de concurrence, d’intégration du marché et de sécurité de l’approvisionnement, et ce, dans l’intérêt du consommateur, qu’il soit particulier ou entreprise. En d’autres termes, la combinaison de ces critères rejoint à mon estime un critère unique, celui de l’intérêt général, qui est assuré au niveau de chaque Etat membre par un organisme indépendant, qui exerce une mission de service public, et est régulé par une autorité indépendante. Ce critère de l’intérêt général est transversal et fondamental, sans qu’il doive être repris de manière systématique dans des circulaires ou critères particuliers. 12. Ces règles ont été transposées en droit belge. En ce qui concerne le marché de l’électricité, c’est la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité qui transpose la directive 2009/72/CE précitée. L’autorité de régulation est la demanderesse, pour la Région Wallonne. Conformément à l’article 12bis, § 2 et 4, la demanderesse établit la méthodologie tarifaire que doivent utiliser les gestionnaires de réseau et de distribution pour l’établissement de leurs propositions tarifaires et cette méthodologie tarifaire reste en vigueur pendant toute la période tarifaire, y compris la clôture des soldes relatifs à cette période; des modifications apportées à la méthodologie tarifaire en cours de période s’appliquent seulement à partir de la période tarifaire suivante, sauf accord explicite, transparent et non discriminatoire entre la demanderesse et les gestionnaires de réseau de distribution. L’article 12bis, § 5, de la loi prévoit que la demanderesse établit la méthodologie tarifaire dans le respect des lignes directrices prévues, à savoir, que la méthodologie tarifaire doit être exhaustive et transparente de manière à permettre aux gestionnaires de réseau de distribution d’établir leurs propositions tarifaires sur cette seule base, qu’elle doit permettre de couvrir de manière efficiente l’ensemble des coûts nécessaires ou efficaces pour l’exécution des obligations légales ou réglementaires qui incombent aux gestionnaires de réseau de distribution, ainsi que pour l’exercice de leurs activités, qu’elle permet le développement équilibré des réseaux de distribution, que les éventuels critères de rejet de certains coûts sont non-discriminatoires et transparents et que les tarifs sont non-discriminatoires et proportionnés et respectent une allocation transparente des coûts. L’article 12bis, § 9, de la loi dispose que la demanderesse établit la méthodologie tarifaire et exerce sa compétence tarifaire de manière à favoriser une régulation stable et prévisible contribuant au bon fonctionnement du marché libéralisé et veille à maintenir la continuité des décisions qu’elle a prises au cours des périodes régulatoires antérieures. Pour ce qui concerne le marché du gaz, c’est l’article 15/5ter de la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations qui transpose, de manière identique, la directive 2009/73/CE précitée pour le gaz. Ainsi, si l’autorité de régulation établit la méthodologie tarifaire en vue de réaliser un juste équilibre entre la qualité des services et les prix supportés par les clients finals, cette autorité doit établir une méthodologie tarifaire permettant une régulation stable et prévisible, et assurant la continuité avec les décisions antérieures. Ces critères de prévisibilité et de continuité rejoignent aussi l’intérêt général, à la fois en faveur du gestionnaire de réseau qui doit pouvoir mener une politique d’investissement diversifiée, continue et répondant aux enjeux climatiques, tout en garantissant des prix stables en faveur du consommateur, qu’il soit un particulier ou une entreprise. Ainsi, l’intérêt des utilisateurs constitue un des objectifs de la législation. La méthodologie de la demanderesse pour 2017 et 2018. 13. C’est dans ce cadre qu’il convient d’analyser la méthodologie litigieuse, qui présente la spécificité d’être une méthodologie de transition entre deux systèmes. En effet, en date du 11 février 2016, la demanderesse a adopté une « décision relative à la méthodologie tarifaire transitoire applicable aux gestionnaires de réseau de distribution d’électricité actifs en Wallonie pour l’année 2017 » et une décision « relative à la méthodologie tarifaire transitoire applicable aux gestionnaires de réseau de distribution de gaz naturel actifs en Wallonie pour l’année 2017 ». Ces règles tarifaires sont également applicables à l’année 2018. En substance, pour ces années, la méthode retenue est celle du modèle ‘cost plus’ pour les coûts non-gérables des gestionnaires de réseau de distribution. Selon l’arrêt attaqué, ce modèle « consiste pour l’essentiel à fixer les tarifs en fonction des dépenses opérationnelles et en capital […] supportées par le gestionnaire de réseau en y incluant une marge bénéficiaire équitable pour les capitaux investis » en sorte que les gestionnaires « ont la garantie de récupérer, par les tarifs qu’ils appliquent, les charges qu’ils ont effectivement supportées » et que « la fixation des coûts des gestionnaires de réseau de distribution est prévue ‘ex ante’ et fait l’objet d’un contrôle ‘ex post’ ». Pour l’avenir, le système est modifié et repose sur le système ‘ex ante’. Pour la période 2019-2023, la demanderesse « a opté pour [le] modèle ‘revenue-cap’ » dans lequel « le régulateur fixe ‘ex ante’ un plafond de coûts » et « a donc pour objectif d’inciter le gestionnaire de réseau de distribution à opérer d’une manière plus efficiente en limitant ses coûts ». 14. A mon sens, il ne faut cependant pas déduire de cette seule modification que, a contrario, le système litigieux ne reposait pas sur des critères exhaustifs et transparents. En effet, la question soulevée par le moyen consiste à vérifier si le modèle ‘cost-plus’ pratiqué en 2017 et 2018 est suffisamment transparent et prévisible, au sens des directives et législations précitées. J’incline à le penser. En effet, l’article 33 des méthodologies tarifaires pour les années 2017 et 2018 dispose, en son paragraphe 1er, que « les coûts gérables et non-gérables sont inclus ‘ex ante’ dans le revenu total budgété à condition que la demanderesse ne les ait pas rejetés en raison de leur nature jugée non nécessaire à la sécurité, l’efficacité et la fiabilité du réseau, ou non nécessaire à l’exécution des tâches imposées au gestionnaire du réseau par la législation ou la réglementation en vigueur; ces coût gérables et non-gérables rejetés ‘ex ante’ en raison de leur nature seront également rejetés ‘ex post’ du revenu total réel », et en son paragraphe 2, que « les coûts gérables et non-gérables sont inclus ‘ex ante’ dans le revenu total budgété pour autant que leur niveau n’ait pas été jugé déraisonnable par la demanderesse; les coûts non-gérables sont inclus ‘ex post’ dans le revenu total réel pour autant que leur niveau n’ait pas été jugé déraisonnable par la demanderesse; le caractère déraisonnable doit être motivé par la demanderesse ». Le caractère pertinent, transparent et prévisible de la méthodologie me paraît reposer d’une part sur le double contrôle des coûts (avant et après) ce qui permet de garantir leur fiabilité et la transparence de ceux-ci, dans l’objectif de l’intérêt général d’un marché assurant la sécurité de l’approvisionnement, organisé dans l’intérêt du consommateur, qu’il soit particulier ou entreprise, tout en garantissant une politique d’investissement continue et prévisible dans le chef du gestionnaire de réseau. L’examen ‘ex post’ me semble également proportionné et prévisible dès lors qu’il repose sur le même critère, étant le caractère raisonnable des coûts engagés, ce caractère devant lui aussi être apprécié à l’aune des critères des directives et législations précitées. En effet, les défenderesses faisaient valoir que « les décisions attaquées doivent être annulées en ce qu’elles méconnaissent les principes sur le contrôle du caractère raisonnables des coûts non-gérables ». Or, l’article 33, § 2, interdit seulement à l’autorité de régulation de rejeter ‘ex post’ des coûts exposés par les gestionnaires de réseau de distribution si ceux-ci ont un caractère déraisonnable, ce qui doit encore être démontré par l’autorité de régulation. 15. L’arrêt attaqué indique que « le contrôle du caractère déraisonnable des coûts ne donne cependant pas un pouvoir discrétionnaire à l’autorité de régulation » dès lors que « le régulateur établit une méthodologie tarifaire [qui] se doit […] d’être claire, exhaustive et transparente afin de garantir une régulation stable et prévisible et de permettre aux gestionnaires de réseau de distribution de mener une politique de développement équilibré des réseaux de distribution », que « le régulateur ne peut pas, après qu’une méthodologie tarifaire a été adoptée, changer une des règles qu’il a établies au motif que son application ne poursuivrait pas un des objectifs mentionnés dans les législations européennes et régionales » et que les gestionnaires de réseau « doivent pouvoir disposer d’un cadre régulatoire et tarifaire approprié, stable et prévisible pour pouvoir accomplir leurs missions », décidant que la demanderesse « doit respecter les règles qu’elle a édictées et l’équilibre de la méthodologie tarifaire. Or, par les développements que j’ai faits des objectifs des directives, je pense avoir démontré qu’ils convergent tous vers un seul objectif, celui de l’intérêt général, intégrant la protection de tous les consommateurs, le développement économique et la concurrence, la sécurité d’approvisionnement et le développement durable. En outre, en imposant à l’autorité de régulation d’apporter la preuve du caractère déraisonnable des coûts, la méthodologie en cause ne donne pas un pouvoir discrétionnaire ou n’impose pas un critère imprévisible puisque, à défaut pour l’autorité de régulation d’apporter cette preuve, c’est elle qui subira le doute et ne pourra dès lors pas rejeter la dépense. Enfin, quant au critère utilisé, le caractère déraisonnable de la dépense, il me semble qu’il est clair et prévisible, la dépense devant être appréciée au regard de celle qu’un gestionnaire de réseau normalement prudent et diligent aurait engagée, sachant que le critère de gestion économique rationnelle imposé à ce gestionnaire par les directives n'est pas appréhendé sous l’angle du seul critère économique – il ne s’agit pas d’une entreprise privée – mais celui de la rationalité économique d’un service public. Dès lors que, à l’issue d’un double contrôle ‘ex ante’ et ‘ex post’, l’article 33, § 2, des méthodologies tarifaires contient, comme critère de contrôle, le caractère raisonnable d’un coût, il ne me paraît pas, compte tenu des objectifs précités, qu’il faille imposer en outre des circulaires ou annexes avec les critères appliqués pour évaluer le caractère (dé)raisonnable ou (in)utile des coûts engagés par les gestionnaires de réseau de distribution. 16. Dès lors, en déduisant qu’ « en interprétant a posteriori les méthodologies tarifaires transitoires 2017 et 2018 pour intégrer le critère de l’intérêt général interprété comme étant celui des utilisateurs du réseau de distribution, alors que cet élément n’est ni défini ni même mentionné comme un élément d’appréciation du caractère déraisonnable d’un coût non-gérable », la demanderesse « fait référence à des éléments qui ne sont pas contenus dans les méthodologies tarifaires transitoires 2017 et 2018 et modifie donc les règles applicables en cours de période régulatoire » et que, dès lors, « en tentant d’intégrer dans l’examen du raisonnable un critère tiré de l’intérêt des utilisateurs du réseau de distribution au regard de la baisse des tarifs de distribution », la demanderesse procède à « une appréciation arbitraire et imprévisible pour les gestionnaires de réseau de distribution », l’arrêt attaqué qui considère par là que le critère du caractère raisonnable du coût ne permet pas, à défaut d’autres spécifications dans la méthodologie tarifaire, qui doit être transparente et prévisible, de rejeter ‘ex post’ un coût au motif qu’il porte atteinte à l’intérêt général et à celui des utilisateurs du réseau de distribution, viole les dispositions légales précitées. Le moyen, en cette branche, est fondé. 3. Le second moyen. 17. Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué de ne pas être légalement justifié, en ce qu’il refuse de reconnaitre l’illégalité de la prise en compte d’un montant de 1.553.309 EUR au regard de l’article 4, § 1er, 6° de l’arrêté du gouvernement wallon du 6 novembre 2008, au motif que l’application de celui-ci devait être tenue en échec par les principes de sécurité juridique et de confiance légitime. Il viole dès lors le principe général de droit de légalité et l’article 159 de la Constitution et l’article 4, § 1er, 6° de l’arrêté précité. Il confère en outre au principe général de droit de bonne administration comportant les principes de sécurité juridique et de respect des attentes légitime de l’administré une portée qu’il ne peut avoir (violation dudit principe général du droit, du principe général du droit de légalité et de l’article 159 de la Constitution). 18. Le mémoire en réponse fait valoir que l’arrêt ne constate pas une illégalité au regard de l’article 4, § 1er, 6°, de l’arrêté du gouvernement wallon du 6 novembre 2008. Dès lors, il ne refuserait pas de reconnaître une telle illégalité sur la base des principes de sécurité juridique et de confiance légitime. Je ne partage pas cette lecture de l’arrêt qui part bien de la décision litigieuse de la demanderesse, qui en constate l’illégalité (voir p. 35-36) et rejette le coût sur cette base. A aucun moment, l’arrêt ne remet en cause cette illégalité mais il se fonde sur une violation de ces principes de sécurité juridique et de confiance légitime pour annuler la décision. 19. Il convient dès lors de vérifier si ces principes autorisent de s’écarter de la règle de droit, au point de consacrer une illégalité. La jurisprudence de Votre Cour y est opposée. Dans un arrêt prononcé le 1er mars 2010

(11), la Cour a considéré que « les principes généraux de bonne administration comprennent le droit à la sécurité juridique. Ce droit implique notamment que le citoyen puisse faire confiance aux services publics et compter que ceux-ci observent des règles et poursuivent une politique bien établie qu’il ne saurait concevoir autrement. Le citoyen ne peut toutefois invoquer le droit à la sécurité juridique si celui-ci donne lieu à une politique contraire aux règles de droit”. Elle a rappelé cette jurisprudence dans un arrêt du 11 février 2011

(12), « le principe général de bonne administration comprend le droit à la sécurité juridique. Le droit à la sécurité juridique implique que le citoyen doit pouvoir compter sur ce qu’il ne peut interpréter autrement que comme une règle de conduite ou politique fixe de l’autorité publique. Il s’ensuit que les attentes que crée l’autorité publique auprès du citoyen doivent, en règle, être honorées. Les attentes du citoyen ne peuvent, toutefois, pas être fondées sur une pratique illégale ». Votre Cour a encore renforcé son enseignement par des arrêts des 10 mars et 7 avril 2016

(13). Ainsi, le principe général du droit dit principe de bonne administration, qui comprend le respect dû à la légitime confiance de l’administré et le principe de sécurité juridique impliquent que l’administré doit pouvoir se fier à ce qu’il ne peut considérer que comme une règle de comportement ou de gestion établie de la part de l’autorité. Il s’ensuit que les attentes créées dans le chef de l’administré par l’autorité doivent en principe être honorées sans que les attentes de l’administré puissent toutefois conduire à consacrer une situation illégale. 20. Or, l’arrêt attaqué relève que, dans sa « décision électricité 2018 », la demanderesse a rejeté « un montant de 1.553.309 EUR relatif au projet e-LUmin en tant que coût relevant des obligations de service public » au motif que « la comptabilisation des coûts d’étude et de mise en place du projet e-LUmin n’est pas conforme à l’article 4, § 1er, 6°, de l’arrêté royal du gouvernement wallon du 6 novembre 2008 relatif à l’obligation de service public imposée aux gestionnaires de réseaux de distribution en termes d’entretien et d’amélioration de l’efficacité énergétique des installations d’éclairage public » et il observe que « ce montant couvre exclusivement les coûts de mise en place du projet puisqu’aucun luminaire n’a été placé cette année-là » et que « le solde régulatoire ainsi créé sera répercuté dans les tarifs de distribution des années futures ». L’arrêt attaqué ne remet donc pas en cause l’appréciation de la décision litigieuse que la comptabilisation du coût en cause n’est pas conforme aux conditions de l’article 4, § 1er, 6°, précité. Après avoir relevé, de manière chronologique, les étapes des relations entre les parties, il considère que, « par son comportement, [la demanderesse a], en connaissance de cause, créé une attente légitime dans le chef de [la seconde défenderesse] selon laquelle les frais qu’elle a exposés en 2018 dans la phase d’étude du projet e-LUmin et qui n’ont pas pour effet un dépassement de l’enveloppe raisonnable accordée ‘ex ante’, ne seraient pas rejetés dans le cadre du contrôle ‘ex post’ des soldes », ce qui revient à consacrer une situation dont il a admis l’illégalité. Par ces énonciations, l’arrêt attaqué ne justifie pas légalement sa décision d’annuler les points 5.4.6 et 6 de la décision litigieuse. Conclusion: Cassation. _________________________________

(1)K. LENAERTS et P. VAN NUFFEl, Europees recht, ed. 2017, n° 829 et 830 ; C.J.U.E. , 11 avril 2013, arrêt C-290/12, Della Rocca, points 36-39.

(2)Considérant 1 de la Directive Electricité, Considérant 1 de la Directive Gaz.

(3)Considérant 46 de la Directive Electricité, Considérant 44 de la Directive Gaz.

(4)Considérant 6 de la Directive Electricité.

(5)Considérants 9 et s. de la Directive Electricité et Considérants 6 et s. de la Directive Gaz.

(6)Considérant 22 de la Directive Electricité, Considérant 19 de la Directive Gaz.

(7)Considérant 24 de la Directive Electricité, Considérant 30 de la Directive Gaz.

(8)Considérant 33 de la Directive Electricité.

(9)Les objectifs généraux identiques sont définis à l’article 40 de la Directive Gaz.

(10)Considérant 36 de la Directive Electricité.

(11)Cass. 1er mars 2010, RG C.09.0390.N ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100301.4, Pas. 2010, n° 139, avec les concl. de Mme MORTIER, avocat général, publiées à leur date dans AC.

(12)Cass. 11 février 2011, RG F.09.0161.N ECLI:BE:CASS:2011:ARR.20110211.3, Pas. 2011, n° 123, avec les concl. de M. THIJS, avocat général, publiées à leur date dans AC.

(13)Cass. 7 avril 2016 RG F 14.0209.N, Pas. 2016, n° 246, avec les concl. de M. THIJS, avocat général, publiées à leur date dans AC; Cass. 10 mars 2016 RG F.14.0105.N ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160310.7, Pas. 2016, n° 174, avec les concl. de M. THIJS, avocat général, publiées à leur date dans AC. Document PDF ECLI:BE:CASS:2022:CONC.20221222.1F.1 Publication(

1. s)liée(
2. s)Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20221222.1F.1 citant: ECLI:BE:CASS:2010:ARR.20100301.4 ECLI:BE:CASS:2011:ARR.20110211.3 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160310.7 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div