AP DECO nv contra BELGISCHE STAAT, FINANCIEN

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: BELASTING OVER DE TOEGEVOEGDE WAARDE Vrije woorden: Overdracht algemeenheid - Vrijstelling artikel 11 Btw-wetboek - Niet overgedragen verhuurd bedrijfsgebouw - Van BTW vrijgestelde verhuur - Herziening historische BTW Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - PREJUDICIELE GESCHILLEN Vrije woorden: Belasting over de toegevoegde waarde - Overdracht algemeenheid - Vrijstelling artikel 11 Btw-wetboek - Niet overgedragen verhuurd bedrijfsgebouw Thesaurus CAS: PREJUDICIEEL GESCHIL Vrije woorden: Belasting over de toegevoegde waarde - Overdracht algemeenheid - Vrijstelling artikel 11 Btw-wetboek - Niet overgedragen verhuurd bedrijfsgebouw Tekst van de conclusie F.22.0081.N Conclusie van advocaat-generaal RAVYSE: 1 Situering. 1. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de eiseres met toepassing van artikel 11, van het Wetboek BTW (hierna WBTW) haar handelsfonds (een tuincentrum) heeft overgedragen aan een overnemer, zonder de bedrijfsgebouwen die vanaf datzelfde moment via een handelshuurovereenkomst worden verhuurd aan de overnemer. De belastingadministratie gaat vervolgens in hoofde van de eiseres over tot herziening van de oorspronkelijk afgetrokken BTW met betrekking tot de (opgerichte en verbouwde) gebouwen omdat (louter) de verhuur van de bedrijfsgebouwen in hoofde van eiseres (voortaan) een van BTW vrijgestelde activiteit uitmaakt (art. 44 § 3, 2° WBTW) dat geen recht op aftrek van BTW toelaat

(1). De eiseres meent dat op grond van artikel 11 WBTW geen herziening van de aftrek van de BTW met betrekking tot de gebouwen moet gebeuren. Het bestreden arrest verklaart het verzet van de eiseres tegen de herzieningen van BTW ongegrond.

1. De eiser komt met één middel op tegen dit arrest. 2 Bespreking.
2. In het eerste onderdeel voert de eiseres aan dat het arrest haar ten onrechte het voordeel van het in artikel 11 WBTW ingestelde wettelijk vermoeden ontzegt van niet-levering van het door haar overgedragen handelsfonds en bijgevolg ook van het wettelijk vermoeden van de voortzetting van de persoon van eiseres, om de enige reden dat het bezit van haar bedrijfsgebouwen slechts werd overgedragen via een handelshuurovereenkomst.
3. Bij overdracht van een algemeenheid van goederen, zoals een handelszaak, zijn de overgedragen bestanddelen die, afzonderlijk genomen, binnen de werkingssfeer van de BTW vallen, hetzij als goederen hetzij als diensten, volgens de gewone regels aan BTW onderworpen. Artikel 11 WBTW vormt een uitzondering op dit beginsel. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Op grond van artikel 11 WBTW wordt de “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen” niet beschouwd als een (belastbare) levering van goederen en wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager verder te zetten, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht verschuldigd zou zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken

(2). Er geldt dan een vermoeden van niet-levering. Het zogenaamde niet-leveringsprincipe vindt zijn grondslag in artikel 19 BTW-Richtlijn 2006/112/EG (het vroegere art. 5.8, Zesde Richtlijn), en strekt ertoe de lidstaten in staat te stellen de overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken, door ze te vereenvoudigen en te vermijden dat de financiële toestand van de verkrijger onder een buitensporige fiscale druk komt te staan nu hij deze belasting hoe dan ook zou hebben gerecupereerd via een aftrek van de voorbelasting. Om onder het toepassingsgebied van artikel 19 BTW-Richtlijn/art. 11 WBTW te vallen is vereist dat er sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen of een bedrijfsafdeling. Er is slechts sprake van een overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van onderdelen waarmee een autonome economische activiteit kan uitgeoefend

(3).

1. In de voorliggende zaak doet zich de situatie voor dat de handelszaak wordt overgedragen maar het bedrijfsgebouw, dat noodzakelijk is voor de handelszaak, niet het voorwerp uitmaakt van die overdracht, maar ter beschikking wordt gesteld aan de overnemer via een handelshuurovereenkomst. De vraag is of de overdrager die het gebouw verhuurt de historische BTW al dan niet moet herzien omdat (louter) verhuur een vrijgestelde economische activiteit is, hetzij ingevolge de huurovereenkomst het gebouw geacht kan of moet worden deel uit te maken van de overdracht van de algemeenheid conform het regime van artikel 11 WBTW.
2. De appelrechters nemen de bewoordingen van het arrest van het Hof van 24 november 2017 over waarin het Hof oordeelde dat uit de artikelen 9, 10, § 1, en 11 WBTW niet volgt dat de wettelijke fictie van voortzetting, door de overnemer, van de persoon van de overdrager zich uitstrekt tot goederen die niet begrepen zijn in de algemeenheid van goederen of in de aldus overgedragen bedrijfsafdeling

(4). De appelrechters stellen vast dat het bedrijfsgebouw geen deel uitmaakt van de overdracht, en niets zich verzet tegen een herziening van de oorspronkelijk met betrekking tot het gebouw door de overdrager in aftrek gebrachte btw

(5). Ze oordelen terecht dat het vermoeden van voortzetting door de overnemer zich niet uitstrekt tot de goederen die niet begrepen zijn in de overgedragen bedrijfsafdeling. Ze verwijzen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaak Schriever

(6). Zelfs al oordeelde het Hof van Justitie in dat arrest dat (voor de beoordeling van artikel 11 WBTW in hoofde van de overnemer) in beginsel niets zich ertegen verzet dat het bezit ervan wordt overgedragen via een huurovereenkomst

(7), zegt het Hof van Justitie daarmee niets over de vraag of de overdrager de oorspronkelijk in aftrek gebrachte BTW op het gebouw (dat hij ondertussen verhuurt aan de overnemer) moet herzien

(8). Het onderdeel dat steunt op het voormelde arrest Schriever overtuigt aldus niet omdat het arrest zich niet uitspreekt over een herziening in hoofde van de overdrager, waardoor het m.i. dan ook naar recht faalt.

1. De in het tweede onderdeel aangevoerde stelling van de eiseres dat het voordeel van artikel 11 WBTW (het vermoeden van niet-levering) moet worden toegepast op het verhuurde bedrijfsgebouw, dat wel degelijk deel uitmaakt van de overgedragen algemeenheid van goederen, overtuigt evenmin en gaat in tegen het voormelde arrest van het Hof van 24 november
2. Wat betreft de overdrager is voor de toepassing van artikel 11 WBTW een verhuur geen overdracht. Het tweede onderdeel waarin de eiseres aanvoert dat het wettelijk vermoeden van de voortzetting van de persoon van de overdrager door de overnemer ook uitwerking heeft op een verhuurd bedrijfsgebouw, faalt m.i. naar recht.
3. Volgens JACOBS moet de wijziging van de bestemming van een bedrijfsmiddel steeds worden beoordeeld in hoofde van de overdrager zodat er aanleiding kan zijn tot de herziening van de BTW-aftrek op de kosten verbonden aan een bedrijfsgebouw dat in het kader van een overdracht van een algemeenheid bedoeld in artikel 11 WBTW door de overdrager aan de overnemer wordt verhuurd

(9). Ook VASTMANS e.a. onderschrijven die visie met verwijzing naar het cassatiearrest van 27 november 2017

(10). De herziening van de BTW ingevolge de bestemmingswijziging naar verhuur van het gebouw, zijnde een vrijgestelde handeling, is ook voorzien in een administratieve circulaire

(11). Tenslotte kan nog worden opgemerkt dat ook de hoven van beroep te Luik en Bergen in dezelfde zin oordeelden als het bestreden arrest

(12).

1. Aldus berust ook het derde onderdeel, waarin de eiseres ervan uitgaat dat een eventuele herziening bij een verhuring overgaat op de overnemer, mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het naar recht.
2. De eiseres suggereert nog dat het Hof twee prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Vermits de vragen enkel worden gesuggereerd in de toelichting bij het middel, komt het me voor dat het Hof die suggestie niet hoeft te beantwoorden. Besluit: verwerping. ______________________________

(1)Voor de resterende duur van de herzieningstermijn.

(2)P. RAES e.a., Handboek btw 2022-2023, Mortsel, Intersentia 2022, 172-178.

(3)HvJ 27 november 2003, C-497/01, Zita Modes, ECLI:EU:C:2003:644.

(4)Cass. 24 november 2017, AR C.14.0578.F, AC 2017, nr. 674, ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20171124.2; F. COUTUREAU, “Passage en société: quelles conséquences en TVA pour l'immeuble conservé par le cédant?”, BJS, 2018, n° 605, 13; H. VANDEBERGH en M. HENDRICKX M., “Overdracht van een onderneming bij toepassing van artikel 11 WBTW: wat als de onroerende goederen niet mee worden overgedragen”, TFR 2018/17, nr. 549, 945.

(5)Arrest, p. 11, voorlaatste alinea.

(6)HvJ 10 november 2011, Schriever, C-444/10, ECLI:EU:C:2011:724.

(7)HvJ 10 november 2011, Schriever, C-444/10, ECLI:EU:C:2011:724, pt. 36.

(8)Zie ook in gelijkaardige bewoordingen: Antw. 7 februari 2023, AR 2021/AR/1264, Fisc. Koer., 2023, 177.

(9)A.-S. JACOBS, “Moet een btw-plichtige overgaan tot de herziening van de oorspronkelijk in aftrek genomen btw op een bedrijfsgebouw wanneer hij dit gebouw – in het kader van een overdracht van het handelsfonds onder toepassing van artikel 11 WBTW – verhuurt aan de overnemer van de handelszaak? Is er in dergelijke omstandigheden sprake van een bestemmingswijziging van het pand?”, Fisc.Koer. 2021/17.

(10)S. VASTMANS, S. DE MAEIJER, G. VRANCKX, N. VANHASSEL en L. GEBOERS, “Deel V. Leveringen en diensten”, in H. VANDEBERGH (ed.) BTW-handboek, I, Intersentia 2020, p. 420, nr. 1141.

(11)Circulaire nr. E.T.110.663 (AOIF Nr. 46/2009) dd 30.09.2009, pt. IV.2.1: “Wanneer, in het kader van een overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling (…) de overdrager daarentegen het eigendomsrecht van het gebouw waarin de overgedragen activiteit geëxploiteerd werd wenst te behouden en hij met betrekking tot dat gebouw een huurcontract sluit met de overnemer, zal deze bestemmingswijziging – het gebouw zal voortaan gebruikt worden voor een op basis van artikel 44, § 3, 2°, van het Btw-wetboek vrijgestelde activiteit – aanleiding geven tot een herziening van de aftrek van de belasting geheven van de verwerving, oprichting, omvorming of verbetering van dit gebouw, op voorwaarde dat de bestemmingswijziging plaatsvindt gedurende de herzieningsperiode”.

(12)Bergen 19 juni 2020, FJF 2021, 25-26; Luik 8 december 2023, AR 2021/RG/50, met noot van A.-S. JACOBS, “Herziening btw-aftrek op verbouwingswerken: quid wanneer de btw-plichtige het handelsfonds overdraagt met verhuur van het gebouw aan de overnemer?”, Fisc. Koer. 2024, 87. PDF document ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20250523.1N.11 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250523.1N.11 citeert: ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20171124.2 ECLI:EU:C:2003:644 ECLI:EU:C:2011:724 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div