A. contra République d’Indonésie

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour de cassation Conclusions du Ministère public du 08 avril 2024 No ECLI: ECLI:BE:CASS:2024:CONC.20240408.3F.1 No Rôle: S.22.0043.F Affaire: A. contra République d'Indonésie Chambre: 3F - troisième chambre Domaine juridique: Droit international public - Droit pénal Date d'introduction: 2024-08-13 Consultations: 453 - dernière vue 2026-06-18 09:02 Version(s): Traduction résumé(s) NL pas encore disponible Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20240408.3F.1 Fiches 1 - 2 La règle de droit coutumier international de l'immunité des États interdit aux juridictions d'un État d'exercer leur pouvoir de juger sur un autre État qui n'y a pas consenti

(1).

(1)Cass. 11 juin 1903, Pas. 1903, 295, avec concl. du procureur général Terlinden, alors premier avocat général. Thésaurus Cassation: ETAT IMMUNITE Fiches 3 - 4 La règle de droit coutumier international de l'immunité des États reçoit exception lorsque l'action dirigée contre l'État étranger est relative, non à un acte accompli dans l'exercice de la puissance publique, mais à un acte de gestion

(1).

(1)Cass. 11 juin 1903, Pas. 1903, 295, avec concl. du procureur général Terlinden, alors premier avocat général. Thésaurus Cassation: ETAT IMMUNITE Fiches 5 - 6 Il n'existe pas de règle de droit coutumier international en vertu de laquelle l'exception à l'immunité des États en cas d'acte de gestion ne s'appliquerait pas lorsque le demandeur est un ressortissant de l'État étranger, quel que soit le lieu de sa résidence permanente

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(1)Voyez Cass. 6 décembre 2019, RG C.18.0282.F ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191206.1F.5, Pas. 2019, nr. 650, avec concl. du MP, également publié au J.T., 2020, p. 596; Comp. Cass. 4 mars 2019, RG S.15.0051.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190304.3, Pas. 2019, n° 138; Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, faite à New York le 2 décembre 2004, article 11, § 2, lit. e); Cass. 23 octobre 2015, RG C.14.0322.F ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2, Pas. 2015, nr. 621, avec concl. de M. WERQUIN, avocat général, (affaire dite « Fortis »). Voyez P. D'ARGENT, « L'immunité de juridiction des Etats étrangers: une question de contexte », R.C.J.B., 2018, n° 1, p. 5-36. Voyez Cass. 27 juin 2022, RG S.21.0003.F ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220627.3F.8, Pas. 2022, nr. 455, avec concl. du MP. Thésaurus Cassation: ETAT IMMUNITE Fiches 7 - 8 Manque en droit le moyen, qui soutient qu'une règle de droit international coutumier exclut le pouvoir de juridiction de l'État du for à l'égard d'une action relative à un acte de gestion de l'État étranger lorsque le demandeur est un ressortissant de cet État qui a sa résidence permanente dans l'État du for

(1).

Voyez Cass. 27 juin 2022, RG S.21.0003.F ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220627.3F.8, Pas. 2022, nr. 455, avec concl. du MP. Thésaurus Cassation: ETAT IMMUNITE Texte des conclusions S.22.0043.F Conclusions de M. le procureur-général HENKES : I. La procédure devant la Cour. Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 2 novembre 2021 par la cour du travail de Bruxelles (RG. 2018/AB/868). Rapporteur: Monsieur le président de section Christian Storck. II. Faits de la cause et antécédents de la procédure. Le demandeur, après que son emploi auprès de la défenderesse ait pris fin, a cité cette dernière devant le tribunal du travail de Bruxelles. La défenderesse a opposé à cette demande l’immunité de juridiction dont elle soutient bénéficier. Tant le tribunal que la cour du travail ont décidé que cette immunité lui est acquise et qu’elle fait obstacle à la recevabilité de la demande. L’arrêt attaqué considère qu’en droit coutumier international, tel qu’exprimé par l’article 11 de la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, il n’est pas dérogé à l’immunité de juridiction lorsque le litige, même relatif à un contrat de travail, oppose l’État étranger à un de ses ressortissants. Toutefois, l’article 11 précité, en son § 2, litera e), subordonne l’immunité vis-à-vis des nationaux à la condition supplémentaire que ceux-ci n’aient pas leur résidence permanente dans l’État du for. Les juges d’appel ne tiennent cependant pas compte de cette exigence. D’une part, ils estiment que cette condition supplémentaire ne reflète pas la coutume internationale, d’autre part, ils relèvent que, même à supposer que cette condition supplémentaire soit applicable, le demandeur n’établit pas qu’il avait sa résidence permanente en Belgique au moment de l’introduction de l’action. Le demandeur s’est pourvu contre cette décision. Dans sa requête, il expose trois moyens. Le premier critique la régularité de la composition de la formation de jugement. Le deuxième critique l’arrêt attaqué en ce qu’il considère que l’immunité de juridiction est toujours acquise à l’État étranger dans un litige qui l’oppose à un de ses ressortissants en rapport avec le contrat de travail qu’ils ont conclu. Le troisième critique l’arrêt en ce qu’il considère que le demandeur n’établit pas qu’il avait sa résidence permanente en Belgique. III. Examen des moyens. Premier moyen. A) Exposé. Le moyen est pris de la violation des articles 103, alinéa 3, 156bis et 321 du Code judiciaire. Il reproche à l’arrêt attaqué d’avoir été rendu par une formation de jugement composée de manière irrégulière, dès lors que participait à celle-ci un « conseiller social suppléant », sans qu’il résulte de cet arrêt ou d’une pièce à laquelle la Cour peut avoir égard que la désignation de ce conseiller ait fait l’objet d’une ordonnance du premier président « compte tenu de l’empêchement des conseillers sociaux effectifs ». B) Appréciation. Le premier moyen est, pour partie, irrecevable et, pour le surplus, manque en droit.
En ce qu’il vise les articles156bis et 321 du Code judiciaire, le moyen est irrecevable. L’article 321 du Code judiciaire dispose : « A la cour d'appel, à la cour du travail et à la Cour de cassation, le conseiller empêché est remplacé par un conseiller d'une autre chambre désigné par le premier président de la cour. A la cour d'appel, le conseiller empêché peut aussi être remplacé par un conseiller suppléant désigné par le premier président de la cour. A l'exception du magistrat suppléant visé à l'article 156bis, le conseiller suppléant ne peut être appelé à remplacer un conseiller unique. A la cour d'appel, le président de la chambre peut, pour compléter le siège, appeler à siéger un avocat inscrit au tableau de l'Ordre depuis quinze ans au moins ». L’article 321, alinéa 1er, s’applique aux conseillers à la cour du travail (et à la cour d’appel ainsi qu’à la Cour de cassation) empêchés et remplacés par un autre conseiller; le deuxième aliéna énonce les conditions matérielles de remplacement à la cour d’appel d’un conseiller empêché par un conseiller suppléant désigné par le premier président; le troisième alinéa prévoit la possibilité pour un président de chambre à la cour d’appel de compléter le siège par un avocat. L’article 156bis du Code judiciaire concerne les magistrats suppléants désignés parmi les magistrats admis à la retraite. Ces dispositions sont étrangères à la désignation d’un conseiller social suppléant à la cour du travail et donc au grief soulevé par le moyen.
En ce qu’il vise l’article 103, alinéa 3, du Code judiciaire, le moyen manque en droit. L’article 103, qui traite de la suppléance dans les cours du travail, dispose : « Il y a une cour du travail dans chaque ressort de cour d'appel. La cour du travail se compose d'un premier président, de présidents de chambre, de conseillers à la cour du travail et de conseillers sociaux. Il y a des conseillers sociaux suppléants, nommés pour remplacer momentanément les conseillers sociaux empêchés ». Cette disposition n’énonce pas la condition formelle qu’en cas d’empêchement d’un conseiller social à la cour du travail, la désignation d’un conseiller social suppléant appelé à le remplacer momentanément devrait faire l’objet d’une ordonnance du premier président. Deuxième moyen. A) Exposé.
Le moyen est pris de la violation de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice et de la règle coutumière internationale figurant, suivant le moyen, aux articles 11, § 1er, et 11, § 2, e), de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens. Il est dirigé contre la décision de l’arrêt attaqué que les juges sont sans juridiction pour connaître de la demande parce que la défenderesse bénéficie d’une immunité de juridiction. La décision attaquée repose sur un triple motif. Il considère tout d’abord qu’il existe une règle coutumière internationale, exprimée par les articles 11, § 1er, et 11, § 2, e), de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens. En vertu de cette disposition, un État employeur bénéficie de l’immunité de juridiction dans un conflit ayant trait à un contrat de travail « si l’ employé est ressortissant de l’État employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans ‘État du for » (article 11, § 2, e). Ensuite, pour écarter la réserve résultant de la résidence permanente du défendeur dans l’État du for, l’arrêt attaqué considère, d’une part, que « L’exclusion tirée d’une ‘résidence permanente’ dans l’État du for ne relève pas du droit international coutumier ». Et, d’autre part, il considère que « même dans l’hypothèse où il serait accepté que l’exclusion tirée d’une ’résidence permanente’ dans l’État du for relève bel et bien du droit international coutumier, la cour constate qu’en l’occurrence, [le demandeur] n’apporte aucun élément probant attestant d’une ‘résidence permanente’ en Belgique après le 31 août 2015 et ne démontre donc pas qu’il était ‘résident permanent’ en Belgique lors de l’introduction de la présente procédure ».
L’article 38 du du Statut de la Cour internationale de justice dispose : «
La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique : a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ; d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono ». L’article 11 de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens du 2 décembre 2004, qui concerne les contrats de travail, dispose : «
A moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État

(1), compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail

(2)entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État. 2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas

(3):

a)Si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique ;
b)Si l’employé est : i. Agent diplomatique, tel que défini dans la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961 ; ii. Fonctionnaire consulaire, tel que défini dans la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 ; iii. Membre du personnel diplomatique d’une mission permanente auprès d’une organisation internationale, ou d’une mission spéciale, ou s’il est engagé pour représenter un État lors d’une conférence internationale ; iv. S’il s’agit de toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique ;
c)Si l’action a pour objet l’engagement, le renouvellement de l’engagement ou la réintégration d’un candidat ;
d)Si l’action a pour objet le licenciement ou la résiliation du contrat d’un employé et si, de l’avis du chef de l’État, du chef du gouvernement ou du Ministre des affaires étrangères de l’État employeur, cette action risque d’interférer avec les intérêts de l’État en matière de sécurité ;
e)Si l’employé est ressortissant de l’État employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans ‘État du for

(4); ou f) Si l’employé et l’État employeur en sont convenus autrement par écrit, sous réserve de considérations d’ordre public conférant aux tribunaux de l’État du for juridiction exclusive en raison de l’objet de l’action ». Ainsi, en résumé, selon la Convention, en matière de contrat de travail, le principe est l’absence d’immunité de juridiction de l’État étranger employeur dans l‘État du for; en revanche, il y a immunité de juridiction quand le travailleur est un ressortissant de cet État étranger ; toutefois l’immunité s’efface lorsque le travailleur a sa résidence permanente dans l‘État du for. 9. Conformément à l'article 30 de la Convention précitée, « (I) la (…) Convention entrera en vigueur le trentième jour suivant la date de dépôt du trentième instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies ; (II) Pour chaque État qui ratifiera, acceptera ou approuvera la (…) Convention ou adhérera à celle-ci après le dépôt du trentième instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion, elle entrera en vigueur le trentième jour suivant la date de dépôt de l'instrument pertinent par ledit État ». Adoptée au cours de la 65ème réunion plénière de l'Assemblée générale en vertu de la résolution A/59/38 du 2 décembre 2004, la Convention a, conformément à ses articles 28 et 33, été ouverte à la signature de tous les États du 17 janvier 2005 au 17 janvier 2007 au Siège de l'Organisation des Nations Unies à New York. A la date du 18 octobre 2023, 28 État l’avaient signées et 23 étaient Parties

(5). La Belgique l’a signée le 22 avril 2005 mais non encore ratifiée. La procédure de ratification a été engagée : un avant-projet de loi a été adopté par le Conseil des ministres le 23 mars 2017. Aux termes du communiqué du Conseil des ministres, celui-ci a approuvé, « sur proposition du ministre des Affaires étrangères Didier Reynders et du ministre de la Justice Koen Geens », "un avant-projet de loi portant assentiment à la convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens", dans la mesure où « la convention, faite à New York le 2 décembre 2004, a déjà été signée par 28 États et a fait l’objet d’une ratification ou d’une accession par 21 États (…) »

(6). 10. Le demandeur soutient qu’en vertu de la coutume de droit international, exprimée selon lui par l’article 11, § 1er, et 11, § 2, e), de la Convention précitée du 2 décembre 2004, l’État étranger conserve, dans les litiges relatifs à des contrats de travail, le bénéfice de l’immunité de juridiction à la double condition que (

a)le litige l’oppose à un de ses ressortissants et que (
b)ce dernier ne soit pas résident permanent de l’État du for; dans ce cas de figure, soutient le moyen, le pouvoir de juridiction de l’État du for est exclu à l’égard d’une action relative à un acte de gestion de l’État étranger concernant un contrat de travail relatif à un des de ses ressortissants. Par conséquent, l'arrêt attaqué, qui se déclare sans juridiction pour connaître de la demande aux motifs que, si « l'immunité est maintenue dès l'instant où l'employé est ressortissant de l'État employeur au moment où l'action est engagée », mais décide en revanche que la condition relative à l'absence de résidence permanente dans l'État du for « ne peut être appliquée, car elle ne reflète pas une règle existante de droit international coutumier », viole toutes les dispositions visées au moyen. 11. Le moyen ne critique donc pas l’arrêt attaqué parce que, sur la base de la règle de droit coutumier international exprimée, selon le demandeur, par l’article 11, § 2, e), précité, les juges d’appel admettent qu’en matière de contrat de travail l’immunité de juridiction civile s’applique quand « l’employé est ressortissant de l’État employeur au moment où l’action est engagée », mais bien parce que, à titre principal, les juges d’appel ne retiennent pas aussi la règle, énoncée au même article 11 précité, § 2, e), comme étant, selon le demandeur, également de droit international coutumier, que l’État étranger ne peut pas faire valoir l’immunité de juridiction civile quand son ressortissant-employé a sa résidence permanente dans l’État du for. B) Appréciation. 1) La portée de la décision attaquée, du moyen et du mémoire en réponse – Conséquence. 12. Observons que tant l’arrêt critiqué que le moyen et le mémoire en réponse paraissent à tout le moins s’accorder sur ce que l’article 11, § 2, e), précité, exprimerait une règle de droit coutumier international suivant laquelle en matière de contrat de travail l’immunité de juridiction civile s’appliquerait quand « l’employé est ressortissant de l’État employeur au moment où l’action est engagée ». Par contre ils s’opposent sur la question de savoir, si cet élément est suffisant pour accorder l’immunité de juridiction à propos d’un acte de gestion concernant un contrat de gestion ou s’il doit en outre également être exigé que le demandeur, ressortissant de l’État défendeur, n’ait pas sa résidence permanente en Belgique. Cette approche place apparemment la Cour dans une situation singulière: accueillir le moyen au motif que l’arrêt attaqué ne justifie pas légalement sa décision en ne retenant pas aussi l’autre partie de la disposition querellée, constitutive d’une sous-exception, parce que n’étant pas un règle coutumière de droit international, ou le rejeter, en affirmant qu’en ne la retenant pas l’arrêt attaqué justifie légalement sa décision, pourrait dans les deux cas donner à penser que la Cour entérine la prémisse de l’abandon de la théorie générale de l’immunité de juridiction restreinte au profit de l’approche règlementaire projetée par la Convention précitée du 2 décembre 2004 comme reflétant le droit coutumier international. La Cour appréciera l’opportunité d’abandonner ladite théorie générale. Mais il ne doit pas nécessairement en aller ainsi, et, du reste, abandonner le principe général n’est sans doute pas souhaitable. 2) La jurisprudence de la Cour. 13. Que nous enseigne la Cour? En son arrêt du 11 juin 1903, la Cour énonce la règle de l’immunité de juridiction limitée aux actes de puissance publique

(7). Dans cet arrêt elle considère que la souveraineté n’est engagée que par les actes de la vie politique de l’État, que les actes par lesquels la puissance publique s’affirme sont soustraits à l’appréciation des tribunaux, tant du pays que de l’étranger, qu’en vue du besoin de la collectivité, il peut acquérir et posséder des biens, contracter, devenir créancier et débiteur, qu’il peut même faire le commerce, se réserver des monopoles ou la direction de services d’utilité générale, que, dans la gestion de ce domaine ou de ces services, l’État ne met pas en œuvre la puissance publique, mais fait ce que des particuliers peuvent faire, et, partant, agit comme personne civile ou privée, que, lorsque, en cette qualité, il est engagé dans un différend, après avoir traité d’égal à égal avec son cocontractant, la contestation a pour objet un droit civil du ressort exclusif des tribunaux, que, pour les États étrangers, comme pour l’État belge, la souveraineté n’est pas en jeu quand ils sont en cause, non pas comme pouvoir, mais uniquement pour l’exercice ou la défense d’un droit privé, que la compétence dérive, non du consentement du justiciable, mais de la nature de l’acte et de la qualité en laquelle l’État y est intervenu. Dans ses conclusions précédant l’arrêt précité, le procureur général Terlinden, alors premier avocat général, considérait qu’il y a lieu de poser la question si, par l’acte qui sert de base à l’action, le gouvernement défendeur a exercé son imperium, sa publica auctoritas, ou s’il est entré dans le domaine des intérêts particuliers, non pour soumettre ces intérêts à son action régulatrice, mais pour y mêler sa personne. S’il descend dans l’arène où s’agitent les intérêts privés, non pour les soumettre à son action régulatrice, mais pour traiter avec eux, alors il ne peut rien obtenir que du consentement libre de ceux à qui il s’adresse et à la condition de s’engager lui-même envers eux, et il n’y a dès lors aucune raison pour que les tribunaux déclinent leur compétence

(8). Dans l’arrêt précité, la Cour a jugé que la nature de l’acte et la qualité en laquelle l’État y est intervenu sont déterminantes

(9). Depuis lors, la question de l’immunité de juridiction a fait l’objet de deux Conventions pouvant in abstracto potentiellement avoir une incidence : la Convention européenne sur l'immunité des États (dite de Bâle) du 16 mai 1972 et la Convention précité de New York. Quant à la Cour, devant cet arrière-fond conventionnel, elle a depuis 1903 pris position à trois reprises. D’emblée un constat: si des juridictions nationales et internationales usent et abusent des références à la Convention précité de 2004, la Cour en revanche reste relativement prudente quant à ce

(10). (i) Dans son arrêt du 4 mars 2019

(11), qui concerne l’immunité de juridiction dans un conflit concernant une relation de travail, i.e. l'indemnité réclamée par le défendeur à la suite d'un licenciement contesté pour motif grave, la Cour considère, à propos de l’article 11 précité : «

En vertu du droit coutumier international en matière d’immunité de juridiction tel qu’il figure également à l’article 11, alinéa 1er, de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, à moins que les États concernés n’en conviennent autrement, un État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre État, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’État et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre État. En vertu de ce même droit coutumier international, tel qu’il figure également à l’article 11, alinéa 2, a, de la Convention précitée, cette exception à l’immunité de juridiction ne s’applique pas si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique.
Il s’ensuit que, lorsqu’une affaire concerne un contrat de travail entre un autre État et une personne physique et que cet autre État se prévaut de l’immunité de juridiction, cet État ne peut invoquer cette immunité que si un certain nombre de critères sont remplis, notamment l’engagement afin de s’acquitter de fonctions particulières “dans l’exercice de la puissance publique”, à savoir les “acta iure imperii” ». Relevons encore que suivant l’arrêt de la Cour, dans les faits, les juges d'appel ont constaté que le défendeur est entré en service l'ambassade américaine mais n’est pas de nationalité américaine. Cet arrêt se dresse en apparence peut-être en écueil à une réponse rapide à donner à l’actuel moyen par un simple renvoi aux précédents jurisprudentiels de la Cour. En effet, il ne peut être nié que par sa motivation cet arrêt aurait pu laisser subsister un doute sur l’intention doctrinale de la Cour

(12). Pour saisir la difficulté d’interprétation il importe au préalable de mentionner l’ arrêt du 23 octobre 2015

(13), dans lequel la Cour doit rencontrer deux questions : qu’est qu’un acte de souveraineté entrainant l’immunité de juridiction et l’articulation de celle-ci en rapport avec la Convention de Bâle précitée. - Quant à la première question, elle énonce que « pour déterminer si les actes accomplis par un État ou une entité d'un État l'ont été dans l'exercice de la puissance publique, il convient d'avoir égard à la nature de cet acte et à la qualité en laquelle cet État ou cette entité est intervenu en tenant compte du contexte dans lequel l'acte a été accompli ». Ce faisant, dit la doctrine, la Cour est « en phase avec la réalité judiciaire, faite inévitablement d’un ensemble de circonstances entourant l’acte à raison duquel l’immunité est invoquée, circonstances qui peuvent s’avérer indissociables de cet acte spécifique et que le juge intégrera dès lors naturellement dans l’examen de celui-ci »

(14). L’attendu de l’arrêt reproduit ci-dessus est précédé des considérations suivantes de la Cour : « Aux termes de l'article 15 de la Convention européenne sur l'immunité des États, faite à Bâle le 16 mai 1972, un État contractant bénéficie de l'immunité de juridiction devant les tribunaux d'un autre État contractant si la procédure ne relève pas des articles 1er à 14 et le tribunal ne peut connaitre d'une telle procédure même lorsque l'État ne comparait pas. L'article 24, § 1er, de cette convention dispose que, nonobstant les dispositions de l'article 15, tout État peut, au moment de la signature ou du dépôt de son instrument de ratification, d'acceptation ou d'adhésion, ou à tout autre moment ultérieur, par notification adressée au secrétaire général du Conseil de l'Europe, déclarer qu'en dehors des cas relevant des articles 1er à 13, ses tribunaux pourront connaitre de procédures engagées contre un autre État contractant dans la mesure où ils peuvent en connaitre contre des États qui ne sont pas parties à la Convention et que cette déclaration ne porte pas atteinte à l'immunité de juridiction dont jouissent les États étrangers pour les actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique (acta iure imperii). En vertu de l'article 27 de la même convention, l'entité d'un État contractant distincte de celui-ci et ayant la capacite d'ester en justice, même lorsqu'elle est chargée d'exercer des fonctions publiques, peut être attraite devant les tribunaux d'un autre État contractant comme une personne privée ; toutefois, ces tribunaux ne peuvent pas connaitre des actes accomplis par elle dans l'exercice de la puissance publique (acta iure imperii) ». - Quant à la seconde question, l’arrêt énonce : « Apres avoir considéré que l'article 11 de la Convention de Bâle ne permet pas de fonder le pouvoir de juridiction des cours et tribunaux belges et que ‘l'article 15 de [cette convention] dispose qu'un État contractant bénéficie de l'immunité de juridiction devant les tribunaux d'un autre État contractant si la procédure ne relève pas des articles 1er à 14, ce qui est le cas en l'espèce’, l'arrêt [attaqué] énonce que, si les États belge et néerlandais ont fait la déclaration prévue à l'article 24 de cette convention, ‘cette déclaration ne peut cependant porter atteinte à l'immunité de juridiction dont jouissent les États étrangers pour les actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique (acta iure imperii)’ et qu'il ‘convient dès lors de vérifier quelle fut la nature de l'intervention de l'État néerlandais’ ». Et la Cour de décider que par « par ces énonciations [et une série d’autres faites par le juge d’appel et reprises par la Cour], qui permettent à la Cour d'exercer son contrôle de légalité, l'arrêt [attaqué] justifie légalement sa décision que ‘c'est donc à bon droit que l'État néerlandais a soulevé l'immunité de juridiction’ ». Au regard de cet argumentaire, se pose nécessairement la question de savoir, si la Cour, dans son arrêt précité du 4 mars 2019, a entendu se borner à mettre en œuvre, dans le cas d’un acte de gestion portant sur un contrat de travail, la règle générale de droit coutumier international, ultérieurement rappelée dans un arrêt du 6 décembre 2019

(15), suivant laquelle l'immunité de juridiction des États reçoit exception lorsque l'action dirigée contre l'État étranger est relative non à un acte accompli dans l'exercice de la puissance publique mais à un acte de gestion; et la référence explicite à l’article 11, alinéa 2, a), faite par la Cour, ne l’a été que parce que cet article témoigne aussi de la règle générale, préexistante, de droit coutumier international distinguant l’acte de gestion (entrainant une immunité de juridiction civile restreinte) de l’acte relevant de l’impérium (commandant une immunité non restreinte)? La formulation « En vertu de ce même droit coutumier international, tel qu’il figure également à l’article 11, alinéa 2, a, de la Convention précitée » (qui contient le principe général appliqué depuis 1903 - acta iure imperii), le laisse penser. Ou, en revanche, sans au préalable se baser sur la règle générale coutumière qu’elle avait jusqu’alors fait sienne, la Cour a-t-elle voulu appliquer l’exception visée à l’article 11, alinéa 2, a) parce qu’elle est d’avis que cette disposition conventionnelle spécifique, bien que non en vigueur, énonce, au même titre que les autres exceptions énumérées au deuxième paragraphe de l’article 11, une règle de droit international. Ce faisant, conceptuellement et méthodologiquement, elle aurait mis en œuvre la règlementation de l’article 11 et vérifié, si l’exception qu’il retient pour accorder l’immunité de juridiction – acte de la puissance publique - trouve bien à s’appliquer en l’espèce. Dans cette seconde hypothèse, la Cour se serait défait de sa ligne doctrinale claire, rappelée ci-dessus, et aurait emboité le pas au régime règlementaire projeté par l’article 11

(16). L’a-t-elle voulu? Rien n’est moins sûr. L’avis oral du parquet ne permet pas de trancher, n’ayant pas laissé de trace. Par contre, pour ma part, j’incline à croire que l’arrêt du 4 mars 2019 a simplement trouvé dans les deux dispositions de la Convention qu’il cite (l’article 11, § 1er, et l’article 11, § 2, a), une application du principe de l’immunité restreinte aux actes iure imperii, principe qui constitue encore et toujours la règle de droit international coutumier qui régit en Belgique l’immunité de juridiction civile restreinte. (ii) J’y vois du reste aussi une confirmation de cette thèse dans son arrêt subséquent du 6 décembre 2019, qui suit de peu le précédent, et qui concerne le payement d’un montant d’une somme d’argent à la SPRL(…) Finances, que celle-ci réclame en raison de l’abandon d’un projet immobilier négocié avec la mission permanente de la Fédération de Russie auprès de l’Union européenne – ensemble immobilier destiné à servir de logement au personnel de la mission diplomatique. Dans cet arrêt, la Cour rappelle ce qui, selon elle, est la règle générale de droit coutumier international en matière d’immunité de juridiction : « L'immunité de juridiction des États est la règle de droit coutumier international qui interdit aux juridictions d'un État d'exercer leur pouvoir de juger sur un autre État qui n'y a pas consenti. Cette règle reçoit exception lorsque l'action dirigée contre l'État étranger est relative, non à un acte accompli dans l'exercice de la puissance publique, mais à un acte de gestion. Pour déterminer si un acte accompli par un État l'a été dans l'exercice de la puissance publique, il convient d'avoir égard à la nature de cet acte et à la qualité en laquelle cet État est intervenu en tenant compte du contexte dans lequel l'acte a été accompli ». Le dernier alinéa a toute son importance car il donne un éclairage à la démarche qui a prévalue dans la décision précédente de mars 2019, en soulignant que, à l’instar de ce que la Convention énonce, il y a lieu, pour savoir s’il s’agit d’un acte fait dans l’exercice de la puissance publique, de vérifier, comme elle le dit en mars 2019, « si un certain nombre de critères sont remplis, notamment l’engagement afin de s’acquitter de fonctions particulières “, et qu’elle reformule en décembre 2019 dans les termes qu’il faut avoir « égard à la nature de cet acte et à la qualité en laquelle cet État est intervenu en tenant compte du contexte dans lequel l'acte a été accompli ». Ce faisant, et ce n’est pas un hasard, elle reproduit celle déjà énoncée dans la décision de principe du 23 octobre 2015

(17). Cet arrêt, certes accueille le moyen qui critiquait le refus par le juge d’appel du déclinatoire de compétence opposée par la demanderesse à l’action de la défenderesse, mais pour la raison que « L'arrêt attaqué, qui considère ainsi que les actes posés par la Mission permanente de la demanderesse auprès de l'Union européenne sont des actes de gestion en se fondant uniquement sur la nature ou la forme de ces actes sans examiner la qualité en laquelle la demanderesse est intervenue compte tenu du contexte dans lequel ces actes ont été accomplis, viole la coutume internationale précitée ». Cela étant, pour mémoire, la règle que l’arrêt du 6 décembre 2019 rappelle, est conçue pour répondre de manière générale aux questions que posent les actions civiles dirigées contre les États étrangers. Elle comporte deux éléments: (

i)le principe, selon lequel « l'immunité de juridiction des États est la règle de droit coutumier international qui interdit aux juridictions d'un État d'exercer leur pouvoir de juger sur un autre État qui n'y a pas consenti » et (
ii)l’exception qui prévoit que le principe ne s’applique pas « lorsque l’action dirigée contre l’État étranger est relative, non à un acte accompli dans l’exercice de la puissance publique, mais à un acte de gestion ». (iii) Ce qui me paraît de nature à éliminer un éventuel doute pouvant encore subsister sur la position actuelle de la Cour, c’est son arrêt du 27 juin 2022, qui, certes, concerne l’immunité d’exécution et non l’immunité de juridiction

(18). Il ne peut servir de précédent pour la question spécifique de droit matériel qui nous occupe dans la présente cause. Mais il est relevant pour la place que la Convention de 2004 occupe dans le raisonnement de la Cour. Elle relève que « l’article 19 in limine de la convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, faite à New York le 2 décembre 2004 », qui « interdit les mesures de contrainte visant à forcer un État à exécuter une décision judiciaire rendue par une juridiction d’un autre État », exprime un aspect de « la règle de droit coutumier international de l’immunité des États ». La méthodologie suivie à laquelle la Cour reste fidèle, ne souffre pas d’ambiguïté: la Cour voit dans des passages de la Convention un aspect du principe de l’immunité, dont elle fait application indépendamment de la Convention, et pas parce que celle-ci l’énonce et devant dès lors obligatoirement être respecté. 3) Des opinions contraires relatives à l’état du droit international coutumier 14. Pour soutenir que « L'exclusion tirée d'une ‘résidence permanente’ dans l'État du for ne relève pas du droit international coutumier », les juges d’appel mobilisent des extraits du commentaire de la Commission du droit international (ci-après CDI) afférent à la première version de 1991 de la Convention en cause et à la Convention de Bâle du 16 mai 1972 sur l’immunité des États précédant la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004, ainsi qu’un arrêt de la cour suprême du Royaume-Uni qui dans un jugement du 8 octobre 2017 a refusé d’appliquer l’article 11, § 2,

e)de la Convention en tant que règle de droit international coutumier. Ils estiment que l’ajout «à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans l’État du for», lorsqu’il fut inséré en 2000 par le Groupe de travail de la Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations Unies […] n’a toutefois été fondé sur aucune pratique spécifique des États. Ils font valoir que « Les législations nationales et la Convention de Bâle, sur lesquelles la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des états et de leurs biens avait été initialement fondée, ne prévoient pas que l’immunité doit être exclue là où le ressortissant de l’État employeur a sa ‘résidence permanente ‘ dans l’État du for. C’est pour cette raison qu’une telle exclusion n’a pas été reprise par la Commission du droit international dans son projet de 1991. La Commission a codifié la pratique existante, à savoir que l’immunité est maintenue dès l’instant où l’employé est ressortissant de l’État employeur au moment où l’action est engagée. Ecarter malgré tout l’immunité dans cette hypothèse, au motif que l’employé a sa «résidence permanente» dans l’État du for, ne correspond pas à une pratique étatique pouvant donner naissance à une règle coutumière de droit international. Cette exclusion de l’immunité s’appliquera entre les États parties à la Convention une fois que celle-ci sera entrée en vigueur, mais en l’état ne peut être appliquée, car elle ne reflète pas une règle existante de droit international coutumier ». 15. A l’appui de son affirmation que, par contre, l’exigence de la « résidence permanente » reflète bien une règle existante de droit international coutumier, témoigneraient, selon le demandeur une série de commentaires et d’arrêts étrangers ainsi que nationaux, reproduits ci-après: « La Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 est issue d’un projet d’articles sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, adopté par la Commission de droit international lors de sa 43ème session. A l'origine, le projet de l’article 11, § 2, était rédigé de cette manière : « 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas
a)si l'employé a été engagé pour s'acquitter de services liés à l'exercice de la puissance publique;
b)si l'action concerne l'engagement, le renouvellement de l'engagement ou la réintégration d'un candidat;
c)si l'employé n'était ni ressortissant ni résident habituel de l'État du for au moment où le contrat de travail a été conclu;
d)si l'employé est ressortissant de l'État employeur au moment où l'action est engagée;
e)si l'employé et l'État employeur en sont convenus autrement par écrit, sous réserve de considérations d'ordre public […] ». Dans sa résolution n° 46/55 du 9 décembre 1991, l’Assemblée générale des Nations Unies a invité les États à communiquer par écrit leurs commentaires et observations sur ce projet d’articles et a décidé de constituer à sa quarante-septième session un groupe de travail chargé d’étudier, compte tenu des commentaires écrits des gouvernements ainsi que des vues exprimées lors des débats à la quarante-sixième session de l’Assemblée, les questions de fond que soulevait le projet d’articles, afin de promouvoir une convergence générale de vues et d’augmenter les chances d’aboutir à la conclusion d’une convention. Dans son rapport à la Commission de droit international, ce groupe de travail a successivement indiqué que : « 85. L’article 11 s’efforce d’établir l’équilibre difficile entre les intérêts concurrents de l’État employeur, en ce qui concerne l’application de son droit interne, et les intérêts supérieurs de l’État du for, en ce qui concerne l’application de sa propre législation du travail, en particulier la nécessité de protéger l’employé en lui donnant accès aux procédures légales. 86. Le paragraphe 1 de l’article 11 fixe la règle selon laquelle l’État ne peut invoquer l’immunité de juridiction dans une procédure se rapportant à un contrat de travail local. Le paragraphe 2 énumère les exceptions à cette règle. On a dit craindre que ces exceptions n’infirment la règle. 87. Au cours des consultations officieuses tenues conformément à la décision 48/413 de l’Assemblée générale, les opinions sont restées divergentes quant aux alinéas a et c du paragraphe 2 […]. Pour ce qui est du second, l’alinéa c, on a noté qu’il pouvait être incompatible avec le principe de la non-discrimination en raison de la nationalité. Le Président […] a également proposé de supprimer l’alinéa c en raison du principe de la non-discrimination. […] 106. Pour ce qui est de l'alinéa c du paragraphe 2 de l'article 11, le Groupe de travail a décidé de recommander à l'Assemblée générale de le supprimer, car il est incompatible avec le principe de la non-discrimination en raison de la nationalité » (« Rapport du groupe de travail sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens », in « Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante et unième session », UN Doc - A/CN.4/L.576, Annuaire de la CDI, 1999, vol. II

(2), p. 174). Selon le rapport du Président de ce groupe de travail, G. Hafner : « 32. Pour ce qui est de l’alinéa

c)du paragraphe 2 du projet d’article 11, les délégations se sont déclarées largement favorables à la proposition de la Commission mentionnée au paragraphe 106 du rapport du Groupe de travail, à s’avoir supprimer la disposition car elle est incompatible avec le principe de la non-discrimination en raison de la nationalité. 33. S’agissant de l’alinéa
d)du paragraphe 2 du projet d’article 11, un certain nombre de délégations étaient d’avis que cette disposition pouvait également soulever certaines difficultés en ce qui concerne le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, notamment dans le cas des employés résidant de façon permanente dans l’État du for. Toutefois, de l’avis général, il fallait conserver le paragraphe
d)en le complémentant afin de répondre aux préoccupations des délégations concernant la question des employés qui résident en permanence dans l’État du for » (Rapport du Président du groupe de travail sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, UN Doc – A/C.6/54/L.12, 12 novembre 1999, p. 6; souligné par le demandeur). Suite à ces travaux, le consensus s'est porté sur l'actuel article 11, § 2, e), dans sa version figurant dans le texte final de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004, incluant désormais, afin de parer à d'éventuelles discriminations reposant sur la nationalité, l'hypothèse de la "résidence permanente" du travailleur dans l'État du for. Ni la Belgique, qui a signé la Convention le 22 avril 2005, ni les autres États ne se sont opposés à l’adoption de l’article 11, § 2,
e)tel que repris dans la Convention. La défenderesse ne soutenait pas avoir formulé quelque opposition que ce soit quant à l'adoption de cette disposition dans sa version définitive. Dans le cadre du projet de loi autorisant la ratification de cette convention, le gouvernement français a ainsi souligné que "la convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, qui a été élaborée avec le concours de la délégation française, correspond dans une très large mesure

(19)à la pratique suivie par la France en la matière. En particulier, elle repose sur la théorie de l'immunité de juridiction restreinte de l'État, fondée sur la distinction entre les actes d'autorité (jure imperii) et les actes de gestion (jure gestionis), telle qu'elle est consacrée par la Cour de cassation. De même, les dispositions relatives à l'immunité d'exécution des États sont en phase avec la jurisprudence française. La signature par la France de la convention n'a d'ailleurs été accompagnée d'aucune réserve ou déclaration interprétative" (Projet de loi autorisant la ratification de la convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, Sénat, sess. extr., 2008-2009, n° 555, 13 juillet 2009). Dans le cadre de la procédure de ratification de la convention en Belgique, un avant-projet de loi a été adopté par le Conseil des ministres le 23 mars

Aux termes du communiqué du Conseil des ministres, celui-ci a approuvé, « sur proposition du ministre des Affaires étrangères Didier Reynders et du ministre de la Justice Koen Geens", "un avant-projet de loi portant assentiment à la convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens », dans la mesure où « la convention, faite à New York le 2 décembre 2004, a déjà été signée par 28 États et a fait l’objet d’une ratification ou d’une accession par 21 États. Elle est également largement considérée comme une codification de la coutume internationale en matière d’immunité des États » (https://news.belgium.be/). Dans son avis 61.234/VR du 10 mai 2017, la section de législation du Conseil d'État n'a formulé aucune observation sur le contenu du texte, insistant uniquement sur le fait que, dans la mesure où la convention couvrait "des matières relevant de la compétence des communautés et des régions", celles-ci devaient également donner leur assentiment. Les juridictions belges appliquent d'ores et déjà de facto les dispositions de la Convention des Nations Unies, eu égard aux normes de droit international coutumier en matière d'immunité de juridiction que les dispositions de cette convention, et notamment son article 11, reproduisent (voy., not., Cass. 4 mars 2019, RG S.15.0051.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190304.3, Pas.2019, n° 138 ; C. trav. Bruxelles, 7 octobre 2015, JTT 2016, p. 135; 18 février 2014, JTT 2014, p. 434 ; C. trav. Liège, 14 juin 2017, JTT 2018, p. 61 ; Trib. trav. Bruxelles, 25 septembre 2012, RG n° 10/9470/A, disponible sur www.terralaboris.com). Dans son arrêt du 27 avril 2017, la Cour constitutionnelle a également considéré que « cette Convention n’est pas encore entrée en vigueur. En outre, la Belgique l’a signée le 22 avril 2005 mais ne l’a pas encore ratifiée. Néanmoins, les dispositions précitées peuvent être considérées comme indicatives de la coutume internationale actuelle en matière d’immunité d’exécution des États » (Cour const., arrêt n° 48/2017 du 27 avril 2017, § B.13.3). Après avoir rappelé que, dans le cadre de la Convention des Nations Unies, « le principe, en matière de contrat de travail, est (…) l'absence d'immunité (et que) ce principe reçoit toutefois à son tour une série d'exceptions », F. Bouquelle et A. Fry soulignent ainsi que, « sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme, les décisions de jurisprudence les plus récentes se réfèrent à la Convention à titre de codification du droit international coutumier » (F. Bouquelle et A. Fry, Actions en justice contre des sujets de droit international public, in Droit du travail tous azimuts, Larcier, CUP, 2016, p. 944 et les références citées). Dès 2010, la Cour européenne des droits de l'homme a en effet dit pour droit qu'« il est permis de considérer que l’article 11 du projet de la Commission du droit international de 1991, tel qu’il a été repris par la convention de 2004, s’applique à l’État défendeur, au titre du droit international coutumier ». Elle a également insisté sur le fait qu'"il est bien établi en droit international que, même non ratifiée, une disposition d’un traité peut avoir force contraignante si elle reflète le droit international coutumier, soit qu’elle « codifie » ce dernier, soit qu’elle donne naissance à de nouvelles règles coutumières […]. Or, il n’y a pas eu d’objections particulières de la part des États à l’élaboration de l’article 11 du projet de la Commission du droit international, en tout cas pas de la part de l’État défendeur » (C.E.D.H. (Grande chambre), n° 15869/02, Cudak c/ Lituanie, 23 mars 2010, §§ 66 et 67). La Cour a répété cet enseignement à plusieurs reprises (voy., not., C.E.D.H., n° 34.869/05, Sabeh El Leil c/ France, 29 juin 2011, § 54 ; n° 156/04, Wallishauser c/ Autriche, 17 juillet 2012, §§ 65 et 66 ; n° 36.703/04, Oleynikov c/ Russie, 14 mars 2013, §§ 66 et 68 ; n° 45.197/13, Radunovic et autres c/ Monténégro, 25 octobre 2016, §§ 69 et 73 ; n° 26.126/07, 8 novembre 2016, Naku c. Lituanie et Suède, § 89). Dans son arrêt Sabeh El Leil, la Cour a également insisté sur le fait que, « si la France n’a pas ratifié cette convention, elle ne s’y est pas opposée : bien au contraire, elle l’a signée le 17 janvier 2007 et la procédure de ratification est actuellement en cours devant le Parlement français » (§ 57). De son côté, la Cour de cassation française évoque régulièrement « le droit international coutumier, tel que reflété par la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 » (voy., not., Cass. fr., n°°10-25-938 et 11-10.450, 28 mars 2013). Dans un arrêt du 27 novembre 2019, la Cour a dit pour droit qu'« il résulte du droit international coutumier, tel que reflété par l'article 11, § 2, d, de la Convention des Nations unies, du 2 décembre 2004, sur l'immunité juridictionnelle des États et de leurs biens, et de l'article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que l'avis du chef de l'État, du chef du gouvernement ou du ministre des Affaires étrangères de l'État employeur, selon lequel l'action judiciaire ayant pour objet un licenciement ou la résiliation du contrat d'un employé risque d'interférer avec les intérêts de cet État en matière de sécurité, ne dispense pas la juridiction saisie de déterminer l'existence d'un tel risque » (Cass. fr., n° 18-13.790, 27 novembre 2019). Le caractère coutumier de l'article 11, § 2, e), dans son ensemble a été confirmé par le Tribunal fédéral suisse dans deux arrêts du 30 novembre
Le tribunal a en effet rappelé en premier lieu que « la Suisse a ratifié la CNUIJE le 16 avril 2010 […]. Cette convention n'est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d'États. La Chambre des prud'hommes a néanmoins examiné le bien-fondé de l'exception d'immunité de juridiction à la lumière de l'art. 11 CNUIJE, au motif que ladite convention codifie le droit international coutumier en matière d'immunité de juridiction […] – notamment à l'art. 11 consacré au contrat du travail – et qu'elle reprend pour l'essentiel les principes appliqués par le Tribunal fédéral depuis 1918 […]. Cette manière de procéder ne prête pas le flanc à la critique. Dès lors que la Suisse a ratifié la CNUIJE, il est justifié de s'en inspirer lorsqu'il s'agit de rendre une décision fondée sur les règles générales du droit international public relatives à l'immunité de juridiction ». Il a ensuite débouté l'État demandeur de ses recours aux motifs que les décisions attaquées avaient à bon droit écarté l'immunité de juridiction sur la base de l'article 11, § 2, e), de la Convention, observant d'ailleurs que, « comme toute notion d'une convention internationale, la résidence permanente au sens de l'art. 11, al. 2 let. e CNUIJE s'interprète de manière autonome, et non pas selon l'accord des parties au contrat, et cela même dans l'hypothèse où l'employé a compris le sens et la portée de la clause contractuelle et l'a librement acceptée. Permettre à l'État employeur d'exclure la constitution d'une résidence permanente de l'employé par une clause contractuelle et d'étendre par ce biais son immunité de juridiction irait à l'encontre du but de la convention rappelé ci-dessus; l'art. 11, al. 2 let. f CNUIJE limite d'ailleurs expressément la faculté des parties d'étendre l'immunité de juridiction en matière de contrat de travail » et que « que l'une des conditions de l'exception prévue à l'art. 11, al. 2 let. e CNUIJE n'est pas réalisée dans le cas particulier » (Trib. féd., n°°542/2011 et 544/2011, 30 novembre 2011). Dans un arrêt du 5 février 2010 (n° 08/02855), le Hoge Raad néerlandais a rejeté le recours dirigé contre un arrêt de la cour d'appel de La Haye, qui avait décidé que l’article 11, § 2, e) constituait une règle de droit coutumier international. Le Hoge Raad a précisé que le fait que les Pays-Bas n’avaient à l'époque ni signé, ni ratifié la Convention des Nations Unies n’enlevait rien au caractère coutumier de cette disposition, dans la mesure notamment où le comité consultatif pour les questions de droit international, dans un avis du 19 mai 2006, avait déclaré, à la demande du ministre néerlandais des affaires étrangères, qu'il n'avait pas d'observations à formuler sur les dispositions de l'article 11, § 2, e) de la Convention. Il s'en déduit que l’article 11, § 2, e), tel qu’il est repris dans la Convention de 2004, reflète la coutume internationale en ce qui concerne tant la condition relative à la nationalité du travailleur que celle de l'absence de résidence permanente dans l'État du for, et qu'il est, à ce titre, obligatoire en vertu de l'article 38, § 1er, b), du Statut de la Cour internationale de justice, approuvé par la loi belge du 14 décembre 1945 ». 4) De la constatation d’une coutume de droit international – Principes – Rappel sommaire

(20).

Considérant la qualité des arguments avancés de part et d’autres, la Cour ne peut faire l’économie d’une analyse plus circonstanciée pour répondre à la question de savoir si, comme le décide l’arrêt attaqué mais critiqué par le moyen, en matière de contrat de travail, l’article 11, § 2, e), de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, qui dispose qu’il n’y a pas d’immunité de juridiction civile (restreinte) lorsque l’employé ressortissant de l’état étranger a une résidence permanente dans l'État du for, reprend ou non une règle préexistante de droit coutumier.
L’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice dispose qu’elle applique la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit. Il est communément admis que s’en déduit que l’existence d’une coutume de droit international se vérifie par deux conditions: un élément matériel, la consuetudo, i.e. une pratique générale constante et un élément moral, l’opinio juris, i.e. l’acceptation de cette pratique comme étant un droit obligatoire. En sa conclusion n° 2 du Projet de résolution relatif à la détermination du droit international coutumier (ci-après le Projet), la Commission de droit international (CDI) énonce de même que « pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de droit international coutumier, il est nécessaire de rechercher s’il existe une pratique générale qui est acceptée comme étant le droit (opinio juris)

(21). A propos des moyens permettant d’établir les deux éléments constitutifs, la CDI considère que : «

Dans l’appréciation des moyens permettant d’établir l’existence d’une pratique générale et son acceptation comme étant le droit (opinio juris), il faut tenir compte du contexte général, de la nature de la règle, et des circonstances propres à chacun de ces moyens.
Chacun des deux éléments constitutifs doit être établi séparément. Cela exige d’apprécier pour chaque élément les moyens permettant d’en établir l’existence »

(22). a. L’élément matériel (consuetudo). Il est généralement admis que l’élément matériel (consuetudo) de la coutume est identifié au travers de quatre caractéristiques: il doit s’agir (i) d’une pratique (ii) des États, (iii) générale et (iv) constante

(23). (i) Pratique. 18. Suivant la conclusion n° 5 de son Projet, la CDI définit « la pratique de l’État » comme le comportement de celui-ci, dans l’exercice de ses fonctions exécutive, législative, judiciaire

(24)ou autre

(25). En outre, «

La pratique peut revêtir une large variété de formes. Elle comprend des actes matériels et verbaux. Elle peut, dans certaines circonstances, comprendre l’inaction » et «
Les formes de pratiques étatiques comprennent, sans y être limitées : les actes et la correspondance diplomatiques ; la conduite relative aux résolutions adoptées par une organisation internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale ; la conduite relative aux traités ; la conduite exécutive, y compris la conduite opérationnelle ‘sur le terrain’ ; les actes législatifs et administratifs ; et les décisions des juridictions internes

(26). 3. Il n’y a aucune hiérarchie prédéterminée entre les différentes formes de pratique. » (conclusion n° 6)

(27). Enfin, «

Il convient de prendre en compte toute la pratique accessible de l’État, laquelle doit être appréciée dans son ensemble.
Lorsque la pratique d’un État varie, le poids à accorder à cette pratique peut être réduit, selon les circonstances. » (conclusion n° 7)

(28). Au-delà de ces règles « simples » règne une certaine incertitude

(29). (ii) État.

Dans la conclusion n° 4 de son Projet la CDI énonce que : «
L’exigence d’une pratique générale en tant qu’élément constitutif du droit international coutumier signifie que c’est principalement la pratique des États qui contribue à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier.
Dans certains cas, la pratique des organisations internationales contribue également à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier.
La conduite d’autres acteurs ne constitue pas une pratique pouvant contribuer à la formation, ou à l’expression, de règles de droit international coutumier, mais peut être pertinente aux fins de l’appréciation de la pratique visée aux paragraphes 1 et 2 »

(30). La doctrine n’est pas en reste : « Dans la mesure où la règle coutumière oblige les États, il importe que la pratique sur laquelle elle repose soit aussi celle des États. Sauf à méconnaître la caractéristique première de toute règle coutumière qui est de reposer sur la conduite effective des sujets de droit qu'elle entend obliger »

(31). Selon Akehurst « Il est vrai que [les organes chargés de la conduite des affaire extérieures] sont normalement seuls compétents pour conclure des traités, sous la réserve des accords en forme simplifiée (…). Cela n'empêche pas que la conduite de tous les autres organes dont l'État assume la responsabilité doit pouvoir être prise en compte dans la vérification de l'existence d'une pratique (coutumière), dès lors que l'objet de celle-ci intéresse naturellement d'autres autorités (juges

(32), fonctionnaires portuaires, etc.) que celles auxquelles appartient formellement le pouvoir d'engager internationalement l'État »

(33). (iii) Généralité.

Suivant la conclusions n° 8 du Projet de la CDI, «
La pratique pertinente doit être générale, c’est-à-dire suffisamment répandue et représentative, ainsi que constante.
Il n’est prescrit aucune durée particulière de la pratique, pour autant que celle-ci soit générale ». Le concept de généralité recouvre l’idée que « la pratique en question [doit avoir] lieu dans un espace déterminé comprenant l'ensemble des membres de la communauté internationale »

(34). Ceci ne signifie nullement que la pratique devrait être universelle

(35). (iv) Constance. 21. La constance de la pratique renvoie à la notion de durée. Il n’existe cependant pas de critère précis sur ce point: « la jurisprudence a reconnu l'existence de normes coutumières créées par des pratiques séculaires ainsi que d'autres normes formées au cours de périodes plus brèves »

(36). De manière plus générale, « la condition essentielle exigée pour la formation d'une coutume ne réside pas dans la pratique d'une conduite déterminée pendant une période plus ou moins prolongée, mais dans le fait que la pratique en question soit observée d'une manière ininterrompue et constante. Pour se référer à cette caractéristique, la jurisprudence emploie diverses expressions telles que “pratique internationale constante”, “tradition constante”, “pratique constante et uniforme”, “pratique qui n'a pas varié”, et “pratique constante” »

(37). b. L’élément subjectif (opinio juris).

L’élément subjectif, l’opinio iuris, tient à l’acceptation de la pratique comme étant le droit. La CDI énonce à la conclusion n° 10 du projet de résolution, à propos de la preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris), que : «
La preuve de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) peut revêtir une large variété de formes.
Les formes de preuves de l’acceptation comme étant le droit (opinio juris) comprennent, sans s’y limiter : les déclarations publiques faites au nom des États; les publications officielles ; les avis juridiques gouvernementaux; la correspondance diplomatique ; les décisions des juridictions nationales

(38); les dispositions de traités ; ainsi que la conduite en relation avec les résolutions adoptées par une organisation internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale ; 3. L’absence de réaction s’étendant dans le temps à une pratique peut constituer la preuve de l’acceptation de cette pratique comme étant le droit (opinio juris), lorsque les États étaient en mesure de réagir et que les circonstances appelaient une réaction »

(39). 23. Toutefois, l’identité de l’auteur de cette acceptation est débattue par les différentes écoles du droit international. Parmi un échantillon de point de vue, épinglons celle, moins orthodoxe, de Verhoeven, qui note que, « la conception “classique” de la coutume ne fait probablement pas appel […] à un élément subjectif pour faire le départ entre la coutume et l'usage. Il suffit que la violation de celle-là soit sanctionnée alors que celle de celui-ci ne l'est pas. Ce n'est pas à l'auteur de la pratique, mais à celui qui la sanctionne qu'il appartient de faire le tri parmi de multiples conduites dont certaines seules sont obligatoires. Autrement dit, c'est le sentiment du juge bien plus que celui des États qui importe en l'occurrence

(40)»

(41). Il fait sienne sur ce point l’opinion de Haggenmacher

(42)qui, au terme d’une analyse de la jurisprudence de la CIJ, arrive à une telle conclusion : ce serait ainsi au juge (entendez le « juge international »), que reviendrait « le soin d'établir ce qui est une coutume en fonction de l'opinion qu'il se fait des intérêts de la “communauté” internationale, dans le respect de “principes”, à dire vrai un peu vagues, qui limitent en l'occurrence le caractère purement discrétionnaire de ses décisions »

(43). 5) Application. 24. La jurisprudence traditionnelle de la Cour revient à enseigner, notamment, que l’établissement du droit international coutumier suppose la constatation d’un usage certain, continu et général

(44). L’arrêt attaqué s’astreint à déblayer le terrain par une analyse plus étendue. La Cour internationale de justice (CIJ) en fourni un autre exemple méthodologique. Dans l’affaire opposant l’Allemagne à l’Italie

(45)à propos d’actions intentées devant les juridictions italiennes, ayant pour origine des actes perpétrés par les forces armées et autres organes du Reich allemand, elle s’adonne à un exercice plus abouti. La question sur laquelle la CIJ doit se prononcer est de savoir, si dans le cadre des actions en réparation engagées sur le fondement de ces actes, la justice italienne était tenue d’accorder l’immunité à l’Allemagne. La CIJ relève que «

Dans les rapports entre l’Allemagne et l’Italie, c’est seulement le droit international coutumier qui fonde le droit à l’immunité, et non pas des dispositions conventionnelles. Si l’Allemagne est l’un des huit États parties à la convention européenne sur l’immunité des États du 16 mai 1972 (Conseil de l’Europe, Série des traités européens (STE), no 74 ; RTNU, vol. 1495, p. 182) (ci-après la « convention européenne »), tel n’est pas le cas de l’Italie, que cet instrument ne lie donc pas. Par ailleurs, aucun des deux États n’est partie à la convention des Nations Unies sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens, adoptée le 2 décembre 2004 (ci-après la « convention des Nations Unies »), laquelle n’est, en tout état de cause, pas encore entrée en vigueur. Au 1er février 2012, cette convention avait été signée par vingt-huit États, et treize instruments de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion avaient été déposés ; or il est stipulé, en son article 30, qu’elle entrera en vigueur le trentième jour suivant la date du dépôt du trentième de ces instruments. Ni l’Allemagne ni l’Italie n’ont signé la convention.
La Cour doit donc, conformément à l’alinéa b) du paragraphe 1er de l’article 38 de son Statut, déterminer l’existence d’une « coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit » conférant l’immunité à l’État et, le cas échéant, quelles en sont la portée et l’étendue. Elle appliquera pour ce faire les critères, qu’elle a maintes fois énoncés, permettant d’identifier une règle de droit international coutumier. Ainsi qu’elle l’a clairement indiqué dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, une «pratique effective» assortie d’une opinio juris est en particulier requise pour qu’existe une telle règle (Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d’Allemagne/ Danemark ; République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 44, par. 77) »

(46). Cela précisé, la CIJ examine de façon fouillée la pratique et l’opinio juris de nombreuses instances juridictionnelles (et autres acteurs pertinents) pour conclure que «

De l’avis de la Cour, la pratique étatique qui ressort des décisions judiciaires atteste qu’un État continue de jouir, dans le cadre d’instances civiles, de l’immunité à raison d’actes jure imperii lorsque sont en cause des actes ayant entraîné la mort, un préjudice corporel ou un préjudice matériel commis par ses forces armées et autres organes dans le cadre d’un conflit armé, même lorsque les actes en question ont eu lieu sur le territoire de l’État du for. Cette pratique est assortie de l’opinio juris, ainsi que l’attestent les positions de divers États et la jurisprudence d’un certain nombre de juridictions nationales, qui ont clairement indiqué qu’elles considéraient que le droit international coutumier exigeait de reconnaître l’immunité. L’absence presque totale de toute jurisprudence contraire est également significative, tout comme le fait qu’aucun État n’a jamais déclaré -que ce soit dans le cadre des travaux de la Commission du droit international sur l’immunité de l’État, de l’adoption de la convention des Nations Unies ou dans tout autre contexte dont la Cour pourrait avoir connaissance- que le droit international coutumier ne prescrirait pas l’immunité dans ce type d’affaires.
A la lumière de ce qui précède, la Cour estime que le droit international coutumier impose toujours de reconnaître l’immunité à l’État dont les forces armées ou d’autres organes sont accusés d’avoir commis sur le territoire d’un autre État des actes dommageables au cours d’un conflit armé. Cette conclusion est confirmée par les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme dont il a été fait mention ci-dessus (voir paragraphes 72, 73 et 76) »

(47). Outre le modus operandi adoptée par la CIJ dans cet arrêt, et qui mérite d’être signalé, nous retiendrons que, à défaut de conventions internationales liant en l’espèce les parties à titre de droit public international conventionnel, elle doit se tourner vers le droit coutumier international et que, ce faisant, dans sa réponse à la question de l’existence ou non d’une immunité de juridiction dans le cas spécifique lui soumis, elle se positionne par rapport à « la pratique étatique qui ressort des décisions judiciaires » et d’éventuelles « jurisprudences contraires ». 25. Cela étant, le socle du raisonnement de la plupart des juges s’appuyant sur la Convention de New York, est en règle, pour l’essentiel, un composé réunissant les travaux préparatoires relatifs à la Convention de 2004, le point de vue de la CDI dans le cadre de la rédaction de celle-ci, divers commentaires, le statut des États parties aux litiges, liés ou non par la Convention, l’absence de réserve de leur part à l’article 11, ainsi que leur propre jurisprudence et celle des juridictions qu’elles prennent à témoin. Outre la distinction générale traditionnelle et incontestée entre acte de gestion et acte d’impérium, appliquée encore à ce jour par la Cour de cassation, les hautes juridictions citées par le demandeur décrètent l’existence d’une coutume internationale certaine confirmée ou codifiée à l’article 11, alinéa 1er, litera e), du moins pour ce qui est de l’exception tirée de la nationalité du travailleur requérant voire, en raison des formules générales utilisées, même parfois aussi pour ce qui est de l’exception complémentaire de la résidence permanente. 26. Cette jurisprudence étrangère ne peut être écartée d’un revers de la main. Mais ne peut davantage être écarté l’hypothèse que la Cour, par la position qu’elle occupe au sein de l’ordre judiciaire et juridique belge, participant comme branche de l’État belge à la formation du droit, en ce compris le droit coutumier international, lorsqu’elle ne se range pas aux jurisprudences mobilisées par le demandeur, elle exprime la position d’un « persistent objector », parce qu’elle ne souhaite pas abandonner la summa divisio générale traditionnelle, non réglementée, avec la flexibilité qu’elle offre, au profit d’une approche plus règlementaire voire tatillonne des immunités et ses exceptions organisée dans la convention de 2004 précitée. Ce raisonnement commande un mot d’explication (

i)sur l’approche de la convention de 2004 et ses conséquences et (
ii)du statut en droit international coutumier du « persistent objector » : (
i)La Convention de 2004 – Approche et conséquence. 27. La réglementation de l’immunité de juridiction qui figure dans la Convention du 2 décembre 2004 est fondée sur le souci de codifier, même en l’absence de coutume certaine (et sans doute à cause de cela) la règle et une multitude d’exceptions; elle affirme l’immunité de principe, qu’elle assortit aussitôt d’un catalogue d’exceptions dans tel ou tel domaine. Ce catalogue est avant tout le fruit de discussions au sein de la CDI et le reflet des intérêts des Gouvernements tel qu’exprimés par leurs délégués au cours des consultations (v. notamment ci-dessus les extraits du commentaire de la CDI portant sur la première version de 1991 de la Convention). Et nul doute, une lecture des travaux préparatoires à la Convention dévoile que toutes les dispositions adoptées ne reflètent pas nécessairement une coutume internationale mais plutôt une volonté de codifier des règles nouvelles, voulues par une majorité de délégués représentants les États ayant en 2004 adoptés la Convention en Assemblée général des Nations Unies (v. ci-après). Déduire dès lors des règles de droit coutumier international d’un instrument conventionnel voulant créer du droit est discutable. Une des conséquences de la Convention est que dans un certain nombre d’États, l’entrée en vigueur de la Convention devrait se traduire par une extension du domaine de l’immunité de juridiction. Ce sera le cas chaque fois qu’un État étranger devra répondre d’un acte iure gestionis dans un domaine où la Convention ne prévoit pas de dérogation au principe de l’immunité. Ce sera aussi le cas lorsque ces dérogations ajouteront des conditions supplémentaires au critère de l’acte iure gestionis. Il en ira nécessairement de même en Belgique. La doctrine traditionnelle actuelle de la Cour organise une grande souplesse au profit de la réalité du terrain; elle ne saurait que difficilement se fonder dans la règlementation conventionnelle. En ce sens, la Convention du 2 décembre 2004 est proche de la Convention de Bâle du 16 mai 1972 sur l’immunité des États. En raison d’un précédent jurisprudentiel indicatif, cette Convention, qui s’adresse aux États membres du Conseil de l’Europe, mérite ici un détour. A l’époque, un régime facultatif avait été prévu (article 24) permettant aux États parties à la Convention de maintenir la possibilité pour leurs tribunaux de « connaître de procédures engagées contre un autre État contractant dans la mesure où ils peuvent en connaître contre des États qui ne sont pas parties à la présente Convention ». Tous les États signataires ont fait usage de cette possibilité, préservant ainsi leurs justiciables des éventuels effets régressifs de la Convention. L’article 5 de la Convention de Bâle comporte une disposition similaire à celle de l’article 11 de la Convention du 2 décembre 2004. Elle prévoit : « § 1er. Un État contractant ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre État contractant si la procédure a trait à un contrat de travail conclu entre l'État et une personne physique, lorsque le travail doit être accompli sur le territoire de l'État du for. § 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas : a. lorsque la personne physique a la nationalité de l'État employeur au moment de l'introduction de l'instance ; b. lorsqu'au moment de la conclusion du contrat, elle n'avait pas la nationalité de l'État du for, ni n'avait sa résidence habituelle sur le territoire de cet État ; ou c. lorsque les parties au contrat en sont convenues autrement par écrit, à moins que, selon la loi de l'État du for, seuls les tribunaux de cet État ne soient compétents à raison de la matière ». Le texte est globalement semblable à celui de la convention du 2 décembre 2004 ; il n’en diffère qu’en ce que l’exception au point
a)(qui correspond à l’article 11, § 2, e), de la Convention des Nations Unies) ne reprend que la condition de nationalité et non pas la condition de résidence. Cette Convention fut au centre d’un litige porté devant les juridictions belges opposant l’État portugais à un de ses ressortissants. Le Portugal prétendait que la nationalité du demandeur impliquait qu’il devait bénéficier de l’immunité de juridiction. La Convention de Bâle n’étant pas applicable dans les relations entre la Belgique et le Portugal, l’argument était pris de ce que son article 5, § 2, exprimait la teneur de la coutume internationale. Le tribunal du travail avait cru pouvoir accorder du crédit à cette argumentation et avait accordé l’immunité au Portugal, obligeant le demandeur à former appel devant la cour du travail de Bruxelles. L’arrêt de cette dernière, rendu le 22 septembre 1992

(48), s’approprie le raisonnement du substitut général qui, dans un très long avis détaillé, expliquait les raisons pour lesquelles le jugement devrait être réformé. Je me permets de renvoyer la Cour à cet avis, me bornant à en reproduire le pénultième paragraphe qui intéresse directement notre propos : « Le paragraphe 2, a) de l'article 5 - en ce qu'il constitue par l'insertion d'un lien de rattachement tiré de la nationalité du travailleur la dénégation de la théorie de l'immunité restreinte basées sur la distinction à faire entre les actes iure imperii et les actes iure gestionis en fonction de la nature de l'activité - n'est pas la reproduction d'une coutume préexistante de sorte qu'il n'est pas applicable au présent litige »

(49). On ajoutera que, même si le Portugal avait été partie à la Convention de Bâle, l’article 5, § 2, a), en tant que disposition purement conventionnelle, n’aurait pas non plus été applicable. La déclaration souscrite par la Belgique en application de l’article 24 y aurait fait obstacle et aurait réservé l’application de la théorie de l’immunité restreinte aux actes iure imperii. Depuis lors nous avons la Convention de 2004 et l’analyse tout aussi fouillée d’un autre juge du fond, en l’occurrence l’arrêt actuellement soumis à censure, qui au contraire pense détecter une coutume de droit international ! 28. Si la Convention du 2 décembre 2004 vise à harmoniser les pratiques internationales, on la qualifie aussi parfois de convention de codification. Les deux termes se retrouvent d’ailleurs dans le préambule du texte

(50). On pourrait croire que la question du caractère codificateur ou harmonisateur des dispositions d’une convention ne recueille qu’une attention limitée. C’est pourtant l’inverse qui se produit : les analyses juridiques consacrées au droit international coutumier lui réservent une place croissante. On ne peut l’expliquer, me semble-t-il, que sur un plan sociologique, comme une conséquence du paradoxe du droit coutumier international qu’on a évoqué plus haut. De iure, ce droit prétend être universel : une coutume n’est pas, si elle n’est générale. Cependant, de facto, les conceptions du droit coutumier international divergent, à défaut d’autorité internationale susceptible d’en fixer le contenu et de l’imposer aux acteurs des ordres juridiques nationaux. Une telle situation est source d’inconfort pour les juristes ou les juges nationaux, spécialement lorsqu’ils ont fait leurs classes dans des systèmes juridiques où l’interprétation de l’essentiel du droit international est délégué à des autorités internationales assurant une interprétation uniforme. La tentation est alors grande, par habitude ou par facilité, de se décharger de l’interprétation du droit international, coutumier dans ce cas, sur une institution qui semble plus légitime, parce qu’internationale, à en déterminer la portée, in casu la Convention en marche, laquelle décline une casuistique aigüe.

En terme de politique juridictionnelle sur le long terme, diverses raisons incitent à manier la Convention de 2004 avec prudence. D’abord, il faut préciser que, si la Cour fait ce choix, on ne voit pas comment elle pourrait éviter, à terme, de devoir déclarer que l’entièreté du texte de la Convention est de nature coutumière. Le système règlementaire de la Convention est en effet trop différent du système conceptuel belge actuel général et global pour que des éléments du premier puissent être greffés sur le second sans en altérer radicalement la nature. Il forme un tout dont on ne peut dissocier les composantes. L’arrêt attaqué illustre d’ailleurs les difficultés de la chose. Il s’inscrit dans le schéma conventionnel, raisonnant en termes de principe (l’immunité), d’exception (les contrats de travail) et enfin d’exception à l’exception (nationalité et éventuellement résidence). Mais en ne prenant en considération qu’une partie du libellé de l’exception à l’exception, il perturbe l’équilibre du texte conventionnel. Par ailleurs, du point de vue des libertés fondamentales, le système conventionnel constitue, je l’a dit, une régression par rapport au régime conceptuel de l’immunité restreinte aux actes iure imperii. Cette régression peut éventuellement être le prix à payer pour réaliser l’harmonisation des pratiques divergentes entre les États; encore faudrait-il qu’elle s’applique partout en même temps. Or, à ce jour, la Convention n’est, à titre d’une convention codificatrice de droit international public, obligatoire pour personne. Et ceux qui abandonnent le système de l’immunité restreinte au profit de son régime plus restrictif, n’ont aucune certitude qu’ailleurs, où la Convention doit réduire le domaine de l’immunité et augmenter les garanties des justiciables, on chemine de concert avec eux. Et puis, au risque d’être mécompris, je ne suis pas convaincu que les avantages résultant de l’harmonisation des pratiques en matière d’immunités compensent les inconvénients de l’abandon de l’immunité restreinte aux actes iure imperii. Quels sont d’ailleurs ces avantages, hormis celui de soustraire les juristes nationaux aux affres du paradoxe de la coutume et, surtout, de céder au réflexe national d’une immunité juridictionnelle sans cesse croissante en cas d’actes de gestion ?
(ii) Le « persistent objector ». Au titre de la généralité de la pratique comme indicateur de l’existence d’un coutume de droit international, la doctrine examine aussi la question du persistent objector, c’est-à-dire l’État qui n'a eu de cesse de protester contre la pratique suivie par d'autres États, sans que cela n’ait pu empêcher l’apparition d’une coutume. D’un point de vue pratique, il peut être difficile de départager l’hypothèse d’une opposition qui empêche la formation d’une règle coutumière et celle d’une opposition qui n’empêche pas cette formation, mais soustrait l’opposant à son application. D’un point de vue théorique, par contre, les choses sont claires. « Il est traditionnellement admis », dit-on, que ce persistent objector « n'est pas lié par la règle coutumière dont [la] pratique [qu’il a toujours critiquée] constitue le support »

(51). « La conclusion », dit-on, « est très largement admise en doctrine et son bien-fondé a été, plus incidemment, confirmé par la jurisprudence internationale »

(52). L’auteur vise l’affaire des Pêcheries où « il s'agissait de savoir, si la règle selon laquelle les baies dont l'ouverture n'excède pas dix milles appartiennent à l'État côtier avait acquis un caractère coutumier ». La CIJ « a décidé que cette règle n'avait pas le caractère d'une coutume dès lors que la pratique n'avait pas un caractère de “généralité” » mais a ajouté que « de toute manière, cette règle n'aurait pas été opposable à la Norvège, étant donné que celle-ci s'y était toujours opposée »

(53). L’opposition doit se manifester avant la naissance de la coutume: selon la doctrine, « l'opposition claire et réitérée a un effet lorsqu'elle a commencé dès le moment de la formation de la norme coutumière, mais devient inefficace si l'opposition se manifeste alors que la norme coutumière a déjà pris naissance »

(54). Elle ne peut non plus entraîner l’inapplication d’une norme de ius cogens

(55). Comment concilier l’exigence de généralité de la coutume et l’existence d’un persistent objector qui n’est pas lié par celle-ci ? S’interrogeant sur cette question, Verhoeven y répond comme suit : « Est-ce à dire que la coutume n'est pas opposable à l'“objecteur persistant”, ce qui met en cause sa généralité ? Non point. Il suffit que cette règle formule elle-même une exception qui soustrait celui-ci, en tout ou en partie, à son prescrit. Il n'y a là rien de très étonnant. La situation se rencontre quotidiennement dans les droits internes. Il n'y a pas lieu de s'en scandaliser en droit international, même s'il faut espérer qu'elle ne se multiplie pas, ce qui conduirait à un émiettement de la règle générale. Le risque parait bénin, quand bien même la règle serait appelée, compte tenu des conditions actuelles de production du droit coutumier, à remplir “une fonction essentielle dans l'ordre juridique international contemporain” »

(56). La CDI (projet de résolution) consacre une seule conclusion (n° 15) à l’« Objecteur persistant » pour y énoncer : «

Lorsqu’un État a objecté à une règle de droit international coutumier lorsqu’elle était en voie de formation, cette règle n’est pas opposable audit État aussi longtemps qu’il maintient son objection.
L’objection doit être exprimée clairement, être communiquée aux autres États et être maintenue de manière persistante.
La présente conclusion est sans préjudice de toute question concernant les normes impératives du droit international général (jus cogens) »

(57). 31. L’État belge en ses branches législative et exécutive n’a guère été loquace en la matière: pas de grande déclaration au fil des décennies sur les principes de l’immunité de juridiction civile, et pas davantage de contestation, si ce n’est qu’en faisant une déclaration sur la base de l’article 24 de la Convention de Bâle l’État belge réservait l’application de la théorie de l’immunité restreinte aux actes iure imperii, sortant ainsi la Belgitude du carcan de cette Convention… Certes, dans le cadre de la procédure de ratification en Belgique de la convention de 2004, l’avant-projet de loi adopté par le Conseil des ministres le 23 mars 2017 fut accompagné d’un communiqué énonçant notamment que la Convention « est également largement considérée comme une codification de la coutume internationale en matière d’immunité des États (https://news.belgium.be/) ». Mais est-ce que l’État belge, par la voie de son Gouvernement, exprime de la sorte qu’il s’estime spécialement lié par l’article 11, § 1, litera e) ? Le Conseil d’État, dans son avis 61.234/VR du 10 mai 2017 précité relatif audit avant-projet, s’abstient de toute affirmation. Quant à la Cour constitutionnelle, son arrêt du 27 avril 2017 sollicité par la demandeur à l’appui de sa thèse et en particulier l’extrait suivant lequel « cette Convention n’est pas encore entrée en vigueur. En outre, la Belgique l’a signée le 22 avril 2005 mais ne l’a pas encore ratifiée. Néanmoins, les dispositions précitées peuvent être considérées comme indicatives de la coutume internationale actuelle en matière d’immunité d’exécution des États »

(58)vise une autre disposition car ce passage se réfère à l’article 19 de la Convention. Celui-ci dispose : « Aucune mesure de contrainte postérieure au jugement, telle que saisie, saisie-arrêt ou saisie-exécution, ne peut être prise contre des biens d’un État en relation avec une procédure intentée devant un tribunal d’un autre État excepté si et dans la mesure où :

a)L’État a expressément consenti à l’application de telles mesures dans les termes indiqués :
i)Par un accord international ;
ii)Par une convention d’arbitrage ou un contrat écrit ; ou iii) Par une déclaration devant le tribunal ou une communication écrite faite après la survenance du différend entre les parties ; ou
b)L’État a réservé ou affecté des biens à la satisfaction de la demande qui fait l’objet de cette procédure ; ou
c)Il a été établi que les biens sont spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par l’État autrement qu’à des fins de service public non commerciales et sont situés sur le territoire de l’État du for, à condition que les mesures de contrainte postérieures au jugement ne portent que sur des biens qui ont un lien avec l’entité contre laquelle la procédure a été intentée ». L’on ne peut donc guère véritablement s’en inspirer pour la présente cause. Par contre, comme repris ci-dessus, la Cour, décideur judiciaire clé, s’est prononcée, et ce très tôt

(1903), sans s’être depuis lors départie de sa position ; elle n’a pas adopté le mécanisme de la convention de 2004, ce qui, me parait-il, revient à une objection persistante. Cette « objection », certes n’a pas été communiquée aux autres États mais apparait nettement de sa jurisprudence, qui est publique et aisément consultable. Les (autres) juridictions belges, nous dit-on, appliquent d'ores et déjà de facto les dispositions de la Convention des Nations Unies, eu égard aux normes de droit international coutumier en matière d'immunité de juridiction que les dispositions de cette convention, entre autre son article 11, reproduisent, et de citer « notamment » « Cass. 4 mars 2019, RG S.15.0051.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190304.3, Pas. n° 138 ; C. trav. Bruxelles, 7 octobre 2015, JTT 2016, p. 135 ; 18 février 2014, JTT 2014, p. 434 ; C. trav. Liège, 14 juin 2017, JTT 2018, p. 61 ; Trib. trav. Bruxelles, 25 septembre 2012, RG n° 10/9470/A ». Qu’en est-il effectivement ? - L’arrêt de la Cour du 4 mars 2019 précité, longuement analysé ci-dessus, n’est pas, on l’a vu, un véritablement changement de paradigme dans le chef de la Cour. - La cour du travail de Bruxelles, dans son arrêt précité du 18 février 2014, consacre de longues considérations au droit international et en particulier à la règle de l’immunité de juridiction restreinte limitée aux actes de souveraineté, dont elle trouve une confirmation dans la « codification » (sic) du droit international coutumier par la Convention de 2004, tout spécialement à l’article 11, qu’elle reproduit. En fin de compte elle conclut que « conformément au droit international coutumier codifié par l’article 11 de la convention (…), l’État étranger ne peut se prévaloir de son immunité de juridiction que pour les litiges relatifs aux fonctionnaires consulaires et aux employés engagés pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique? Il ne bénéficie pas de l’immunité pour les litiges ayant pour objet une demande de réparation financière en raison du licenciement d’autres employés consulaires ». Pour en décider ainsi les juges d’appels n’avaient pas besoin de mobilier la Convention puisque cette règle de l’immunité de juridiction civile restreinte est de coutume en Belgique. La convention n’y ajoute rien, et cet arrêt ne me parait pas décisif pour la pertinence coutumière de l’article 11, § 2, e) invoquée en l’espèce. - La cour du travail de Bruxelles, dans son arrêt précité du 7 octobre 2015 portant sur un litige opposant un employé technique (« computer assistent ») de l’ambassade des États-Unis d’Amérique, recruté en Belgique et demandeur en justice sur licenciement, doit trancher un déclinatoire de compétence soulevé par la défenderesse, tiré de l’immunité de juridiction que cette dernière invoque. Les juges d’appel vont rejeter ce déclinatoire en appliquant la règle traditionnelle que seuls les actes « jure imperii » de l’État peuvent bénéficier de l’immunité de juridiction et que pour les déterminer il y a lieu de s’attacher à la nature de l’acte. Bref c’est la position coutumière belge et en particulier celle de la Cour. Mais au lieu d’en rester là ils ajoutent, en quelque sorte en guise de sécurisation, que « la Convention (…), qui propose une codification en la matière, adopte

(59)cette approche. Elle repose, en effet, sur la distinction entre acte de souveraineté ou d’autorité et acte de commerce ou de gestion. Bien que cette Convention ne soit pas encore entrée en vigueur(…), elle constitue le reflet du droit coutumier. C’est, dès lors à bon droit que le jugement attaqué (…) s’y réfère (pour déclarer l’action recevable car c’est un acte de gestion et non de souveraineté) ». Bref, la Convention est mobilisée pour justifier une pratique jurisprudentielle belge incontestable. Je n’y lis pas une confirmation de ce que tous les articles, et en particulier l’article 11, § 2, e), sont le reflet d’un droit coutumier ayant droit de cité en Belgique. 32. Je résume. A défaut de pratique internationale uniforme, constante et partagée entre les États sur le point de droit précis spécifique qui nous occupe, il existe toutefois bien un consensus plus ou moins large pour retenir la théorie restrictive de l’immunité de juridiction limitant celle-ci aux actes de puissance publique. Cependant, les critères qui permettent de distinguer ce qui relève de l’acte de iure gestionis et de l’acte de iure imperiis varient en fonction des États et font obstacles à ce que l’on puisse considérer qu’à leur égard existe une coutume internationale contraignante

(60). Pour ce qui est de l’acte de gestion (lié notamment à un contrat de travail), la pratique nationale (et pour partie internationale) permet de soutenir que l’immunité de juridiction cède le pas à une compétence des juridictions du For. Il ressort des travaux préparatoires de la CDI, reproduits ci-dessus par le juge critiqué et les parties, que l’ajout de la seconde exception (résidence permanente dans l’État du For) n’est pas le constat d’une coutume mais une réponse aux « préoccupations des délégations concernant la question des employés qui résident en permanence dans l’État du for (Rapport du Président du groupe de travail sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, UN Doc – A/C.6/54/L.12, 12 novembre 1999, p. 6) ». Cette réponse conventionnelle est neuve et constitue la codification d’une volonté créatrice mais non le reflet d’une coutume internationale existante obligatoire. A ce titre cette exception complémentaire ne devrait, jusqu’à nouvel ordre, n’avoir de prise pour la Cour que si la Convention devient droit conventionnel international positif. Reste la première exception retenue dans l’article 11, § 2, e) précité : la nationalité du demandeur devant la juridiction du For ; règle de droit international coutumier ? Qu’en pense la Cour ? Elle n’a à ce jour pas dû trancher cette question. L’on retiendra toutefois que : - dans l’arrêt de 3 mars 2019 l’immunité de juridiction est reconnue parce que ce n’est pas un acte de la puissance publique; le demandeur n’est pas un national de l’État étranger ; - dans l’arrêt du 6 décembre 2019 est en cause la réclamation d’une dette introduite par une société de droit belge ; le déclinatoire de compétence est admis parce que la Cour sanctionne les critères (incomplets) retenus par le juge du fond pour identifier l’acte de gestion ; - l’arrêt du 27 juin 2022 traite de l’immunité d’exécution (articles 18, 19, 20 et 24.1 de la Convention de 2004).

Je conclus. Le moyen soutient qu’une règle de droit international coutumier exclut le pouvoir de juridiction de l’État du For à l’égard d’une action relative à un acte de gestion de l’État étranger lorsque le demandeur est un ressortissant de cet État qui a sa résidence permanente dans l’État du For. Cette règle, reprise à l’article 22, § 2, e), de la Convention de New York du 2 décembre 2004, est de droit coutumier international. Je pense avoir montré que dans la jurisprudence de la Cour cette règle ne trouve pas d’existence voire de confirmation; de même, les décisions nationales belges et autres sources internes examinées ne permettent de le soutenir (au-delà de tout doute). Au contraire, il est à déduire de la doctrine et de la jurisprudence examinée que sur le point de droit précis qui nous occupe, il n’existe pas de règle de droit coutumier international en vertu de laquelle il y a une immunité de juridiction civile au profit de l’État étranger lorsque le demandeur est un ressortissant de l’État étranger, qu’il réside ou non de manière permanente sur le territoire du For. Enfin, j’ai argumenté que l’incertitude quant à la mise en œuvre future de la Convention de 2004, dont le caractère codificateur ou simplement confirmatoire, dans son ensemble ou sur certaines de ses dispositions, est à ce jour toujours débattu, justifie que la Cour reste actuellement dans sa doctrine traditionnelle, dont les aspects protecteurs l’emportent sur une importation en droit positif belge, à titre de reflet certain d’une coutume internationale, de la solution retenue à l’article 11, § 2, e), de la Convention de
Je propose dès lors de dire le moyen manquer en droit. Troisième moyen. A. Exposé.
Le moyen est pris de la méconnaissance du principe général de droit du respect des droits de la défense, de la violation du principe dispositif, de la violation de l’article 8.4 du Code civil (ex-article 1315), de l’article 870 du Code judiciaire, de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice et de la règle coutumière internationale figurant aux articles 11, § 1er, et 11, § 2, e), de Convention des Nations Unies du 2 décembre
Il critique l’arrêt attaqué en ce qu’il considère qu’à supposer que l’État étranger qui est opposé à un de ses ressortissants dans un conflit de travail ne bénéficie de l’immunité de juridiction qu’à la condition que ce ressortissant n’ait pas sa résidence permanente dans l’État du for, il n’est pas établi en l’espèce par le demandeur qu’il était résident permanent de la Belgique. Le moyen est divisé en deux branches.
La première branche du moyen soutient que les règles relatives à la charge de la preuve impliquent que c’est à la défenderesse qu’il incombe d’établir que le demandeur n’a pas sa résidence en Belgique et non l’inverse. La seconde branche reproche à l’arrêt attaqué d’élever une contestation que les parties ne lui soumettaient pas, en violation du principe dispositif. Le demandeur prétend en effet que la défenderesse n’a pas contesté qu’il se trouvait factuellement en Belgique, ce que l’arrêt attaqué remettrait en cause en affirmant qu’il n’établit pas avoir sa résidence permanente en Belgique. B. Appréciation.
La fin de non-recevoir opposée au moyen par la défenderesse, déduite du défaut d’intérêt en ce que le demandeur ne critique pas les motifs par lesquels l’arrêt attaqué lui impose la charge de la preuve, ne peut être accueillie. Le demandeur critique précisément l’appréciation de la répartition de la charge de la preuve par la cour d’appel. Ceci étant, les motifs vainement critiqués par le deuxième moyen suffisent à justifier la décision de l'arrêt de déclarer l’action irrecevable. Dès lors, le troisième moyen, qui critique cette même décision, ne saurait entraîner la cassation; dépourvu d’intérêt, il est irrecevable. IV. Conclusion.
Rejet. ______________________________________________

(1)Nous soulignons.

(2)Id.

(3)Id.

(4)Id.

(5)Dernière consultation au 18.10.23 : https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III-13&chapter=3&clang=_fr

(6)Dernière consultation au 18.10.23 sur https://news.belgium.be/fr/assentiment-la-convention-des-nations-unies-sur-les-immunites-juridictionnelles-des-etats-et-de. Le Conseil d’Etat a émis un avis le 10 mai 2017 (C.E., section de législation, avis n° 61.234/VR du 10 mai 2017 sur un avant-projet de loi « portant assentiment à la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, faite à New York le 2 décembre 2004 »), a consulter sur http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/61234.pdf#search=61.234+

(7)Cass. 11 juin 1903, Pas. 1903, 294, avec les concl. très fouillées de M TERLINDEN, procureur général, alors premier avocat général, précédent ce très important arrêt.

(8)Pour un résumé de l’arrêt du 11 janvier 1903, cons. les concl. de M. WERQUIN, avocat général précédent l’arrêt de la Cour du 23 octobre 2015, RG C.14.0322.F ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2, Pas. 2015, n° 621, ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2. (affaire dite « Fortis »).

(9)SALMON, « Les immunités diplomatiques dans la tourmente », in Liber Amicorum J.P. COT, 2009, 219 ; la doctrine et la jurisprudence dominantes ont retenu la forme de l’acte.

(10)Partage cette appréciation, M. le conseiller à la Cour de cassation M. LEMAL in « Le moyen déduit de la coutume internationale », in Entre tradition et pragmatisme. Liber Amicorum Paul Alain Foriers, Bruxelles, Larcier 2021, p. 1585 et s.

(11)Cass. 4 mars 2019, RG S.15.0051.N ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190304.3, Pas. 2019, n° 138.

(12)La doctrine s’en est émue. Pour un regard critique externe, voy. F. DOPAGNE, « Le juge belge et l’immunité de juridiction de l’État étranger : à propos de l’approche du droit international coutumier », JT 2020, spéc. p. 583 et s.

(13)Cass. 23 octobre 2015, RG C.14.0322.F ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2, Pas. 2015, n° 621, avec les concl. de M. WERQUIN, avocat général, ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2 (affaire dite « Fortis »). Voyez P. D'ARGENT, « L'immunité de juridiction des Etats étrangers: une question de contexte », RCJB 2018, n° 1, p. 5-36.

(14)F. DOPAGNE, « L’immunité de juridiction de l’Etat étranger et de sa banque centrale intervenant dans le cadre d’une crise bancaire », note sous Bruxelles, 9° ch., 17 janvier 2013, DAOR 2014, p. 124.

(15)Cass. 6 décembre 2019, RG C.18.0282.F ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191206.1F.5, Pas. 2019, n° 650, ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191206.1F.5, avec les concl. de M. DE KOSTER, avocat général, également publié au JT 2020, p. 596. Voyez infra.

(16)L’arrêt du 4 mars 2019 a valu à la Cour le reproche de mobiliser d’emblée la Convention afin d’identifier le droit coutumier et, pour ce, de reproduire littéralement « les termes de l’article 11, § 1er, et de l’article 11, § 2, a), […] » ; voyez F. DOPAGNE, « Le juge belge et l’immunité de juridiction de l’État étranger: à propos de l’approche du droit international coutumier », JT 2020, p. 581.

(17)Cass. 23 octobre 2015, RG C.14.0322.F ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2, Pas. 2015, 621, avec les concl. de M. WERQUIN, avocat général, ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2.

(18)Cass. 27 juin 2022, RG S.21.0003.F ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220627.3F.8, avec concl. du MP, ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220627.3F.8.

(19)Nous soulignons.

(20)Sur les difficultés liées à la détermination des règles obligatoires du droit coutumier international, aussi dans les cas de codification non encore en vigueur, v. notre mercuriale prononcée à la rentrée judiciaire de l’année 2022-2023 sur « La Cour de cassation et la coutume internationale – Des agressions territoriales aux immunités d’Etat – Propos d’actualité », et nos conclusions précédents Cass. 27 juin 2022, RG S.21.0003.F ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220627.3F.8, Pas. 2022, n° 454, cons. sur juportal.be ; v. aussi M. LEMAL, « Le moyen déduit de la violation de la coutume internationale », in Entre tradition et pragmatisme.Liber Amicorum Paul Alain Foriers, Bruxelles, Larcier 2021, p. 1585 et s.

(21)ONU/AG/Soixante-treizième session/ Sixième Commission /CDI/Projet de résolution intitulé « Détermination du droit international coutumier », 13 novembre 2018, A/C.6/73/L.24, ci-après ONU/CDI/Projet.

(22)Ibid.

(23)Sur ces caractéristiques, cons. la mercuriale précitée de 2022.

(24)Nous soulignons.

(25)ONU/CDI/Projet.

(26)Nous soulignons.

(27)Ibid.

(28)Ibid.

(29)Cons. la Mercuriale précitée de 2022. En résumé, il parait bien malaisé de déterminer des critères univoques d’une pratique révélatrice.

(30)ONU/CDI/Projet, o. c. Voyez aussi le commentaire de cette conclusion n°4 : « (…) 2) Le paragraphe 1 indique clairement que c’est avant tout la pratique des États qui doit être recherchée pour déterminer l’existence et le contenu des règles du droit international coutumier : l’élément matériel de ce droit est en effet souvent appelé « pratique des États » (…). Parce qu’ils sont les principaux sujets du système juridique international et disposent d’une compétence générale, les États jouent un rôle prédominant dans la formation du droit international coutumier et c’est avant tout leur pratique qui doit être examinée aux fins de la détermination de ce droit. Dans bien des cas, la pratique des États est même le seul élément pertinent à prendre en considération pour déterminer l’existence et le contenu des règles du droit international coutumier. Ainsi que l’a fait savoir la Cour internationale de Justice en l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, pour « identifier les règles du droit international coutumier applicables au présent différend … elle doit examiner la pratique et l’opinio juris des États », Rapport de la Commission du droit international (Soixante-dixième session) - A/73/10, p. 137 et les nombreuse références jurisprudentielles.

(31)J. VERHOEVEN, Droit international public, Bruxelles, Larcier 2000, p. 324.

(32)Nous soulignons.

(33)M. AKEHURST, « Custom as a source of international law », British Yearbook of International Law 1974-75, p. 8 et les références citées.

(34)J. BARBERIS, « Réflexions sur la coutume internationale », AFDI 1990, p. 23 : « Les formules employées par la jurisprudence pour évoquer cette condition sont variées et, à titre d'exemple, on peut citer les suivantes : « règles généralement appliquées », « pratique généralement acceptée », « principes universellement admis », « pratique quasi universelle », « règle généralement observée », « règle généralement appliquée », « principe généralement reconnu » ». Voyez aussi CDI, Projet, conclusion n° 8.

(35)J. VERHOEVEN, op. cit., p. 325.

(36)Pour davantage de précisions, cons. la Mercuriale précitée de 2022 et J. BARBERIS, op. cit., p. 25. Voyez. CDI, Conclusion n° 8, o.c., règle n° 1.

(37)J. BARBERIS, op. cit., p. 25.

(38)Nous soulignons.

(39)ONU/CDI/Projet, o.c.

(40)Nous soulignons.

(41)J. VERHOEVEN, op. cit., p. 333.

(42)P. HAGGENMACHER, « La doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale », RGDIP 1986, p. 1.

(43)J. VERHOEVEN, op. cit., p. 333.

(44)Sur la lente genèse de ces critères dans la jurisprudence de la Cour, voyez les conclusions de M. le procureur général J.-F. LECLERCQ, alors premier avocat général, avant Cass. 12 mars 2001, RG S.99.0103.F ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010312.8, Pas. 2001, n° 126, note

(4), p. 393 ; voyez les concl. de M. HAYOIT DE TERMICOURT procureur général, alors premier avocat général, précédent Cass. 4 juillet 1949, Pas. 1949, I, 506, spéc. p. 514, note 1) ; v. également les concl. de M. JANSSENS, procureur général précédent Cass. 25 janvier 1906, Pas. 1906, I, 95.

(45)C.I.J., Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 99.

(46)CIJ, op.cit., §§ 54 – 55.

(47)CIJ, op.cit., §§ 77 et 78.

(48)C.T. Bruxelles, 22 septembre 1992, Pas. 1992, II, p. 104.

(49)On ajoutera que, même si le Portugal avait été partie à la Convention de Bâle, l’article 5, § 2, a), en tant que disposition purement conventionnelle, n’aurait pas non plus été applicable. La déclaration souscrite par la Belgique en application de l’article 24 y aurait fait obstacle et aurait réservé l’application de la théorie de l’immunité restreinte aux actes iure imperii.

(50)« Believing that an international convention on the jurisdictional immunities of States and their property would enhance the rule of law and legal certainty, particularly in dealings of States with natural or juridical persons, and would contribute to the codification and development of international law and the harmonization of practice in this area ».

(51)Ibidem, p. 326.

(52)Ibidem.

(53)J. VERHOEVEN, op. cit., p. 326 ; J. BARBERIS, op. cit., p. 39.

(54)J. BARBERIS, op. cit., p. 39.

(55)Ibidem.

(56)J. VERHOEVEN, op. cit., p. 327.

(57)ONU/CDI/projet, o.c.

(58)Cour const., arrêt n° 48/2017 du 27 avril 2017, § B.13.3.

(59)Nous soulignons.

(60)Voy. en ce sens les concl de M. WERQUIN, avocat général, avant Cass. 23 octobre 2015, RG C.14.0322.F ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2, Pas. 205, n° 621 ; voy. ég. S. EL SAWAH, Les immunités des Etats et des organisations internationales, Bruxelles, Larcier 2012, p. 147, n° 376. Document PDF ECLI:BE:CASS:2024:CONC.20240408.3F.1 Publication(

s)liée(
s)Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20240408.3F.1 citant: ECLI:BE:CASS:2001:ARR.20010312.8 ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151023.2 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20190304.3 ECLI:BE:CASS:2019:ARR.20191206.1F.5 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220627.3F.8 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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