(1)(hierna genoemd “WEC’”), strafbaar gesteld bij artikel 145, § 1, WEC. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt dat de feiten als volgt kunnen samengevat worden. Eiser heeft e-mailcorrespondentie gevoerd met D.C., waarbij deze e-mails gericht werden aan het (professioneel) e-mailadres van D.C. De betreffende e-mails situeren zich volgens eiser in het kader van de persoonlijke contacten tussen eiser en D.C. Verweerster was in die periode werkzaam binnen het bedrijf van D.C. en uit het bestreden arrest blijkt dat zij toestemming had van D.C. om toegang te nemen tot het informaticasysteem van het bedrijf met inbegrip van de professionele mailbox van de zaakvoerder D.C. In de e-mails verzonden door eiser werden beledigende woorden aangewend zowel ten aanzien van de ouders van eiser als naar verweerster (zijn zus) toe. Deze e-mails duiken vervolgens op in de burgerlijke procedures tussen de ouders van eiser en eiser, waarna eiser klacht met burgerlijke partijstelling neerlegde. In de eindvordering werden de feiten door het openbaar ministerie omschreven als inbreuken op artikel 550, § 2 en § 7 van het Strafwetboek, meer bepaald interne hacking en heling van de door hacking bekomen gegevens. Bij het bestreden arrest werd verweerster buitenvervolging gesteld. II. Het enig middel. Eiser voert in een ontvankelijke memorie één middel met vijf onderdelen aan. Eerste onderdeel.

1. In het eerste onderdeel voert eiser de schending aan van artikel 124 WEC. Het bestreden arrest oordeelde dat er geen aanwijzingen voorliggen van een inbreuk op artikel 124 WEC omdat uit de gegevens van het strafdossier blijkt dat de verweerster kennis heeft genomen van de e-mailcorrespondentie die niet persoonlijk voor haar bestemd was, met toestemming van de bestemmeling van die e-mailcorrespondentie. Eiser voert aan dat artikel 124 WEC vereist dat toestemming wordt verleend door alle betrokken personen en aldus ook van eiser als verzender van de e-mails opdat de verweerster daarvan opzettelijk kennis mocht nemen en gebruik mocht maken. Dit onderdeel heeft aldus betrekking op de problematiek van de kennisname en het gebruik van de inhoud van e-mailcorrespondentie door een derde persoon zonder toestemming van alle betrokken personen, in het bijzonder ook de verzender van een e-mail. De vraag stelt zich of deze gedragingen onder het toepassingsgebied vallen van artikel 124, 1° en 4°, WEC, strafbaar gesteld ingevolge artikel 145, § 1, WEC.
2. Artikel 124 WEC bepaalt: “Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of indirect betrokken personen, mag niemand: 1° met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2° met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3° onverminderd de toepassing van de artikelen 122 en 123, met opzet kennis nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon; 4° de informatie, identificatie of gegevens die met of zonder opzet werden verkregen, wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of er enig gebruik van maken”. Overeenkomstig artikel 145, § 1, WEC wordt de persoon die artikel 124 WEC overtreedt, gestraft met een geldboete van 50,00 tot 100.000,00 euro. Artikel 125 WEC voorziet in een reeks uitzonderingen waarin de verbodsbepalingen van artikel 124 WEC niet gelden. Deze zijn in casu niet van toepassing en worden dan ook buiten beschouwing gelaten.
3. In een letterlijke interpretatie is de draagwijdte van deze wetsbepaling zeer ruim

(2). Zo geven de auteurs J. KERKHOFS et al

(3)als één van de voorbeelden iemand die zonder toestemming van alle andere betrokken personen kennisneemt van bijvoorbeeld een mail die aan heel wat bestemmelingen verzonden is, maar werd “geforward” door een collega, ook al heeft hij geen kwade bedoelingen met deze kennisname. De bestemmeling naar wie de mail werd geforward die op zijn beurt gebruik maakt van deze mail zou zich dan tevens schuldig maken aan artikel 124, 4°, WEC. Deze auteurs gaan ervan uit dat de kennisname van de inhoud van een e-mail onder het toepassingsgebied van artikel 124 WEC valt. Terecht merken zij op dat in het digitale tijdperk waar heel snel mails geforward worden, de bestemmeling van deze mails dan wel bijzonder kwetsbaar is

(4). Mij lijkt dit voorbeeld op zich reeds te verregaand en niet onder het toepassingsgebied van artikel 124, 1° en 4°, WEC te vallen. Los van de hierna ontwikkelde stelling, zou hier reeds kunnen geargumenteerd worden dat door het “forwarden” van een mail een nieuwe communicatie tot stand wordt gebracht tussen de verzender en de ontvanger en deze laatste communicatie dan ook voor die ontvanger bestemd is, zodat niet voldaan is aan alle door artikel 124, 1° en 4°, WEC vereiste voorwaarden. Meer pertinente voorbeelden zijn daarentegen: - de medewerk(st)er die met toestemming van zijn/haar overste en mogelijks zelfs in zijn/haar opdracht, toegang krijgt tot zijn/haar mailbox (bv om tijdens periodes van afwezigheid deze mails te kunnen opvolgen om na te gaan of er op dient gereageerd te worden) en aldus kennis neemt van de ontvangen mails; - een mailbox die met toestemming van de houder gebruikt wordt door meerdere natuurlijke personen die in goede verstandhouding allen met elkaars toestemming toegang hebben tot hetzelfde mailadres en kennis nemen van de ontvangen mails. Zijn deze personen strafbaar op grond van artikel 124, 1°, WEC wanneer zij kennis nemen van de inhoud van de ontvangen e-mails, zonder dat de verzender daartoe toestemming zou verleend hebben? 4. De Belgische wetgeving bevat verschillende bepalingen die de kennisname van elektronische communicatie

(5)of bepaalde gegevens ervan strafbaar stellen. Artikel 124 WEC is in dit verband nauw verbonden met de artikelen 259bis en artikel 314bis Strafwetboek (de zogenaamde “tapmisdrijven”)

(6). Het komt mij voor dat het toepassingsgebied van artikel 124 WEC duidelijk dient afgelijnd te worden ten aanzien van deze aanverwante, maar verschillende strafbaarstellingen. Het voorwerp van artikel 124 WEC betreft niet de kennisname van de inhoud van elektronische communicatie maar wel de kennisname van het bestaan van elektronische communicatie en gegevens ervan (met uitzondering van de inhoud), terwijl de artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek de inhoud van deze communicatie beschermt. Dit blijkt vooreerst uit de in deze bepalingen gehanteerde bewoordingen: - Artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek, zoals gewijzigd bij de wet van 25 december 2016

(7), hebben betrekking op “niet voor publiek toegankelijke communicatie”. De vorm van die communicatie is daarbij niet relevant (mondeling of elektronisch). De draagwijdte van dit begrip is zeer ruim

(9). - Artikel 124 WEC heeft, daarentegen, betrekking op het kennisnemen van “het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd”; het identificeren van “personen die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn”; of op het kennisnemen “van gegevens inzake elektronische communicatie”. Het voorwerp van artikel 124 WEC betreft met andere woorden de zogenaamde metagegevens over elektronische communicatie, zoals bv. het bestaan van elektronische communicaties (tijdstip, duur, frequentie) en van de daarbij horende verkeersgegevens en gebruikersinformatie (bv. de identiteit van de personen betrokken bij een elektronische communicatie, de geolocatie…). De inhoud van de communicatie valt hier niet onder. Voor de volledigheid merk ik op dat door artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek enkel de onderschepping van niet voor publiek toegankelijke communicatie strafbaar wordt gesteld, terwijl de onderschepping van gegevens in een informaticasysteem strafbaar is door artikel 550bis Strafwetboek (hacking)

(10). 6. Deze lezing van artikel 124 WEC wordt verder ondersteund door de hierna weergegeven wetshistorische analyse. De tekst van artikel 124 WEC blijkt grotendeels de overname te zijn van artikel 109ter D van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige overheidsbedrijven

(11)(hierna de “Belgacomwet van 21 maart 1991”), dat op zijn beurt een hernummering is van het oorspronkelijk artikel 111 van de Belgacomwet van 21 maart 1991

(12). Om de bedoeling van de wetgever te achterhalen lijkt het mij dan ook nuttig de wetshistoriek voorafgaandelijk aan de invoering van artikel 124 WEC onder de loep te nemen en een overzicht te geven van de evolutie in de Belgische wetgeving omtrent de strafrechtelijke bescherming van (elektronische) communicatie. In een ver verleden, toen communicatie nog verliep via het klassieke telefoon- en telegraafverkeer, werd het “telefoongeheim” in België beschermd door de artikelen 17 tot en met 20 van de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad

(14), en andere zeer specifieke wetsbepalingen

(15). De wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad werd opgeheven door artikel 123 van de Belgacomwet van 21 maart

1. Het “telefoongeheim” zoals dit voorzien was door de wet van 13 oktober 1930 werd uitgebreider opgenomen in artikel 111 van de Belgacomwet van 21 maart
2. Zoals vermeld zal dit artikel 111 later hernummerd worden naar artikel 109ter D. De oorspronkelijke tekst van artikel 111 van de Belgacomwet van 21 maart 1991 luidde: “Behoudens toestemming van alle andere personen, die rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken zijn bij de hierna bedoelde informatie, identificatie of gegevens, is het iedereen verboden zelf of door toedoen van een derde: 1° met bedrieglijk opzet kennis te nemen van het bestaan of van de inhoud (eigen onderlijning) van met telecommunicatie overgebrachte tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van alle aard, die herkomstig zijn van en bestemd zijn voor andere personen; 2° met bedrieglijk opzet de in 1° bedoelde informatie met gelijk welk technisch procédé op te nemen (eigen onderlijning), te wijzigen of weg te laten of de andere personen te identificeren; 3° met opzet kennis te nemen van gegevens inzake telecommunicatie, die betrekking hebben op een ander persoon; 4° de in 1°, 2° en 3° bedoelde informatie, identificatie en gegevens die met of zonder opzet werden bekomen, kenbaar te maken, er enig gebruik van te maken, deze te wijzigen of ze te vernietigen.” Overtreding van artikel 111 werd strafbaar gesteld door artikel 114, § 7, van de Belgacomwet van 21 maart
3. In de memorie van toelichting

(16)wordt gesteld dat de geheimhouding zoals die voorzien was in de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad, in artikel 111, 1° Belgacomwet van 21 maart 1991 niet langer beperkt wordt tot de telefoongesprekken en de telegrammen, aangezien in steeds toenemende mate belangrijke berichten en gegevens met gebruikmaking van telecommunicatie worden overgebracht. Voor een overtreding op artikel 111, 1°, van de Belgacomwet van 21 maart 1991 zal wel het bedrieglijk opzet in hoofde van de overtreder aanwezig moeten zijn. Door de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en openen van privé-communicatie en telecommunicatie (hierna “de Afluisterwet van 30 juni 1994”) werd het principe van het telecommunicatiegeheim ingeschreven in het Strafwetboek. Centraal in de Afluisterwet van 30 juni 1994 staat een algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie, waarbij niet alleen rechtstreekse gesprekken of uitingen en telefoonconversatie worden beoogd, maar in ruime zin alle moderne vormen van telematica (telex, telefax, elektronische gegevensoverdracht tussen informaticasystemen…). De memorie van toelichting haalt aan dat tot dan “het afluisterverbod” enkel vervat was in een aantal disparate en vaak verouderde bepalingen, die geen rekening houden met de mogelijke misbruiken van moderne technologie en stelt “De meeste van deze bepalingen hebben evenwel een beperkte (eigen onderlijning) draagwijdte, en een strafmaat die niet aangepast is aan de ernst van de inbreuken. Teneinde de verhouding tot de bestaande bepalingen zo eenduidig mogelijk te regelen, zullen de strafbaarstellingen van dit ontwerp zo veel mogelijk de bestaande incriminaties vervangen (eigen onderlijning)”

(17). De Afluisterwet van 30 juni 1994 beoogde aldus het verbod op afluisteren, voortaan klaar en duidelijk wettelijk te regelen

(18). Door de Afluisterwet van 30 juni 1994 werden in het Strafwetboek de zogenaamde “afluistermisdrijven” ingevoerd, met name de artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek. Deze strafbepalingen zijn onlosmakelijk verbonden met de artikelen 90ter tot en met 90decies Wetboek van Strafvordering, die bij dezelfde Afluisterwet van 30 juni 1994 werden ingevoegd en die bepalen in welke gevallen en onder welke voorwaarden, in afwijking van het strafrechtelijk verbod, het gerechtelijk afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie als onderzoeksmaatregel kan worden bevolen. Tegelijkertijd werd bij de Afluisterwet van 30 juni 1994, artikel 111, 1° en 2° van de Belgacomwet van 21 maart 1991 gewijzigd in die zin dat in artikel 111, 1° de woorden “of van de inhoud” en in artikel 111, 2° de woorden “op te nemen” werden geschrapt

(20). Weze opgemerkt dat zoals gezegd het aldus gewijzigde artikel 111 later werd hernummerd naar artikel 109ter D. De reden voor de schrapping van de woorden “of van de inhoud” wordt verduidelijkt in de memorie van toelichting

(21). In reactie op het advies van de Raad van State over het ontwerp van wet

(22), stelt de wetgever dat de gevallen van samenloop met bestaande strafbaarstellingen zo veel mogelijk moeten worden uitgesloten. Om de inpassing van het ontwerp van wet derhalve zo coherent mogelijk te laten geschieden, worden de misdrijven voorzien in artikel 111 van de wet van 21 maart 1991 beperkt tot het kennisnemen van het bestaan van telecommunicatie, het saboteren van telecommunicatie, het kennisnemen van gegevens met betrekking tot telecommunicatie, en enig gebruik maken van de aldus bekomen informatie. De wetgever stelt hierbij uitdrukkelijk dat “de misdrijven met betrekking tot de inhoud van de telecommunicatie zullen worden vervat door de bepalingen van dit ontwerp”

(23). Vanaf dan werd de strafrechtelijke bescherming van een elektronische communicatie aldus geregeld in twee afzonderlijke wetten die elk een ander aspect van deze communicatie voor hun rekening nemen: - enerzijds de artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek die het afluisteren en kennisnemen van de inhoud van de communicatie, regelen. - anderzijds artikel 111, later hernummerd naar artikel 109ter D, van de Belgacomwet van 21 maart 1991, waardoor het met bedrieglijk opzet kennisnemen van het bestaan van elektronische communicatie en andere gegevens inzake deze communicatie (de zogenaamde metadata) wordt verboden. Uit de weergegeven wetshistorische analyse blijkt het een bewuste keuze te zijn van de wetgever om de strafrechtelijke bescherming van de inhoud van elektronische communicatie onder te brengen in de artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek. De kennisname van de metadata bleef uitdrukkelijk behouden in artikel 111, later hernummerd naar artikel 109ter D, van de Belgacomwet. 7. Artikel 111, later hernummerd naar 109ter D, van de Belgacomwet werd opgeheven door de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie

(24). De inhoud van het artikel 109ter D werd evenwel hernomen in het huidig artikel 124 WEC. Behoudens het opsmukken van het taalgebruik én de niet onbelangrijke afzwakking van het moreel bestanddeel van het misdrijf naar een algemeen opzet, viseert het huidig artikel 124 WEC mijns inziens dezelfde gedragingen als diegene die voorheen strafbaar gesteld werden door artikel 109ter D (voorheen 111) van de Belgacomwet van 21 maart 1991. De memorie van toelichting is bijzonder karig omtrent artikel 124 WEC. Er valt enkel te lezen dat de wetgever met artikel 124 WEC het vertrouwelijke karakter van de informatie die over een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden wenst te beschermen

(25). Over een wijziging van het moreel bestanddeel hult de wetgever zich in stilte. Gezien artikel 124 WEC zo goed als een herneming betreft van het artikel 109ter D (voorheen artikel 111) van de Belgacomwet van 21 maart 1991 - met inbegrip van de weglating van de oorspronkelijke woorden “ of van de inhoud” die zoals vermeld bewust geschrapt waren - lijkt het mij verdedigbaar te stellen dat de wetgever met invoering van artikel 124 WEC geen ruimer toepassingsgebied – uitgezonderd de afzwakking van het moreel bestanddeel - voor ogen had dan dat van artikel 109ter D van de Belgacomwet van 21 maart 1991. Het behoud van een bepaling voor strafbare kennisname van de “metadata” is, op zijn beurt, evident. Ingevolge artikel 5 van Richtlijn 2002/58/EG is ons land verplicht om het vertrouwelijke karakter te garanderen van zowel (i) “de communicatie” als van (ii) “de daarmee verband houdende verkeersgegevens”

(26). Zoals hierboven uiteengezet zaten beide elementen tot 1994 vervat in de Belgacomwet van 21 maart 1991, maar werd de vertrouwelijkheid van de “communicatie” in het Strafwetboek zelf opgenomen. Het achterblijvende element van de “daarmee verband houdende verkeersgegevens” bleef beschermd in de Belgacomwet van 21 maart 1991 en thans derhalve door artikel 124 WEC. Het weze opgemerkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft aangegeven dat (o.a.) artikel 124 WEC de omzetting van de voormelde Richtlijn is. Dat blijkt niet alleen uit een algemene verwijzing naar deze Richtlijn in artikel 1, tweede lid, 1° van de WEC, maar tevens uit de voorbereidende werken van de WEC. Daarin wordt uitdrukkelijk gesteld dat Titel IV, Hoofdstuk 3, Afdeling 2 van de WEC (getiteld ‘Geheimhouding van de communicatie, verwerking van de gegevens en bescherming van de persoonlijke levenssfeer’, d.i. de afdeling waar artikel 124 WEC in is opgenomen) de omzetting is van voormelde Richtlijn

(27). 8. Het onderscheid tussen de strafrechtelijke bescherming van enerzijds de inhoud van elektronische communicatie en anderzijds het bestaan van elektronische communicatie en andere gegevens inzake deze communicatie vindt ook ruime steun in de rechtsleer. - Ch. DE VALKENEER schrijft daarover het volgende: “Les données relatives à la télécommunication (identités de l’émetteur et du destinataire, le moment, la durée, la localisation des bornes activées, le numéro IMEI de l’appareil mobile, etc.) ne sont pas protégées par les articles 259bis et 314bis du Code pénal, mais par les articles 124 et 145 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques (vrij vertaald: De gegevens met betrekking tot telecommunicatie (identiteit van de verzender en bestemmeling, het tijdstip, de duurtijd, de lokalisatie, het IMEI nummer van het mobiele appartaat, enz.) zijn niet beschermd door de artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek maar door de artikelen 124 en 145 van de wet van 13 juni 2005 betreffende elektronische communicatie)”

(28). - J. DUMORTIER bevestigt dat ook: “Artikel 109ter D van de Wet van 21 maart 1991 handelt enkel over het kennisnemen, registreren, enz. van het bestaan van een telecommunicatiebericht of van gegevens over de communicatie, zoals de naam van de correspondenten, het tijdstip of de duur. Als het over kennisname, registratie, enz. van de inhoud van het bericht gaat, moet men bij artikel 259bis of 314bis van het Strafwetboek terecht”

(29). - L. CEULEMANS stelt eveneens duidelijk: “De Belgacomwet, thans de Wet Elektronische Communicatie, beschermt het bestaan van telecommunicatie, terwijl het Strafwetboek de inhoud van telecommunicatie beschermt”

(30). - D. DEWANDELEER contrasteert kennisname van het ‘bestaan’ met kennisname van de ‘inhoud’: “De overtreding van [art. 124 WEC] wordt gestraft overeenkomstig artikel 145, § 1 WEC van dezelfde wet. De misdrijven i.v.m. de inhoud van de niet-publieke communicatie werden ingevolge deze wetswijziging uit die bepaling gelicht en ondergebracht in de art. 259bis en 314bis Sw.”

(31). Of nog anders gesteld: “de opsporing van de verkeersgegevens van elektronische communicatiemiddelen van waaruit of waarnaar oproepen werden of worden gedaan en de lokalisering van de oorsprong of de bestemming van elektronische communicatie […] zullen in voorkomend geval strafbaar zijn onder artikel 124 juncto 145, § 1 van de wet van 13 juni 2005 betreffende elektronische communicatie”

(32). - Ook C. CONINGS maakt in haar proefschrift een onderscheid tussen de bescherming van gebruikersinformatie en verkeersgegevens (artikel 124 WEC) en de bescherming van de communicatie-inhoud (wet van 30 juni 1994 – i.e. de wet waarbij o.a. de artikelen 259bis en 314bis Sw. werden ingevoerd)

(33). - Tot slot erkennen ook J. KERKHOFS en Ph. VAN LINTHOUT dat: “de (opsporings)(ondoerzoeks)daden bedoeld in artikel 46bis en artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering [die betrekking hebben op metagegevens] worden niet onder deze handelingen [de handelingen bedoeld in artikel 314bis Sw.] begrepen; misbruiken in dit verband kunnen eventueel vallen onder de bepalingen van artikel 124 juncto artikel 145, § 1 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie en van artikel 151 van het Strafwetboek”

(34). 9. De vraag die tenslotte nog dient beantwoord te worden is of de kennisname van de inhoud van elektronische communicatie ook de kennisname van het bestaan van deze communicatie en van de gegevens inzake deze communicatie impliceert en of iemand die buiten de toepassingsvoorwaarden van artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek kennis neemt van de inhoud, alsnog zou kunnen bestraft worden onder artikel 124 WEC. Verschillende auteurs stellen dat de kennisname van de inhoud van een elektronische communicatie de kennisname van het bestaan van deze communicatie en de eraan verbonden gegevens impliceert

(35). Die implicatie wordt als een puur feitelijk gegeven benaderd. Artikel 124 WEC zal volgens deze visie derhalve altijd van toepassing zijn bij de kennisname van de inhoud van elektronische communicatie en houdt aldus ook een bescherming in van de inhoud van communicatie. Prof. J. Dumortier stelde evenwel dat wie op onwettelijke wijze (eigen onderlijning) kennis neemt van de inhoud van telecommunicatie, dit onmogelijk kan doen zonder tegelijk kennis te nemen van het bestaan van die communicatie, wat in concreto wil zeggen dat het misdrijf dat beschreven wordt in artikel 314bis Strafwetboek nooit gepleegd kan worden zonder tegelijk het misdrijf te plegen dat in artikel 109ter D van de Belgacomwet van 21 maart 1991 geviseerd wordt. 10. Het Hof heeft in een sociaalrechtelijke zaak uitspraak gedaan over de draagwijdte van artikel 124, 1° en 4° WEC. In het arrest van 1 oktober 2009

(36)stelde het Hof dat artikel 124, 1° en 4°, WEC de opzettelijke kennisname uitsluit van het bestaan van een e-mail, alsook het gebruik van die kennis of van de informatie die zodoende met of zonder opzet werd verkregen, door wie niet vooraf de nodige toestemmingen heeft verkregen. Het Hof oordeelde dat wie kennis neemt van de inhoud van een e-mail, dit niet kan doen zonder tegelijk kennis te nemen van het bestaan ervan en het onderdeel dat ervan uitgaat dat artikel 124, 1° en 4° WEC enkel slaat op externe elementen en niet kan slaan op het bericht in zijn geheel, met inbegrip van de inhoud, naar recht faalt. Het komt mij voor dat deze rechtspraak niet geheel strookt met de bedoelingen van de wetgever. Zoals reeds vermeld was het de uitdrukkelijke wil van de wetgever om de inhoud van elektronische communicatie uit te sluiten uit het toepassingsgebied van artikel 109ter D van de Belgacomwet van 21 maart 1991 en onder het toepassingsgebied van artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek te laten vallen. Zoals reeds vermeld herneemt artikel 124 WEC de bepaling van artikel 109ter D van de Belgacomwet van 21 maart 1991 waarbij het mijns inziens niet de bedoeling was om het aldus beperkte toepassingsgebied van het oud artikel 109ter D van de Belgacomwet van 21 maart 1991 opnieuw uit te breiden naar de inhoud van elektronische communicatie. Het lijkt mij dan ook verdedigbaar om te stellen dat artikel 124 WEC enkel de kennisname van het bestaan van een elektronische communicatie of de kennisname van andere gegevens inzake een elektronische communicatie, zoals bijvoorbeeld de identiteit van de personen betrokken bij deze communicatie, het tijdstip, de duurtijd e.d., sanctioneert, maar niet de kennisname van de inhoud van een elektronische communicatie. Wanneer de gedraging er in bestaat dat kennis werd genomen van de inhoud van een elektronische communicatie, dient de strafbaarheid al naargelang het geval mijns inziens uitsluitend beoordeeld te worden in het licht van de artikelen 259bis, 314bis of 550bis van het Strafwetboek en niet in het licht van artikel 124 WEC. Het loutere feit dat door de kennisname van de inhoud van een elektronische communicatie ook kennis kan worden genomen van het bestaan ervan of van (bepaalde) gegevens inzake deze communicatie doet hieraan mijns inziens geen afbreuk. In de rechtsleer kan steun gevonden worden voor deze stelling. Zo schrijft R. DE CORTE: “De wetgever heeft een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de afscherming van de inhoud van de communicatie en de afscherming van de telecommunicatiegegevens. Bij de vraag naar de toegang tot een e-mail gaat het om de inhoud en niets anders. Een e-mail is geen ‘gegeven inzake telecommunicatie’, hoewel men uit de inhoud van een e-mail telecommunicatiegegevens kan afleiden”

(37). Ook D. DEWANDELEER benadrukt dat gevallen van eendaadse samenloop tussen de in stand gehouden misdrijven voorzien in artikel 124 WEC en de strafbare feiten bedoeld in de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek volgens de wil van de wetgever, uitgesloten zijn

(38). Indien het Hof deze stelling onderschrijft, lijkt het eerste onderdeel, in zoverre het zou uitgaan van een andere rechtsopvatting, te falen naar recht. 11. Uit de niet-bekritiseerde vaststellingen van het bestreden arrest blijkt dat de verweerster kennis nam van de inhoud van de e-mailberichten. Op grond van deze vaststellingen lijkt het mij dat de beslissing dat er geen aanleiding is tot herkwalificatie naar inbreuk op artikel 124 WEC zoals door eiser voorgesteld naar recht verantwoord is. Het eerste onderdeel, ook al was het gegrond, kan mijns inziens dan ook niet tot cassatie leiden en lijkt dan ook niet ontvankelijk. (…) _________________________________________

(1)BS 20 juni 2005.

(2)K. DE SCHEPPER spreekt zelfs van absurd ruim: K. DE SCHEPPER, “Materieel ICT-strafrecht” in F. DERUYCK, F. VAN VOLSEM, P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming, Antwerpen, Intersentia 2016, 449.

(3)J. KERKHOFS, Ph. VAN LINTHOUT m.m.v. C. CONINGS, R. DE KEERSMAECKER, P. PICCU-VAN SPEYBROUCK en G. VERBEKE, Cybercrime 3.0., Brussel, Politeia 2019, 168-170.

(4)J. KERKHOFS, Ph. VAN LINTHOUT m.m.v. C. CONINGS, R. DE KEERSMAECKER, P. PICCU-VAN SPEYBROUCK en G. VERBEKE, Cybercrime 3.0., Brussel, Politeia 2019, 169, voetnoot 517.

(5)Er zijn vele vormen van elektronische communicatie mogelijk, zoals VoIP (Voice over IP), tekstberichten via sms, whatsapp of andere applicaties e.d. ; huidige conclusie beperkt zich tot e-mailverkeer.

(6)De artikelen 259bis en 314bis Strafwetboek voorzien in de strafbaarstelling van dezelfde gedragingen, met dien verstande dat artikel 314bis Strafwetboek van toepassing is op particulieren en overheidsvertegenwoordigers die feiten gepleegd hebben buiten de uitoefening van hun bediening.

(7)Wet van 25 december 2016 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en het Strafwetboek, met het oog op de verbetering van de bijzondere opsporingsmethodes en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot het internet en elektronische en telecommunicaties en tot oprichting van een gegevensbank stemafdrukken, BS 17 januari 2017.

(8)Zie J. KERKHOFS, Ph. VAN LINTHOUT m.m.v. C. CONINGS, R. DE KEERSMAECKER, P. PICCU-VAN SPEYBROUCK en G. VERBEKE, Cybercrime 3.0., Brussel, Politeia 2019, 137: “Zij omvatten elke taaluiting, hetzij mondeling of niet-mondeling, hetzij rechtstreeks of op afstand. […] Zo worden ook […] telegrammen, telex, telefax, en elektronische gegevensoverdracht in computers en computernetwerken [bedoeld]”.

(9)Vóór de wetswijziging in 2016 betrof de strafbaarstelling “privé-communicatie of -telecommunicatie”.

(10)Wetsontwerp van betreffende de verbetering van de bijzondere opsporingsmethoden en bepaalde onderzoeksmethoden met betrekking tot internet- en elektronische en telecommunicaties, Parl.St., Kamer, Doc 1966/01, p. 75.

(11)BS 27 maart 1991.

(12)Door artikel 77 van de wet van 19 december 1997 tot wijziging van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven teneinde het reglementaire kader aan te passen aan de verplichtingen die inzake vrije mededinging en harmonisatie op de markt van telecommunicatie, voortvloeiende uit de van kracht zijnde beslissingen van de Europese Unie (BS 30 december 1997), werd artikel 111 hernummerd naar artikel 109ter D.

(13)BS 21 oktober 1930.

(14)Artikel 17 van voormelde wet van 13 oktober 1930 stelde strafbaar met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 1 maand en/of een geldboete van 26 tot 200 frank al wie een telegram of elke andere aan de Regie toevertrouwde mededeling verduisterd, geopend of zich er van meester gemaakt heeft, om er ten onrechte kennis van te nemen, of een middel heeft aangewend om de over een openbare telegraaf- of telefoonlijn verzonden telegrammen of gevoerde gesprekken te onderscheppen.

(15)Met name: - Artikel 13 van de wet van 3 januari 1934 betreffende het aanleggen van onder- of bovengrondse telefoon- en telegraafverbindingen voor ’s Lands defensieve organisatie, stelde strafbaar al wie een middel zal hebben aangewend om de over een militaire telegraaf- of telefoonlijn verzonden telegrammen of gevoerde gesprekken te onderscheppen. Dit artikel werd opgeheven door artikel 13, § 1, van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie; - artikel 5, lid 1, van de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective verbood de privé-detective een particulier gesprek of een particuliere mededeling met behulp van enig toestel af te luisteren, te doen afluisteren, te onderscheppen of te doen onderscheppen, opzettelijk op te nemen of te doen opnemen zonder de toestemming van allen die aan dat gesprek deelnemen of bij die mededeling zijn betrokken; de overtredingen van artikel 5 worden gestraft overeenkomstig artikel 19 van de wet. Artikel 5, lid 1, van deze wet werd opgeheven door artikel 13, § 3, van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en telecommunicatie; - Artikel 4, C, van de wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving verbood wie dan ook radioverbindingen die niet voor hem bestemd zijn, op te vangen of te trachten op te vangen, strafbaar gesteld overeenkomstig artikel 15 van deze wet. De wet van 30 juli 1979 werd opgeheven door artikel 156 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.

(16)Parl.St., Kamer, 1989-1990, nr. 1287/1, p. 67.

(17)Parl.St, Senaat, nr. 843-1, p. 2.

(18)Parl.St., Senaat, nr. 843-1, p. 1.

(19)Artikel 13, § 2, van de Afluisterwet van 30 juni 1994.

(20)Naast de wijziging van artikel 111, 1° en 2° van de wet van 21 maart 1991, werd artikel 13 van de wet van 3 januari 1994 betreffende het aanleggen van onder- of bovengrondse telefoon- en telegraafverbindingen voor ’s Lands defensieve organisatie, en artikel 5, lid 1, van de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective opgeheven (artikel 13, § 1 en § 3, van de Afluisterwet van 30 juni 1994); artikel 4, c, van de wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving werd vervangen (artikel 11 van de Afluisterwet van 30 juni 1994).

(21)Parl.St., Senaat, nr. 843-1, p.21-22.

(22)Advies L.21.082/2 van de Raad van State, www.raadvst-consetat.be.

(23)Parl.St., Senaat, nr. 843-1, p. 21.

(24)Artikel 155, 3° van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.

(25)Parl.St., Kamer, Doc. 51 1425/001, p. 76.

(26)In considerans

(15)van Richtlijn 2002/58/EG, wordt toegelicht wat wordt bedoeld met verkeersgegevens. Dit zijn bv. “gegevens met betrekking tot de routering, de duur, het tijdstip of het volume van een communicatie, het gebruikte protocol, de locatie van de eindapparatuur van de verzender of de ontvanger, het netwerk waarop de communicatie begint of eindigt, het begin, het einde of de duur van de verbinding; ze kunnen ook bestaan in het formaat waarin een communicatie door het netwerk wordt overgebracht.” Ook naamgevings-, nummerings- en adresseringsgegevens behoren tot de verkeersgegevens wanneer deze gegevens door het netwerk waarover de communicatie wordt doorgegeven, worden omgezet om de transmissie tot stand te brengen.

(27)Parl.St., Kamer, nr. 51-1425/001, 72-73: “Afdeling 2 van hoofdstuk III van titel IV is voornamelijk gewijd aan de omzetting van Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (de zogenaamde “Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie”, hierna kortweg: “de Privacyrichtlijn”). De bepalingen van deze afdeling stellen op sommige plaatsen een specifiek privacybeschermend regime in, dat aangepast is aan de karakteristieken en noden van de sector van de elektronische communicatie”.

(28)H. BOSLY & Ch. DE VALKENEER, Les Infractions, Vol. 5, Les infractions contre l’ordre public, 2012, Brussel, Larcier 397.

(29)J. DUMORTIER, “Little Brother is watching you: mag de werkgever het internetgebruik van zijn werknemers controleren?”, in X. Liber Amicorum Roger Blanpain, Brugge, die Keure 1998, 251-252.

(30)L. CEULEMANS, “De kennisname van e-mails ‘tijdens de overbrenging ervan’, een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim?”, T.Strafr. 2008, 227.

(31)D. DEWANDELEER, “Tapmisdrijven”, Comm.Strafr. 2018, 175.

(32)D. DEWANDELEER , “Tapmisdrijven”, Comm.Strafr. 2018, 146.

(33)C. CONINGS, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia 2017, 177-180.

(34)J. KERKHOFS, Ph. VAN LINTHOUT m.m.v. C. CONINGS, R. DE KEERSMAECKER, P. PICCU-VAN SPEYBROUCK en G. VERBEKE, Cybercrime 3.0., Brussel, Politeia 2019, 140.

(35)C. CONING, Klassiek en digitaal speuren naar strafrechtelijk bewijs, Antwerpen, Intersentia 2017, 180; L. CEULEMANS, “De kennisname van e-mails ‘tijdens de overbrenging ervan’, een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim?”, T.Strafr. 2008, 227; J. DUMORTIER, “Little Brother is watching you: mag de werkgever het internetgebruik van zijn werknemers controleren?”, in X. Liber Amicorum Roger Blanpain, Brugge, die Keure 1998, 256; K. DE SCHEPPER, “Materieel ICT-strafrecht” in F. DERUYCK, F. VAN VOLSEM, P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming, Antwerpen, Intersentia 2016, 449.

(36)Cass. 1 oktober 2009, AR C.08.0064.N ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091001.4, AC 2009, nr. 540, Limb. Rechtsl. 2010, afl. 2, 77-92, met noot B. PONET.

(37)R. DE CORTE, “E-mails taboe voor de werkgever of niet”, Juristenkrant 2000, afl. 7, 12.

(38)D. DEWANDELEER, “Tapmisdrijven”, Comm.Strafr. 2018, 174. PDF document ECLI:BE:CASS:2023:CONC.20231212.2N.2 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231212.2N.2 citeert: ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091001.4 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div