id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van Cassatie Conclusie van het Openbaar Ministerie van 27 mei 2025 ECLI
Art. 40
- 01 ELI link Pub nr 1867060850 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven - 16-12-2008 - Art. 8 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen - 15-12-1980 - Art. 75, § 2 - 30 ELI link Pub nr 1980121550 Thesaurus CAS: EUROPESE UNIE - VERDRAGSBEPALINGEN - Algemeen Vrije woorden: EG-Terugkeerrichtlijn 2008/115 - Vervolging wegens illegaal verblijf - Geen toepassing van dwangmaatregelen met het oog op repatriëring - Bestraffing met alleen een geldboete waaraan een vervangende gevangenisstraf is verbonden - Verenigbaarheid met de EU-Terugkeerrichtlijn - Beoordeling Wettelijke bepalingen:
Art. 40
- 01 ELI link Pub nr 1867060850 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven - 16-12-2008 - Art. 8 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen - 15-12-1980 - Art. 75, § 2 - 30 ELI link Pub nr 1980121550 Thesaurus CAS: STRAF - VERVANGENDE GEVANGENISSTRAF Vrije woorden: Vervolging wegens illegaal verblijf - Uitlegging van de EG-Terugkeerrichtlijn 2008/115 - Geen toepassing van dwangmaatregelen met het oog op repatriëring - Bestraffing met alleen een geldboete waaraan een vervangende gevangenisstraf is verbonden - Verenigbaarheid met de EU-Terugkeerrichtlijn - Beoordeling Wettelijke bepalingen:
Art. 40
- 01 ELI link Pub nr 1867060850 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven - 16-12-2008 - Art. 8 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen - 15-12-1980 - Art. 75, § 2 - 30 ELI link Pub nr 1980121550 Fiche 4 De rechter moet niet antwoorden op door een partij ingediende stukken waarvan de inhoud niet werd hernomen in een regelmatig ingediende conclusie; uit het gegeven dat de rechter niet uitdrukkelijk melding maakt van ingediende stukken, volgt niet dat de rechter die stukken niet bij zijn beoordeling heeft betrokken
(1).
(1)Zie gelijkluidende concl. OM. Thesaurus CAS: REDENEN VAN DE VONNISSEN EN ARRESTEN - GEEN CONCLUSIE - Strafzaken (geestrijke dranken en douane en accijnzen inbegrepen) Vrije woorden: Antwoord op stukken die niet zijn opgenomen in een conclusie - Grens Wettelijke bepalingen: De gecoördineerde Grondwet 1994 - 17-02-1994 - Art. 149 - 30 ELI link Pub nr 1994021048 Tekst van de conclusie P.25.0399.N Conclusie van advocaat-generaal Bart DE SMET: “De veroordeling tot alleen een geldboete met daaraan verbonden een vervangende gevangenisstraf wegens illegaal verblijf (art. 75 Vreemdelingenwet en art. 40 en 100 Strafwetboek)” 1. Eiser wordt vervolgd wegens feiten van ongeoorloofde binnenkomst of verblijf na terugwijzing of uitzetting, strafbaar gesteld door artikel 76 van de Vreemdelingenwet
(1). Concreet betreft het de periode van 3 mei 2013 tot 15 december 2020, waarin hij – ondanks een ministerieel besluit tot uitzetting van 18 maart 2013 dat hem is betekend op 19 maart 2013 – opnieuw het Belgisch grondgebied is binnengekomen of er verbleef zonder bijzondere toelating van de minister. Dit gebeurde in staat van wettelijke herhaling, gelet op een eerdere correctionele veroordeling uit 2013 wegens drugsfeiten. Het Hof van Cassatie vernietigde op 7 november 2023 een eerdere veroordeling, omdat niet was vastgesteld dat de betrokkene België na de terugkeermaatregel bij MB daadwerkelijk had verlaten
(2).
- Het bestreden arrest stelt vast dat de betrokkene België niet heeft verlaten, en veroordeelt hem daarom wegens “ongeoorloofd verblijf”, strafbaar volgens artikel 75 Vreemdelingenwet, voor de periode van 3 mei 2013 tot 15 december
- Eiser werd tijdig van deze heromschrijving van het misdrijf ingelicht. Het hof van beroep legde hem een geldboete op van €2.400
(3), met een vervangende gevangenisstraf van 45 dagen. Daarbij werd rekening gehouden met de rechtspraak van het Hof van Justitie, die het opleggen van een gevangenisstraf louter wegens het niet naleven van een uitwijzingsbevel verbiedt. Het arrest stelt dat de vervangende gevangenisstraf geen bijkomende straf vormt, maar enkel een uitvoeringsmodaliteit is van de geldboete, aangepast aan het bedrag ervan. 3. Eiser voert in zijn middel aan dat een vervangende gevangenisstraf niet mag worden opgelegd als de wet het opleggen van een gevangenisstraf uitdrukkelijk uitsluit. Hij verwijst daarbij naar rechtspraak over het samen opleggen van gevangenisstraffen en vervangende gevangenisstraffen bij geldboetes (art. 37octies Sw.)
(4). 4. (Beoordeling). Volgens artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn 2008/115/EG
(5)moeten EU-lidstaten terugkeerbesluiten afdwingen, desnoods met dwangmaatregelen, om onderdanen van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijven te verwijderen. Gevangenisstraffen als pressiemiddel zijn slechts beperkt toegestaan. Het Hof van Justitie oordeelde dat een gevangenisstraf niet mag worden opgelegd aan vreemdelingen die hun illegaal verblijf voortzetten zonder dat eerst dwangmaatregelen (zoals administratieve detentie) werden genomen
(6). Het opleggen en uitvoeren van gevangenisstraf louter wegens illegaal verblijf draagt niet bij tot de nagestreefde EU-doelstelling van een doeltreffend beleid van verwijdering van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen
(7). Illegaal verblijf kan wel worden bestraft met een geldboete die kan worden vervangen door uitwijzing of door een huisarrest die duurt tot de mogelijkheid van repatriëring
(8).
- Sinds artikel 34 van de wet van 12 mei 2024 (BS 10 juli 2024) bepaalt artikel 75, § 2 Vreemdelingenwet dat een gevangenisstraf (8 dagen tot 3 maanden) enkel mag worden opgelegd als het illegaal verblijf aanhoudt na een vasthoudingsmaatregel of een minder verregaande maatregel, zonder dat hij kon worden verwijderd. De geldboete van 26 tot 300 euro kan steeds als hoofdstraf worden opgelegd (art. 75, § 2 Vreemdelingenwet). Het bedrag kan worden verminderd beneden het wettelijk minimum indien de overtreder om het even welk document voorlegt dat zijn precaire situatie bewijst (art. 195 Sv.).
- De aangepaste strafbepaling van artikel 75 Vreemdelingenwet en rechtspraak van het Hof van Justitie over de niet-toepassing van het strafrecht lijken mij beperkt tot de situatie waarin een gevangenisstraf als hoofdstraf wordt opgelegd aan onderdanen van een derde land die zonder voorafgaande dwangmaatregelen hun illegaal verblijf verderzetten. Het opleggen van een geldboete met een vervangende gevangenisstraf als subsidiaire straf, die pas uitvoerbaar is bij niet-betaling, is naar mijn mening niet uitgesloten als drukkingsmiddel. Eveneens blijft het mogelijk een gevangenisstraf op te leggen aan vreemdelingen die na een gelukte terugkeerprocedure opnieuw zonder recht het grondgebied betreden
(9). 7. Wanneer de rechter een geldboete als hoofdstraf of bijkomende oplegt voor een wanbedrijf, is hij wettelijk verplicht een vervangende gevangenisstraf te bepalen, beperkt tot drie maanden (art. 40, eerste lid Sw.)
(10). Deze verplichting geldt ook voor geldboeten die als straf zijn opgenomen in bijzondere strafwetten, tenzij de vervangende gevangenisstraf is uitgesloten (art. 100 Sw.)
(11). De veroordeelde heeft geen keuzerecht om de hem opgelegde geldboete te weigeren en in de plaats daarvan de vervangende gevangenisstraf uit te zitten
(12). 8. De vervangende gevangenisstraf is weliswaar een straf voor natuurlijke personen
(13)(in tegenstelling tot wat het hof van beroep oordeelde), maar één die de veroordeelde kan vermijden door tijdige betaling van de geldboete. Het is vooral een middel om uitvoering van de boete af te dwingen
(14), en verschilt daarmee van een effectieve gevangenisstraf die als doel heeft de vrijheid van de veroordeelde te ontnemen. Artikel 40 Sw. bepaalt bovendien dat vervanging van de geldboete door de gevangenisstraf pas kan na niet-betaling binnen twee maanden na uitvoerbaarheid van het vonnis of arrest. De procureur des Konings kan beslissen om de gevangenisstraf niet uit te voeren en eerst tot betaling aan te manen
(15). Eventueel kan ook worden overgegaan tot beslag op goederen of gelden en gedwongen verkoop ervan, na een strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek (art. 464/1, 464/4, 464/29, 464/37 Sv.). Mocht de vervangende straf toch worden uitgevoerd, dan kan de betrokkene zich op elk moment alsnog bevrijden door betaling van de geldboete (art. 41 Sw.). Een gedeeltelijke betaling volstaat zelfs als het openbaar ministerie akkoord gaat met een afbetalingsplan
(16). Het middel dat schending aanvoert van de EG Terugkeerrichtlijn en artikel 75 Vreemdelingenwet, faalt naar mijn mening naar recht. 9. In de nabije toekomst is dit probleem niet meer aan de orde. In het nieuwe Strafwetboek, zoals van toepassing vanaf 8 april 2026, is de vervangende gevangenisstraf opgeheven (art. 52 N. Sw., Wet 29 februari 2024, BS 8 april 2024)
(17).
- Het arrest heeft voorts afdoende gemotiveerd waarom het beroep op artikel 8 EVRM (recht op gezinsleven) in deze zaak geen rechtsgrond oplevert voor het voortzetten van het illegaal verblijf. Het middel dat schending van de artikelen 149 Grondwet en 8 EVRM aanvoert, mist op dit punt feitelijke grondslag. Anders dan eiser aanvoert, hoeft de rechter niet te antwoorden op documenten die niet in eisers conclusie worden aangehaald, zoals stukken over gezinssamenstelling of een geldige F-verblijfskaart tot
- Ten slotte betwist eiser louter feitelijk het oordeel over het ontbreken van een gezinsleven, zodat het middel niet-ontvankelijk is. Ik heb geen ambtshalve middelen en concludeer tot verwerping. ______________________________________________________________
(1)Over art. 76 Vreemdelingenwet, ook ‘banbreuk’ genoemd, en het inreisverbod zie S. BOUCKAERT, P. BAEYENS en N. VANDERSCHEUREN, Handboek verblijfsrecht, Kluwer, 2016, 621 en 695.
(2)Cass. 7 november 2023, AR P.23.0939.N, AC 2023, nr. 710 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231107.2N.17, met concl. OM. In dezelfde zin Cass. 12 december 2023, AR P.23.0876.N, AC 2023, nr. 830 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231212.2N.8.
(3)Betreft 300 euro vermenigvuldigd met de wettelijke opdeciemen.
(4)Cass. 6 november 2024, AR P.24.1294.F, AC 2024, nr. 745 ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20241106.2F.17 (werkstraf als hoofdstraf); Cass. 4 oktober 2023, AR P.23.1231.F, AC 2023, nr. 629 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231004.2F.8 (autonome probatiestraf als hoofdstraf).
(5)Publ. L. 348 van 24 december 2008, www.lex-europa.eu
(6)HvJ 6 december 2011, C-329/11, Achughbabian, §59-50; HvJ 7 juni 2016, C-47/15, Affum, § 63; HvJ 17 september 2020, C-806/20, JZ, §28, www.curia.europa.eu. Zie ook Wetsontwerp van 29 september 2023 tot o.a. wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, Parl. St. Kamer 2022-23, Doc 55-3599/001, 36-37 en 69, www.dekamer.be. Over de toepassing van de beperkende voorwaarden opgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaken van vervolging wegens illegaal verblijf (art. 75 Vreemdelingenwet), zie Cass. 22 november 2023, AR P.23.0977.F, AC 2023, nr. 762 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231122.2F.6, met concl. van advocaat-generaal. VANDERMEERSCH, RDPC 2024, 457 (over de meerdaadse samenloop tussen een inbreuk op art. 75 Vreemdelingenwet en een ander misdrijf); Corr. Brussel (Fr.), 10 maart 2022, 22F001110, RDPC 2022, 704; E. VANDENNIEUWENHUYSEN, “Strafrecht als instrument van het migratiebeleid, of omgekeerd?”, NC 2020, 14-37. M. VERELST, “Strafbaarstelling van onwettige binnenkomst en verblijf”, T. Vreemd. 2024, 139-144; M. ALIE, “Séjour illégal et peine d’emprisonnement? La Cour de Cassation met enfin un terme à la jurisprudence contraire au droit de l’Union européenne”, RDPC 2024, 465-478.
(7)HvJ 28 april 2011, C-61/11, El Dridi, § 59; HvJ 6 december 2011, C-329/11, Achughbabian, § 37 en 45, www.curia.europa.eu.
(8)HvJ 28 april 2011, C-61/11, El Dridi; HvJ 6 december 2012, C-2012/777, Sagor, www.curia.europa.eu.
(9)HvJ 6 december 2011, C-329/11, Achughbabian, § 46-50; HvJ 1 oktober 2015, C-290/14, Celaj; HvJ 17 september 2020, C-806/18, JR, § 28, www.curia.europa.eu.
(10)Cass. 21 februari 1989, AR 2899, AC 1988-89, nr. 349; P. ARNOU, “De vervangende straf” in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, (F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (eds.)), Universitaire Pers Leuven, 2005, 270-271 (265-285). Voor een werkstraf heeft de strafrechter de keuze tussen een gevangenisstraf of geldboete als vervangende straf (art. 37quinquies, § 1 Sw.), met die beperking dat de vervangende gevangenisstraf uitgesloten is als het bewezen verklaarde misdrijf alleen met een geldboete wordt bestraft (Cass. 4 oktober 2022, AR P.22.0588.N, AC 2022, nr. 606, ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20221004.2N.14).
(11)Cass. 21 februari 1989, AR 2899, AC 1988-89, nr. 349 ECLI:BE:CASS:1989:ARR.19890221.18; Cass. 1 februari 1978, AC 1977-78, 654; P. ARNOU, “De vervangende straf” in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, (F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (eds.)), Universitaire Pers Leuven, 2005, 271.
(12)Cass. 22 februari 2022, AR P.21.1267.N, AC 2022, nr. 139 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220222.2N.10, NC 2022, 226; P. ARNOU, “De vervangende straf” in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, (F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (eds.)), Universitaire Pers Leuven, 2005, 281; C. VAN DEN WYNGAERT, S. VANDROMME en Ph. TRAEST, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Gompel & Svacina 2022, 429.
(13)Cass. 4 januari 1886, Pas. 1886, I, 36; J. CONSTANT, Manuel de droit pénal. Principes généraux du droit pénal positif belge, II, Imprimeries Nationales, 1960, 800; P. ARNOU, “De vervangende straf” in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, (F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D. VAN DAELE en B. SPRIET (eds.)), Universitaire Pers Leuven, 2005, 267.
(14)C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Story-Scientia 1976, III, 884, “De juridische aard van de vervangende gevangenisstraf is deze van een strafbeding (clause pénale). Het is een middel om de schuldenaar door een strafbedreiging te dwingen zijn hoofdverbintenis ten uitvoer te leggen”.
(15)T. MOREAU en D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal, die Keure 2022, 285.
(16)L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Acco 1990, II, 719.
(17)J. DE HERDT, J. ROZIE en D. VANDERMEERSCH, Boek I van het nieuwe Strafwetboek, die Keure 2024, 311. PDF document ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20250527.2N.29 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250527.2N.29 citeert: ECLI:BE:CASS:1989:ARR.19890221.18 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20220222.2N.10 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20221004.2N.14 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231004.2F.8 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231107.2N.17 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231122.2F.6 ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20231212.2N.8 ECLI:BE:CASS:2024:ARR.20241106.2F.17 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div