SPORTINFRABOUW NV c. Autonoom Gemeentebedrijf Wingene

(2).

(1)Zie concl. OM.

(2)Gevoegd bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken. Thesaurus CAS: OVERHEIDSOPDRACHTEN (WERKEN. LEVERINGEN. DIENSTEN) Wettelijke bepalingen: Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken - 26-09-1996 - Art. 18, § 2, eerste en tweede lid - 46 Link Justel databank 19960926-46 Tekst van de conclusie C.22.0é.N Conclusie van advocaat-generaal met opdracht Frederic Vroman: Eiseres komt op tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, gewezen op 15 oktober 2021. Door de eiseres wordt er één middel aangevoerd. I. Situering. De problematiek die aan het Hof wordt voorgelegd betreft de berekening van de vervaltermijn bepaald in artikel 18, § 2, van de algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, gevoegd bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (verder AAV 1996).

(1)II. Enig middel. De eiser verwijt de appelrechters artikel 18 AAV 1996 te hebben geschonden door de definitieve oplevering vast te stellen voorafgaand aan de betekening van het proces-verbaal en op die grondslag de vordering van eiseres vervallen te verklaren. Artikel 18, § 2, AAV 1996 bepaalt het volgende: “Iedere dagvaarding voor de rechter op verzoek van de aannemer en met betrekking tot een opdracht moet, op straffe van verval en onverminderd § 1, aan de aanbestedende overheid worden betekend uiterlijk twee jaren volgend op de datum van betekening van het proces-verbaal van de definitieve oplevering. Indien geen proces-verbaal opgelegd is gaat die termijn in op datum van de definitieve oplevering”. Volgens de voorziening doet er zich in deze zaak een bijzondere situatie voor. Het bestek verplichtte niet om een proces-verbaal van definitieve oplevering op te stellen maar er werden toch processen-verbaal van voorlopige en definitieve oplevering opgesteld. Volgens de eiseres volgt uit artikel 18, § 2, AAV 1996 dat het eerste lid primeert op het tweede lid en dat zodra er een proces-verbaal werd opgesteld en betekend, de datum van de betekening als vertrekpunt van de vervaltermijn geldt. Enkel wanneer er geen proces-verbaal bestaat, geldt de datum van feitelijke (stilzwijgende) definitieve oplevering. Dit berust op een verkeerde rechtsopvatting. In het verslag aan de Koning bij de AAV 1996 wordt over deze bepaling het volgende gesteld: “Deze tekst stemt overeen met deze van artikel 18 van de vroegere algemene aannemingsvoorwaarden. Een nieuwe bepaling op het einde van § 2 stelt dat de termijn van verval begint te lopen vanaf de definitieve oplevering wanneer voor die oplevering geen proces-verbaal moet opgemaakt worden wat in het bijzonder het geval is voor de opdrachten van aanneming van leveringen”

(2). De wetsgeschiedenis van deze regel kent vele versies en kan verduidelijking brengen hoe artikel 18, § 2 AAV 1996 moet worden geïnterpreteerd. In het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 was de vervaltermijn bepaald op één jaar en het startpunt van deze termijn was bepaald op voorlopige keuring bij aanneming van werken en bij aanneming van leveringen was het startpunt de volledige keuring

(3). Via het ministerieel besluit van 9 oktober 1985 werd de vervaltermijn op twee jaar gebracht. Het startpunt van de termijn is het proces-verbaal van de definitieve keuring van de werken of de definitieve volledige keuring van de leveringen

(4). In het in deze zaak toepasselijke koninklijk besluit van 26 september 1996 werd de vervaltermijn van twee jaar behouden maar werd het startpunt veranderd naar het proces-verbaal van de definitieve oplevering en werd de hogervermelde regel ingevoerd dat wanneer er geen proces-verbaal opgelegd is, die termijn ingaat op datum van de definitieve oplevering. Er wordt geen uitdrukkelijk onderscheid meer gemaakt tussen de oplevering van werken en van leveringen. In het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken werd de verval termijn op 30 maanden gebracht. Het startpunt is de betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering. Indien er geen proces-verbaal van voorlopige oplevering is opgelegd neemt de termijn een aanvang vanaf de definitieve oplevering

(5). Het arrest van 8 november 1990 waarnaar eiseres verwijst is volgens mij niet relevant voor het huidige dossier

(6). Dit arrest maakt immers toepassing van het ministerieel besluit van 10 augustus 1977 en hield per definitie geen rekening met de gewijzigde regeling zoals hierboven geschetst. Bovendien wordt in dat arrest ook verwezen naar artikel 43, § 3, van voormeld ministerieel besluit dat bepaalde in welke gevallen er al dan niet een proces-verbaal van oplevering of niet-oplevering moest worden opgesteld. In het arrest wordt er geoordeeld dat wanneer er geen voorlopige oplevering verplicht was, nl. de keuring gebeurt binnen de 15 dagen na de datum waarop de werken moeten worden opgeleverd, de vervaltermijn begint te lopen vanaf de voorlopige oplevering. Artikel 43, § 3 AAV 1996 verschilt ten andere grondig van het artikel 43, § 3, ministerieel besluit van 10 augustus 1977. De vraag rijst dan ook wanneer een proces-verbaal van definitieve oplevering niet is opgelegd. Dit vormt weliswaar niet het voorwerp van de voorziening maar kan wel helpen bij het beoordelen van de draagwijdte van artikel 18, § 2, AAV 1996. De omzendbrief BZ-OVO-08-02 van 5 december 2008 brengt daaromtrent volgende verduidelijking (zie vooral passage met eigen onderlijning)

(7): “De rechtsvervaltermijn van artikel 18, § 2 bedraagt twee jaar. Als aanvangsdatum voor de vervaltermijn geldt de datum van betekening van het proces-verbaal van definitieve oplevering aan de opdrachtnemer. Dit hoeft dus niet noodzakelijk de datum te zijn waarop de definitieve oplevering verleend werd. Vandaar dat het voor de rechtszekerheid van de beide partijen van het grootste belang is dat het proces-verbaal onmiddellijk wordt opgesteld na de controle die tot de oplevering leidt en vervolgens aan de opdrachtnemer betekend wordt per aangetekende brief of door afgifte met ontvangstbewijs. Als het opstellen van een proces-verbaal niet expliciet is bepaald, geldt de datum van de definitieve oplevering als aanvangsdatum voor de tweejarige vervaltermijn. Deze daad moet dan wel onbetwistbaar afgeleid kunnen worden uit andere elementen in het dossier, bijvoorbeeld het vrijgeven van het tweede gedeelte van de (of de volledige) borgsom, aangezien die vrijgave pas ná het verlenen van de definitieve oplevering kan gebeuren (artikel 9, 1, AAV). Niettemin is het met het oog op de rechtszekerheid van de beide partijen ook in deze gevallen ten zeerste aan te raden om een proces-verbaal van definitieve oplevering op te stellen en onmiddellijk aan de opdrachtnemer te betekenen. Alleen artikel 43, 3 (werken) voorziet expliciet in de opstelling van een proces-verbaal van definitieve oplevering, maar laat anderzijds na om de betekening ervan voor te schrijven. In het kader van de toepassing van artikel 18, § 2 en omwille van de rechtszekerheid is het van het grootste belang dat men dit proces-verbaal onmiddellijk aangetekend aan de opdrachtnemer betekent. Artikel 64 (leveringen) stelt dat, als de levering tijdens de waarborgtermijn geen aanleiding gegeven heeft tot klachten, de definitieve oplevering stilzwijgend verleend, wordt aan het einde van de waarborgtermijn, die meestal één jaar bedraagt vanaf de datum van het verlenen van de voorlopige oplevering. In het geval waarin het opstellen van een proces-verbaal van definitieve oplevering geen vereiste is, zal de vervaltermijn niet beginnen te lopen vanaf de datum van de betekening van dat proces-verbaal, maar vanaf de datum waarop de definitieve oplevering verleend of verworven werd (meestal één jaar na de voorlopige oplevering). Reden te meer om, zeker in die gevallen, het proces-verbaal zo dicht mogelijk bij de datum van de verlening van de definitieve oplevering aan de opdrachtnemer te betekenen. Wat de opdrachten van diensten betreft, ligt het zelfs nog anders. Artikel 74, 2, AAV voorziet in het opstellen (niet in het betekenen, hoewel dat ook hier aan te bevelen is) van een proces-verbaal van oplevering (of weigering ervan). Behalve als het bestek (of het contract) het uitdrukkelijk anders bepaalt, geldt deze oplevering als definitieve oplevering. Die oplevering is dan meteen ook de start voor de rechtsvervaltermijn”. In principe moet de rechter dus nagaan of het een aanneming van werk, levering of diensten betreft aangezien dit onderscheid bepaalt of er al dan niet een proces-verbaal van definitieve oplevering moet worden opgesteld. Wanneer er geen proces-verbaal van definitieve oplevering moet worden opgesteld, dit is het geval voor de opdrachten van aanneming van leveringen (zie hierboven de aangehaalde passage uit het Verslag aan de Koning bij het AAV 1996) dan is het proces-verbaal niet opgelegd. In deze zaak is dit niet relevant voor het Hof omdat de voorziening de vaststellingen van de appelrechters dat in het bestek geen proces-verbaal was opgelegd

(8)en dat het bestek zelfs niet het opmaken van een proces-verbaal oplegt

(9), niet bekritiseert. Wanneer het opstellen van een proces-verbaal van definitieve oplevering niet expliciet is bepaald, is het proces-verbaal niet opgelegd en begint de termijn van artikel 18, § 2, AAV 1996 te lopen vanaf de definitieve oplevering. Artikel 18, § 2 AAV 1996 maakt dus een onderscheid tussen de situaties waarin geen proces-verbaal van definitieve oplevering werd opgesteld (ongeacht of dit al dan niet verplicht was) en waar er dus een stilzwijgende definitieve oplevering plaatsvindt en de situaties waarin een proces-verbaal van definitieve oplevering niet is opgelegd. In deze laatste soort situaties bepaalt artikel 18, § 2 AAV 1996 uitdrukkelijk dat de vervaltermijn begint te lopen vanaf de definitieve oplevering. Als er nadien toch nog een proces-verbaal van definitieve oplevering wordt opgesteld heeft dit dus geen invloed op het startpunt van de vervaltermijn. Het omgekeerde verdedigen zou erop neer komen dat het puur van de wil van één partij afhangt om het startpunt van de vervaltermijn op een latere datum (nl. op die van de betekening van het nadien opgestelde proces-verbaal van definitieve oplevering) te laten ingaan. Volgens de rechtspraak van het Hof is het opstellen van een proces-verbaal van definitieve oplevering zoals bepaald in artikel 43, § 3, AAV 1996 geen substantiële vormvereiste die niet kan vervangen worden door een stilzwijgende definitieve oplevering

(10). In de situaties waar er geen proces-verbaal van definitieve oplevering werd opgesteld en een stilzwijgende definitieve oplevering niet uitdrukkelijk wordt uitgesloten in het bestek, is dergelijke stilzwijgende definitieve oplevering mogelijk en zal het startpunt van de vervaltermijn van artikel 18, § 2, AAV 1996 de definitieve oplevering zijn. Het middel faalt dus naar recht daar waar het ervan uitgaat dan van zodra er een proces-verbaal van definitieve oplevering is opgesteld en betekend, de datum van de betekening van het proces-verbaal geldt als startpunt van de vervaltermijn, zelfs in het geval er geen proces-verbaal was opgelegd. Conclusie: Verwerping. _____________________________________

(1)BS 18 oktober 1996.

(2)Verslag aan de Koning, BS 18 oktober 1996, 26846.

(3)Artikel 18, §2, van het MB van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, BS 8 september 1977.

(4)Art 2 van het MB van 9 oktober 1985 tot wijziging van de artikelen 15 en 18 van het MB van 10 augustus 1977 houdende vaststelling van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten van werken, leveringen en diensten, BS 17 oktober 1985.

(5)Art. 73, § 2 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken BS 14 februari 2013 (thans genaamd Koninklijk besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten).

(6)Cass. 8 november 1990, AR 8760, AC 1990, nr. 132, ECLI:BE:CASS:1990:ARR.19901108.18.

(7)BS 29 januari 2009; Voor de volledige tekst zie https://assets.vlaanderen.be/image/upload/v1664970819/obschadehl20081205_qljikn.pdf.

(8)6de alinea op pagina 4 van het bestreden arrest.

(9)2de alinea op pagina 5 en 2de alinea op pagina 6 van het bestreden arrest.

(10)Cass. 4 december 2015, AR C.13.0616.F, AC 2015, nr. 730, ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151204.1. PDF document ECLI:BE:CASS:2024:CONC.20241108.1N.6 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20241108.1N.6 citeert: ECLI:BE:CASS:1990:ARR.19901108.18 ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151204.1 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div