QUANTEUS GROUP bv contra TRAFIGURA PTE ltd

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: VENNOOTSCHAPPEN - HANDELSVENNOOTSCHAPPEN - Naamloze vennootschappen Wettelijke bepalingen: Wetboek van vennootschappen en verenigingen 23 maart 2019 - 23-03-2019 - Art. 7:160, eerste lid - 09 ELI link Pub nr 2019A40586 Thesaurus CAS: DESKUNDIGENONDERZOEK Wettelijke bepalingen: Wetboek van vennootschappen en verenigingen 23 maart 2019 - 23-03-2019 - Art. 7:160, eerste lid - 09 ELI link Pub nr 2019A40586 Fiches 3 - 4 Bij de beoordeling van de vordering tot aanstelling van een vennootschapsrechtelijke deskundige kan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank rekening houden met de verwachte kosten van de expertise

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: VENNOOTSCHAPPEN - HANDELSVENNOOTSCHAPPEN - Naamloze vennootschappen Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 875bis, eerste lid - 01 ELI link Pub nr 1967101052 Thesaurus CAS: DESKUNDIGENONDERZOEK Wettelijke bepalingen: Gerechtelijk Wetboek - 10-10-1967 - Art. 875bis, eerste lid - 01 ELI link Pub nr 1967101052 Tekst van de conclusie C.23.0128.N Conclusie van advocaat-generaal S. Ravyse: Situering. Het geschil vindt zijn oorzaak in een reeks onregelmatigheden die een groep van minderheidsaandeelhouders van Nyrstar verwijten aan Trafigura en waarmee Trafigura zich op slinkse wijze de activa van Nyrstar zou hebben toegeëigend en Nyrstar heeft overgenomen. De groep van minderheidsaandeelhouders stellen aansprakelijkheidsvorderingen in tegen de (voormalige) bestuurders en de commissaris van Nystar en tegen Trafigura, alsook de zelfstandige vordering tot een vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek op grond van artikel 7:160 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV). De voorzitter van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, zetelend in kort geding vordering, kent die vordering toe bij beschikking van 30 oktober 2020, maar vernietigt vervolgens die beslissing op het derdenverzet van Trafigura. Het bestreden arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 7 november 2022 wijst het door de eisers gevorderde vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek af. Samengevat stelt het arrest dat er geen actueel of dreigend gevaar is voor de vennootschapsbelangen en de eisers over een veelheid aan informatie beschikken waardoor het bevelen van de ingrijpende maatregel van een kostelijk en tijdrovend vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek ongegrond is. Tegen die beslissing komen de eisers op met één middel. De aangevoerde gronden van niet ontvankelijkheid. De verweerders voeren een grond van niet ontvankelijkheid aan. Vermits de in artikel 7:160 WVV bedoelde procedure een kort geding uitmaakt, moet volgens de verweerders het middel de schending van artikel 584, lid 1, 3 en 4 Ger.W. inroepen. Voordien bepaalde artikel 169, eerste lid, W.Venn. dat de rechtbank de partijen in raadkamer hoort, en uitspraak doet in openbare terechtzitting. In de rechtsleer werd aangenomen dat de vraag tot aanstelling van een vennootschapsrechtelijk deskundige het voorwerp uitmaakt van een zelfstandige procedure ten gronde

(1). Onder het W.Venn. aanvaardden een aantal voorzitters wel verzoekschriften in kort geding tot aanstelling van een vennootschapsrechtelijk expert, indien naast de voorwaarden van artikel 168 W.Venn. ook voldaan was aan de voorwaarden van het kort geding. In de Fortis-zaak stelde het hof van beroep in kort geding een expert aan in de zin van artikel 168 W.Venn., waarbij het hof van beroep van mening was dat deze expertise ook door de kortgedingrechter kon worden bevolen omdat de kortgedingrechter alle gepaste maatregelen mag opleggen

(2). De rechtsleer zag doorgaans geen probleem in deze ‘uitbreiding’ naar het kort geding, aangezien aan de drempels en dus de ratio legis van artikel 168 W.Venn. (geen tussenkomst door al te kleine aandeelhouders) voldaan is

(3). In de voorbereidende werken bij artikel 7:160 WVV verduidelijkt de wetgever dat de voorzitter van de ondernemingsrechtbank oordeelt in kort geding. De wetgever overwoog dat de procedure van artikel 169, eerste lid, W.Venn. niet meer beantwoordt aan de hedendaagse behoeften van het bedrijfsleven en is achterhaald door de evolutie van de rechtspraak van de voorzitters in kort geding

(4). De letterlijke tekst van de wet stelt dat het verzoek in kort geding wordt behandeld en niet “zoals in kortgeding”, waardoor op het eerste zicht voorkeur kan worden gegeven aan de interpretatie dat de urgentievoorwaarde van artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.) toepasselijk is. CALUWAERTS stelt aanvankelijk voor om een soepele interpretatie te hanteren van de urgentievoorwaarde omdat de voorwaarde nauw aansluit bij de grondvoorwaarde van een bestaand of dreigend ernstig gevaar voor de belangen van de vennootschap, maar stelt tegelijk dat het subjectief recht op het deskundigonderzoek niet mag worden ontzegd door de urgentievoorwaarde

(5). Die interpretatie verdient mijns inziens de voorkeur. Artikel 7:160 WVV verwijst niet naar artikel 584 Ger.W. In de praktijk sluiten de beide criteria nauw aan elkaar aan. Mede in de idee dat artikel 7:160 WVV een zelfstandige procedure is, volstaat dat er aanwijzingen zijn dat de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar komen of dreigen te komen. Ongeacht de toepasselijkheid van de (urgentie)voorwaarde van artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek, stelt zich de vraag naar de noodzaak om deze bepaling te vermelden als geschonden bepaling in het verzoekschrift tot cassatie. In een arrest van 29 maart 2011 veroordeelde het EHRM België wegens schending van het recht tot toegang tot het Hof op grond van de motieven dat de verplichte vermelding van artikel 584 Ger.W. in kortgedingzaken slechts een jurisprudentiële constructie is, die overigens niet consequent wordt toegepast, en dat het Hof niet in de onmogelijkheid verkeert zelf de juridische grondslag te bepalen op grond waarvan zij de wettigheid van de kortgedingbeslissing diende te controleren

(6). De appelrechters passen enkel artikel 7:160 WVV toe en oordelen uitdrukkelijk dat de voorwaarde van artikel 584 Ger.W. niet toepasselijk is. Het zou Met de vaststelling dat de eisers in alle onderdelen van hun enig middel duidelijk de schending aanvoeren van artikel 7:160 WVV, volstaat de toepassing van de regel dat een middel ontvankelijk is wanneer het de wetsbepalingen vermeldt waarvan de schending op zichzelf tot cassatie kan leiden indien het middel gegrond zou zijn, zodat het volstaat om de geschonden wetsbepaling aan te voeren waarop de grieven slaan

(7). De grond van niet ontvankelijkheid kan niet worden aangenomen. Bespreking van het middel. In het enig middel voeren de eisers de schending aan van artikel 7:160 WVV. De toekenning van het door artikel 7:160 WVV voorziene recht op een vennootschapsrechtelijk deskundige is volgens de eisers enkel afhankelijk van twee objectieve voorwaarden, namelijk (

1. i)de minderheidsdrempel en (
2. ii)het bestaan van aanwijzingen aantonen dat de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar komen of dreigen te komen. Indien de voorwaarden zijn vervuld, kan volgens de eisers enkel rechtsmisbruik het vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek tegenhouden. De appelrechters schenden artikel 7:160 WVV door er ten onrechte bijkomende subjectieve voorwaarden aan toe te voegen zoals opportuniteit doeltreffendheid, proportionaliteit en noodzaak om een potentieel redelijk doel te kunnen bereiken. Gelet op het accusatoir rechtssysteem komt het volgens de eisers enkel hen toe om te evalueren of er voldoende informatie in hun bezit is en of de kans bestaat om via het vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek voldoende informatie te verkrijgen. De appelrechters hebben hun rechtsmacht overschreden door zich uit te spreken over de (on)volledigheid, de bewijswaarde en overtuigingskracht van de (reeds beschikbare) stukken. Door de gevraagde onderzoeksmaatregel als subsidiair aan te merken, stellen de eisers dat de appelrechters artikel 7:160 WVV hebben geschonden. Eerste onderdeel. Het eerste onderdeel viseert de beslissing van de appelrechters dat de vennootschappelijke expertise geen feiten kan omvatten die zich in het verleden hebben afgespeeld en definitief zijn voltrokken, terwijl artikel 7:160 WVV geen enkele beperking in de tijd oplegt nopens de handelingen of nalatigheden die de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar brengen. Het eerste onderdeel lijkt mij te berusten op een verkeerde lezing van het arrest. De appelrechters oordeelden niet dat geen zaken uit het verleden kunnen worden onderzocht maar wel dat geen gevaar uit het verleden het voorwerp kan uitmaken van het vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek. Ze oordelen daarentegen dat naar aanleiding van een bestaand of dreigend gevaar van de belangen van de vennootschap een vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek kan worden bevolen met betrekking tot handelingen of nalatigheden uit het verleden. Anders dan waar het onderdeel van uitgaat, oordeelden de appelrechters dat wel handelingen of nalatigheden uit het verleden kunnen worden onderzocht indien de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar zijn of er daartoe een dreiging bestaat. Het onderdeel lijkt feitelijke grondslag te missen. Tweede onderdeel. Volgens de eisers moet zodra de wettelijke voorwaarden zijn vervuld (behoudens bij rechtsmisbruik) de vennootschappelijke expertise in werking worden gesteld. Het zijn enkel de aandeelhouders die de overtuigingskracht van de reeds voorhanden zijnde bewijsstukken, de opportuniteit van de expertise, de efficiëntie ervan en het bestaan van een informatie-deficit appreciëren. Het onderdeel verwijt het arrest de opportuniteit van de expertise te beoordelen, wat, volgens het onderdeel, toekomt aan de aandeelhouders, en zich meteen de bevoegdheid te hebben toegeëigend van de rechter ten gronde door te oordelen over de bewijswaarde van de stukken en over discussiepunten. Artikel 7:160, eerste lid, WVV bepaalt dat, op verzoek van één of meer aandeelhouders die ten minste 1 % hebben van het geheel aantal stemmen, of die effecten bezitten die een gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigen ter waarde van 1.250.000 euro, de voorzitter van de ondernemingsrechtbank in kort geding één of meer deskundigen kan aanstellen om de boeken en de rekeningen van de vennootschap na te zien en ook de verrichtingen die haar organen hebben gedaan, indien er aanwijzingen zijn dat de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar komen of dreigen te komen. Op zich dient uit het gebruik van het woord “kan” in de tekst van deze wetsbepaling te worden vastgesteld dat de rechter over een appreciatiemarge beschikt, hetgeen op zich de opvatting van de eisers ontkracht dat er een absolute verplichting geldt voor de rechter om het onderzoek te bevelen als de voorwaarden zijn voldaan. De tekst van de wet verdedigt de stelling dat het de rechter is toegestaan om de noodzakelijkheid van de gevraagde maatregel te beoordelen, namelijk of middels de gevraagde maatregel het doel kan worden bereikt. De appreciatiemarge van de rechter wordt bevestigd door het subjectief karakter van de tweede voorwaarde, namelijk het bestaan van aanwijzingen dat de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar komen of dreigen te komen. Waar de eisers terecht aanvoeren dat de rechter in beginsel wordt gevat om ‘prima facie’ of op het eerste zicht te oordelen over de gevraagde onderzoeksmaatregel (alvorens recht te doen) tot aanstelling van een of meer deskundigen, blijkt dat de wet daaraan voorwaarden stelt met meerdere criteria die telkens op zich een toepassing en interpretatie vereisen en toelaten vanwege de rechter op basis van de concrete feiten en vaststellingen. Het komt mijns inziens wel degelijk de rechter toe om deze criteria concreet op een gemotiveerde wijze te ontmoeten en te beantwoorden om vervolgens op grond daarvan zijn beslissing over het al dan niet aanstellen van een of meer deskundigen te steunen. De opvatting van de eisers dat die beoordeling enkel aan de aandeelhouders toekomt en niet aan de rechter, lijkt niet in overeenstemming met de wettekst en kan daarom m.i. niet worden aangenomen (cfr. infra). De appelrechters oordelen dat er op dat ogenblik geen concrete en precieze aanwijzingen voorhanden zijn van een (huidig of dreigend toekomstig) ernstig gevaar voor het vennootschapsbelang van Nyrstar. Met die overwegingen stellen de appelrechter vast dat niet is voldaan aan een voorwaarde voor het gevraagde vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat het arrest niet vaststelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor (het instellen van) een vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek, berust het op een verkeerde lezing en mist het feitelijke grondslag. De appelrechters oordelen niet enkel dat er geen bestaand of dreigend gevaar is, maar motiveren hun beslissing ook op meerdere gronden met de vaststelling dat de doelstelling van de gevraagde maatregel niet meer kan worden bereikt. Anders dan de eisers aanvoeren, houden die overwegingen, evenmin deze met betrekking tot het ontbreken van een actueel of dreigend gevaar, geen beoordeling ten gronde in. De door de appelrechters gemaakte beoordeling lijkt steun te vinden in de meerderheid van de rechtsleer. Volgens PIETTE kan de rechter onder meer rekening houden met de omstandigheid dat de minderheidsaandeelhouders reeds over voldoende informatie beschikken

(8). MERTENS en LECOMTE spreken van een subsidiariteitsbeginsel en proportionaliteitscriterium, waarbij de rechter die uitspraak moet doen over een gevorderd deskundigenonderzoek het dagelijks functioneren van de vennootschap en de voortdurende opvolging van haar financiële toestand in balans brengt

(9). Ook CALUWAERTS geeft aan dat de proportionaliteit van de maatregel door de rechter wordt geapprecieerd in het licht van de pertinentie om het beoogde doel te bereiken, de noodzaak ervan in vergelijking met andere mogelijke maatregelen en van de intrinsieke evenredigheid ervan die voordelen vereist die groter zijn dan de nadelen die het onderzoek kan veroorzaken. CALUWAERTS wijst er terecht op dat artikel 875bis, eerste lid, Ger.W. toepasselijk is op de rechtspleging betreffende de aanstelling van een deskundige op basis van artikel 7:160 WVV, namelijk op grond van artikel 2 Ger.W. Artikel 875bis Ger.W. bepaalt dat de rechter de keuze van de onderzoeksmaatregel en de inhoud van die maatregel beperkt tot wat volstaat om het geschil op te lossen, mede in het licht van de verhouding van de verwachte kosten van de maatregel tot de inzet van het geschil en waarbij de meest eenvoudige, snelle en goedkope maatregel de voorkeur geniet. In zoverre het onderdeel aanvoert dat de rechter in het kader van de toepassing van artikel 7:160 WVV geen rekening kan houden met de verwachte kosten van de gevraagde maatregel, kan het niet worden aangenomen. Met verwijzing naar verschillende gezaghebbende rechtsleer, wijst TOREMANS in zijn commentaar bij artikel 875bis Ger.W. erop dat het subsidiariteitsbeginsel als proceseconomische richtlijn in feite een proportionaliteitstoets is die op alle onderzoeksmaatregelen van toepassing is. Het beginsel is vooral relevant voor het gerechtelijk deskundigenonderzoek, aangezien deze onderzoeksmaatregel de meest omslachtige, tijdrovende en dure onderzoeksmaatregel is

(10). Die overwegingen kunnen geacht worden des te meer te gelden ten aanzien van het vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek aangezien de deskundige dan uitgebreidere bevoegdheden heeft dan bij een gewoon deskundigenonderzoek. De vennootschapsrechtelijk deskundige kan ook de verrichtingen van de organen onderzoeken en advies geven over de juridische kwalificatie van de feiten

(11). De rechtspraak bevestigt dat een vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek een kostelijke, tijdrovende en ingrijpende maatregel kan zijn, reden waarom de maatregel (enkel) wordt toegestaan indien aannemelijk wordt gemaakt dat het onderzoek minstens potentieel een concreet doel kan dienen. Dat dient niet noodzakelijk een minderheidsvordering te zijn

(12). Het komt me voor dat de appelrechters hun beslissing naar recht hebben verantwoord. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat artikel 875bis Ger.W. niet toepasselijk is in het kader van een verzoek op grond van artikel 7:160 WVV, lijkt het mij te berusten op een verkeerde rechtsopvattingen kan het niet worden aangenomen. Derde onderdeel. Het derde onderdeel viseert de beslissing dat het vennootschapsrechtelijk deskundigenonderzoek subsidiair zou zijn aan de uitoefening van andere rechtsmiddelen. Zoals de verweerders in hun memorie aanvoeren lijkt het onderdeel te berusten op een verkeerde lezing van het arrest. De appelrechters wijzen het gevraagde deskundigenonderzoek niet af omdat de eisers geen gebruik hebben gemaakt of kunnen maken van andere onderzoeksmaatregelen, maar wel omdat het vereiste (dreigend) gevaar niet aanwezig is en het onderzoek geen nut kan hebben voor de eisers vermits zij reeds beschikten over voldoende bewijsmiddelen om het door hen voorgehouden gevaar af te wenden. Het middel mist feitelijke grondslag. Besluit: verwerping. _______________________________________

(1)S. COOLS en R. TAS, “Rechterlijke maatregelen bij conflicten in vennootschappen”, in K. GEENS (ed.) Themis. Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, die Keure 2011, p. 52, nr. 26.

(2)Brussel 12 december 2008, Bank.Fin.R. 2008, 399, noot, JT 2009, 62, noot, JLMB 2009, 388, noot C. BRULS, RPS 2009, 432 en TRV 2009, 67, noot.

(3)J. VANANROYE, “De vordering van een aandeelhouder tot aanstelling van een deskundige”, noot onder KG Kh. Ieper 22 december 2000, TRV 2001, 51.

(4)Gedr.St. Kamer 2017-2018, nr. 54-3119/001, p. 250, https://www.dekamer.be/flwb/pdf/54/3119/54K3119001.pdf

(5)M. CALUWAERTS, “La désignation d’un expert vérificateur selon les nouvelles dispositions du CSA”, TBH 2023, p. 686, nr. 14 e.v.

(6)EHRM nr. 50084/06, 29 maart 2011 (RTBF/België), https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-104265.

(7)Cass. 29 oktober 2009, AR C.08.0448.N, AC 2009, nr. 627, ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091029.10.

(8)C. PIETTE, “3. Deskundigenonderzoek”, in De NV in de praktijk, WVV-I.11.3, p. 25-26.

(9)T. MERTENS en A. LECOMTE, “Het deskundigenonderzoek en het subsidiariteitsbeginsel in het vennootschapsrecht: concepten in balans”, RABG 2017, p. 659.

(10)T. TOREMANS, Comm. Ger.W, art 875bis Ger.W., OGR, Afl. 87 (2 augustus 2012), 3; zie ook de verwijzingen aldaar: B. MAES, E. BREWAEYS, P. VANLERSBERGHE en R. VERBEKE, “De vernieuwde regeling van het deskundigenonderzoek in civiele zaken”, NNK 2009, 77, nr. 3; B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 413, nr. 105; Parl.St. 2003-04, nr. 0432/001, 8.

(11)R. TAS en C. HOTTERBEEKX, “Recente ontwikkelingen in vennootschapsgeschillen”, in Themis 2023-24, Vennootschapsrecht, Larcier-Intersentia 2024, 3.

(12)Vz. Ord. Antw. 9 november 2021, TRV-RPS, 2022/5, 447; Vz. Orb. Antw. 23 september 2022, TBH 2023/6, 655; R. TAS en C. HOTTERBEEKX, “Recente ontwikkelingen in vennootschapsgeschillen”, in Themis 2023-24, Vennootschapsrecht, Larcier-Intersentia 2024, 6. PDF document ECLI:BE:CASS:2024:CONC.20240502.1N.4 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20240502.1N.4 citeert: ECLI:BE:CASS:2009:ARR.20091029.10 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div