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Art. 16

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Art. 223, § 1er, al.

1er, 1° - 07 Lien ELI No pub 2010A09589

Art. 236

- 07 Lien ELI No pub 2010A09589 Thésaurus Cassation: INFRACTION - ESPECES - Divers Mots libres: Défaut de déclaration justificative du montant des cotisations de sécurité sociale par l'employeur, son préposé ou son mandataire (Code pénal social, article 223, §1er, alinéa 1er, 1°) - Débiteur des cotisations sociales impayées (Code pénal social, article 236) - Employeur de fait - Notion Bases légales:

Art. 16

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Art. 236

- 07 Lien ELI No pub 2010A09589 Fiches 3 - 6 La restitution d'office fondée sur l'article 236 du Code pénal social est une mesure de nature civile ; elle n'est donc pas soumise au principe de la non-rétroactivité de la peine, visé à l'article 2, alinéa 2, du Code pénal ; la circonstance qu'elle ressortit à l'action publique, étant une conséquence de la décision de condamnation rendue sur cette action, et celle qu'elle doit être prononcée d'office en font un mode de réparation spécial qui ne modifie toutefois pas sa nature

(1).

(1)Voir les concl. du MP ; Cass. 28 septembre 2021, RG P.21.0644.N, ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210928.2N.25, quant à l'interprétation autonome, par le juge pénal, des notions d'employeur, de préposé et de mandataire au sens de l'article 181, § 1er, 1°, du Code pénal social. Thésaurus Cassation: SECURITE SOCIALE - TRAVAILLEURS SALARIES Mots libres: Cotisations sociales impayées - Restitution d'office (Code pénal social, article 236) - Mesure ressortissant à l'action publique - Nature civile - Incidence - Non-application du principe de non-rétroactivité de la peine Bases légales:

Art. 236- 07 Lien ELI No pub 2010A09589 Code pénal 1867 - 08-06-1867 - Art.

2 - 01 Lien ELI No pub 1867060850 Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 - 04-11-1950 - Art. 7.1 - 30 Lien DB Justel 19501104-30 Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 12 décembre 2007 - 12-12-2007 - Art. 49.1 Texte des conclusions P.23.0952.F Conclusions de M. l’avocat général M. Nolet de Brauwere : Le pourvoi est dirigé contre un arrêt rendu le 2 juin 2023 par la cour d’appel de Mons, chambre pénale sociale, statuant comme juridiction de renvoi ensuite d’un arrêt du 9 février 2022, RG P.21.0856.F, par lequel la Cour a cassé l’arrêt rendu le 8 juin 2021 par la cour d’appel de Bruxelles, chambre pénale sociale, statuant en degré d’appel, en tant qu’il condamne le demandeur à des peines et au paiement de la contribution au Fonds spécial pour l’aide aux victimes d’actes intentionnels de violence. I. Examen des moyens : Les moyens reprochent à l’arrêt de ne pas motiver régulièrement ni justifier légalement la condamnation d’office du demandeur, conformément aux conclusions d’appel du ministère public, à payer à l'Office national de sécurité sociale (O.N.S.S.) la somme de 760.635,97 euros en application de l’article 236, alinéa 1er, du Code pénal social. (…) Quant au surplus du premier moyen, pris de la violation des articles 149 de la Constitution, 236 du Code pénal social et 23, § 1er, de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs : Première branche - violation de l’article 236, alinéa 1er, du Code pénal social (le demandeur conteste être le débiteur des cotisations impayées que l’arrêt le condamne à payer) : 1. L’article 236 du Code pénal social est intitulé « La restitution ». Son alinéa 1er énonce: « Lorsque les tiers lésés ne se sont pas constitués partie civile[1], le juge qui prononce la peine prévue aux articles (…) 223, § 1er, alinéa 1er, 1°, (…) [de ce code], ou qui constate la culpabilité pour une infraction à ces dispositions, condamne d'office le débiteur des cotisations impayées ou partiellement payées à payer les arriérés de cotisations, les majorations de cotisations et les intérêts de retard ». 2. Le demandeur reproche à l’arrêt de ne pas justifier légalement cette décision à défaut de constater qu’il aurait eu la qualité, requise par l’article 236, de « débiteur des cotisations impayées », soit, selon l’article 23, § 1er, de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, l’employeur au sens de cette loi

(2). Il soutient qu’il ressort de l’arrêt que les employeurs des travailleurs concernés par les faits visés sub N étaient trois sociétés, et non lui. Il en déduit qu’il n’était nullement débiteur des cotisations sociales les concernant et que, partant, la cour d’appel ne pouvait le condamner d’office à les restituer en application de l’article 236, alinéa 1er, du Code pénal social. 3. En termes de conclusions d’appel déposées le 1er mars 2023, le demandeur n’a opposé à la demande du ministère public que la seule allégation que le montant des cotisations éludées, majorations et intérêts ne pouvait selon lui être déterminé avec suffisamment de certitude. En revanche, il n’y a nullement soutenu qu’il n’était pas débiteur des cotisations. 4. L’arrêt fonde la décision critiquée sur la condamnation du demandeur du chef d’une infraction à l’article 223, § 1er, alinéa 1er, 1°, du Code pénal social, soit la prévention, sub N, de n’avoir pas fait, étant l'employeur, son préposé ou son mandataire, parvenir à l’O.N.S.S. la déclaration justificative du montant des cotisations dues suite à l’occupation de travailleurs salariés. Il ne statue pas sur la culpabilité, car l’arrêt du 8 juin 2021, cassé par la Cour, ne l’a été que sur la peine. Partant, il est définitivement établi que le demandeur - qui ne le conteste pas - a commis notamment les faits de la prévention, sub N, d’être resté en défaut de déclarer à l’O.N.S.S. les prestations de travail soit en tant qu’employeur, soit en tant que préposé de celui-ci, soit en tant que son mandataire. 5. Aux termes de l’article 16, 3°, du Code pénal social, sont « employeurs » :

a)les personnes qui exercent l'autorité sur les travailleurs ;
b)les personnes qui y sont assimilées en vertu d'une législation sociale ». 6. L’arrêt du 8 juin 2021 a rejeté la défense du demandeur qui soutenait que les infractions visées sous les préventions (en matière de droit pénal social) K, M et N avaient été commises pour le compte de différentes sociétés et sollicitait l’application de l’article 5 du Code pénal tel qu’applicable à l’époque des faits; il relève notamment à cet égard qu’« il s’agit donc bien d’actes commis sciemment et volontairement par le prévenu, en manière telle que pour les motifs évoqués ci-avant [ces] préventions (…) sont bien imputables au [demandeur] ». 7. Dans la mesure où il revient à critiquer les motifs nécessaires d’une décision coulée en force de chose jugée, le moyen est irrecevable. 8. L’arrêt attaqué constate notamment ce qui suit : - « si le [demandeur] tente de se retrancher actuellement derrière trois sociétés, le jugement entrepris rappelle cependant, en termes de motifs qui ont conduit à sa culpabilité définitivement dite établie, qu’il était LE patron incontesté de l’ensemble du système frauduleux mis en place, peu importe la dénomination de la société et peu importe l’identité du gérant – de paille – qui était exhibé en première ligne » ; - « il appartient à l’employeur de prouver le paiement de la rémunération » et « à suivre la thèse du [demandeur], remettant en cause la fiabilité des données bancaires pertinentes retenues ainsi que la reconnaissance par les travailleurs de la perception d‘une partie de leur salaire, (…) il faudrait considérer qu’il n’a rien payé » ; - « il n’y a pas lieu de déduire le montant des cotisations d’indépendants qui ont été versées à l’INASTI pour certains ressortissants chinois qui étaient en réalité des travailleurs du [demandeur] (…) ; les travailleurs chinois arrivant en Belgique sous couvert d’être de prétendus fondateurs ou associés dans des sociétés devaient faire croire qu’ils étaient indépendants par le paiement de cotisations et par la signature de faux documents [mais] (…) étaient totalement subordonnés au [demandeur] ». 9. Les juges d’appel me paraissent avoir ainsi bel et bien constaté, implicitement mais certainement, que c’est bien en qualité d’employeur (de fait) des personnes concernées, et non comme préposé ou mandataire de celui-ci, que le demandeur a commis les faits de la prévention N. Selon moi, en l’absence de conclusions contestant que le demandeur ait été le « débiteur des cotisations impayées », soit « l’employeur au sens de la loi du 27 juin 1969 », les juges d’appel ne devaient pas justifier autrement leur décision à cet égard. A cet égard, le moyen ne peut être accueilli, sauf à constater que, procédant d’une lecture incomplète de l’arrêt, il manque en fait. 10. Et en ce qu'il revient à critiquer l'appréciation en fait par les juges d’appel ou qu’il exige pour son examen une vérification d’éléments de fait, pour laquelle la Cour est sans pouvoir, le moyen est irrecevable. (…) Quant au surplus du deuxième moyen, pris de la violation des articles 7, § 1er, Conv. D.H., 49 de la Charte des Droits fondamentaux de l’U.E., 14 et 149 de la Constitution, et 2, alinéa 2, du Code pénal (quant à l’application rétroactive de l’article 236 du Code pénal social) : Le moyen reproche à l’arrêt d’ordonner la restitution d’office prévue à l’article 236 du Code pénal social, en raison de la condamnation du demandeur

(3)du chef de l’infraction à l’article 223, § 1er, alinéa 1er, 1°, du même code, sub N, alors que cette dernière disposition ne figurait pas encore, durant la période infractionnelle, dans l’énumération de celles pouvant fonder une telle condamnation

(4): elle n’y est reprise que dans l’article 236 tel que remplacé par la loi du 29 février 2016

(5). Le demandeur soutient que « la doctrine enseigne elle-même que le caractère pénal de ces condamnations d’office interdit qu’elles soient prononcées pour des situations nées avant l’entrée en vigueur de la loi qui les a introduites » ; il ne se réfère à cet égard qu’à une contribution écrite par Mme DE RUE en 2010

(6). Or, cette étude relève que tant la Cour de cassation que la Cour d’arbitrage ont constaté la nature civile des condamnations d’office prévues par l’article 35 ancien de la loi du 27 juin 1969

(7), dans la mesure où elles tendaient au paiement de sommes effectivement dues à l’O.N.S.S. : la condamnation, prévue par ladite disposition, d'un employeur qui avait fait des déclarations insuffisantes à cet office à payer à celui-ci des cotisations, majorations et intérêts de retard était une mesure de nature civile qui devait être prononcée par le juge pénal saisi de l'action publique

(8); « cette condamnation d'office ne constitue pas une peine mais un mode particulier de réparation ou de restitution destinée, dans l'intérêt du financement de la sécurité sociale, à mettre fin à une situation contraire à la loi; cette mesure doit être ordonnée par le juge pénal saisi de l'action publique - à laquelle la condamnation d'office se rattache -, qu'il y ait ou non une partie civile en cause »

(9). Si la Cour d’arbitrage a vu une sanction de nature pénale dans la condamnation d’office, que le même article 35, § 1er ancien

(10)a prévue dans certains cas, au triple des cotisations déclarées frauduleusement ou éludées, c’est notamment au motif qu’elle « ne répare pas le dommage causé par l’intéressé à la partie préjudiciée »

(11). Et si cette condamnation au triple n’a pas été conservée dans la loi du 6 juin 2010 introduisant le Code pénal social, c’est en raison de son inapplication résultant notamment de l’affirmation par la Cour d’arbitrage de son caractère répressif prédominant

(12). Ensuite, lorsque le montant de la condamnation d’office à payer les cotisations éludées a été porté temporairement à un minimum de 2.500 euros par personne occupée, et par mois ou fraction de mois

(13), la Cour constitutionnelle a pareillement considéré que cette condamnation avait « une nature pénale au sens de l’article 7 de la Convention », en ce que la loi « élève ces cotisations à un montant qui est sans rapport avec le préjudice subi par l’organisme percepteur des cotisations de sécurité sociale », ce qui, peut-on en déduire a contrario, n’était le cas que lorsque les cotisations dues étaient inférieures à ce plancher de 2.500 €

(14). L’exposé des motifs de la loi introduisant le Code pénal social énonce ce qui suit : « pas plus qu’en matière fiscale, l’O.N.S.S. n’a à redouter que l’action pénale entrave la récupération des cotisations. En effet, le juge pénal saisi de l’infraction de non-paiement des cotisations de sécurité sociale – que ce soit la seule infraction reprochée ou non à l’employeur – condamne d’office l’employeur au paiement des cotisations, des majorations de cotisations et des intérêts de retard. Cette mesure civile de récupération des sommes dues assure la régularisation de l’infraction en complément à l’action répressive, sans que l’ONSS doive se constituer partie civile ni comparaître à l’audience pénale »

(15). « La condamnation d’office dont il s’agit est une condamnation civile prononcée par le juge dans l’intérêt général, et ressortit à ce titre à l’action publique. Il ne s’agit pas d’une peine mais d’une mesure destinée à faire disparaître les traces de l’infraction par la voie de la restitution des sommes perçues indûment ou de la condamnation à payer la dette civile non exécutée

(16)»

(17). De ce qui précède, il suit que si la restitution ordonnée d’office par l’arrêt doit certes être prononcée par le juge pénal saisi de l'action publique, elle n’en constitue pas moins une mesure civile. Pareillement, la Cour considère que « conformément à l'article 236, alinéa 2, du Code pénal social, en l'absence de constitution de partie civile, le ministère public est compétent pour exercer, devant le juge pénal, l'action en restitution des avantages sociaux visés à l'article é du même code; la décision du juge pénal sur pareille action en réparation est une mesure de nature civile, qui ressortit néanmoins à l'action publique »

(18). A cet égard, M. CLESSE a écrit ce qui suit en 2022: « La restitution est de nature civile mais se distingue de l’action civile dès lors qu’elle est ordonnée dans l’intérêt général. Elle ressort[it] à l’action publique en ce qu’elle est une conséquence juridique de la décision sur cette action. Il s’ensuit que c’est la condamnation du prévenu ou sa culpabilité qui emporte le prononcé de la condamnation d’office. La condamnation d’office, en raison de son caractère civil, reste de la sorte soumise au même régime que l’action civile résultant d’une infraction pénale étant entendu qu’elle nécessite, pour être prononcée, que l’infraction soit déclarée établie »

(19). Vu sa nature civile, le principe de la non rétroactivité de la peine plus sévère, visé notamment à l’article 2, alinéa 2, du Code pénal, ne lui est pas applicable. Procédant d’un autre principe juridique, le moyen manque en droit. (…) II. Contrôle d’office : Pour le surplus, la décision me paraît conforme à la loi. III. Conclusion: rejet. __________________________________

(1)En revanche, si le tiers lésé s'est constitué partie civile, le juge ne peut ordonner d’office cette restitution et le régime des articles 1382 et suivants de l’ancien Code civil et 3 et 4 de la loi du 7 avril 1878 contenant le titre préliminaire du Code de procédure pénale peut s'appliquer (Cass. 19 novembre 2019, RG P.19.0538.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191119.1, Pas. 2019, n° 605 ; voir Cass. 3 avril 2023, RG S.22.0013.N ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20230403.3N.3, Pas. 2023, n° 254).

(2)Loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

(3)Pour pouvoir être ordonnée, la restitution d’office au sens de l’article 236 du Code pénal social doit se rattacher à une déclaration de culpabilité du chef d’une des infractions énumérées par cette disposition (voir Cass. 16 novembre 2022, RG P.22.0889.F, Dr. pén. entr., 2023, p. 77).

(4)Avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 février 2016 (MB 21 avril 2016), soit le 1er mai 2016, l’article 236, alinéa 1er, tel que figurant dans le Code pénal social originel (article 2 de la loi du 6 juin 2010 introduisant le Code pénal social).

(5)Article 54 de la loi du 29 février 2016 complétant et modifiant le Code pénal social et portant des dispositions diverses de droit pénal social, entrée en vigueur le 1er mai 2016.

(6)M. DE RUE, « Les condamnations d’office dans le régime des travailleurs salariés », in La sécurité sociale des travailleurs salariés. Assujettissement, cotisation, sanctions, Larcier 2010, pp. 391-412 [397-401].

(7)Abrogé par l’article 109, 21°, b), de la loi du 6 juin 2010 introduisant le Code pénal social, MB 1er juillet 2010, entrée en vigueur le 1er juillet 2011.

(8)Cass. 10 mai 1995, RG P.94.1021.F ECLI:BE:CASS:1995:ARR.19950510.9, Pas. 1995, I, n° 230.

(9)C.A. 13 juillet 2000, n° 92/2000, cons. B.9.

(10)Respectivement en cas d'assujettissement frauduleux ou de non-assujettissement d'une ou de plusieurs personnes à l’application de la loi du 27 juin 1969.

(11)C.A. 15 septembre 1999, n° 98/1999 ; C.A. 13 juillet 2000, n° 92/2000 précité, cons. B.5 ; C.A. 13 juin 2001, n° 80/2001, cons. B.8 et B.9 (« B.8. La Cour constate à cet égard que la sanction prévue par l’alinéa 3 de l’article 35 de la loi du 27 juin 1969 a un caractère répressif prédominant; elle a pour objet de prévenir et de sanctionner les infractions commises par tous les employeurs, préposés et mandataires, sans distinction aucune, qui ne respectent pas les règles de l’assujettissement à la sécurité sociale; ces personnes, connaissant à l’avance la sanction qu’elles risquent d’encourir, sont incitées à respecter leurs obligations; la mesure est localisée dans la section 4, consacrée aux ‘‘sanctions pénales’’ ; elle s’ajoute à une peine prononcée par un juge pénal ; elle ne répare pas le dommage causé par l’intéressé à la partie préjudiciée, qui est indemnisée par l’application de l’article 35, alinéa 2 »).

(12)Doc. parl., Ch., 52 1666/001, p. 336 : « On constate depuis lors que les juges du fond assortissent la mesure d’un sursis total dans la quasi-totalité des cas, même dans l’hypothèse où la fraude est avérée. On perçoit nettement que l’arrêt de la Cour d’arbitrage constitue pour eux un soulagement, car la norme, dans l’interprétation qui prévalait jusque là, était considérée comme trop rigide et beaucoup trop sévère. Autrement dit, à l’heure actuelle, cette sanction spécifique est devenue totalement inappliquée et inutile. C’est pourquoi, les auteurs du projet estiment judicieux de la faire disparaître de l’arsenal juridique et de proposer d’autres solutions pour lutter contre les comportements frauduleux ».

(13)En vertu du § 3 de l’article 35, ajouté par l’article 84 (qui remplace cet article 35) de la loi-programme du 27 décembre 2005 (MB 30 décembre 2005, vig. 9 janvier 2006) et abrogé par l’article. 72 de la loi-programme du 22 décembre 2008 (MB 29 décembre 2008, vig. 1er janvier 2009 en application de son article 73).

(14)C. const. 19 décembre 2007, n° 157/2007, cons. B.6 ; C. const. 4 mars 2008, n° 46/2008.

(15)Doc. parl., Ch., 52 1666/001, p. 300.

(16)Voir, entre autres, Cass. 17 octobre 1984, RG 3663, Pas. 1985, I, n° 128; Cass. 21 janvier 1987, RG 5031, Pas. 1987, I, n° 294 ; Cass. 26 avril 1989, RG 5930, Pas. 1989, n° 486, avec concl. « dit en substance » de Mme LIEKENDAEL, alors avocat général [quant à la remise en pristin état en matière d’urbanisme] ; Cass. 24 juin 1998, RG P.98.0227.F ECLI:BE:CASS:1998:ARR.19980624.17, Pas. 1998, n° 335 ; Cass. 6 novembre 2002, RG P.01.1773.F ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021106.15, Pas. 2002, n° 585.

(17)Doc. parl., Ch., 52 1666/001, p. 319.

(18)Cass. 27 avril 2022, RG P.21.1034.F ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220427.2F.4, Pas. 2022, n° 295. Partant, « le prévenu qui se pourvoit contre la décision statuant sur l'action en restitution des avantages sociaux visés à l'article é du Code pénal social est tenu de faire signifier son pourvoi au ministère public ».

(19)Ch.-E. CLESSE, « Droit pénal social », R.P.D.B., 4ème éd., Larcier 2022, n° 846. Document PDF ECLI:BE:CASS:2023:CONC.20231129.2F.4 Publication(

s)liée(
s)Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231129.2F.4 citant: ECLI:BE:CASS:1995:ARR.19950510.9 ECLI:BE:CASS:1998:ARR.19980624.17 ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021106.15 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191119.1 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220427.2F.4 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20230403.3N.3 précédents: ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210928.2N.25 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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