Vlaamse Gewest contra BELGISCHE STAAT FINANCIEN

(1).

(1)Zie concl. OM. Thesaurus CAS: INKOMSTENBELASTINGEN - PERSONENBELASTING - Inkomsten uit roerende goederen Wettelijke bepalingen: Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 - 12-06-1992 - Art. 17, § 1 Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten - 24-12-1993 - Art. 24 - 37 ELI link Pub nr 1994021012 Thesaurus CAS: OPENBARE WERKEN Wettelijke bepalingen: Wetboek Inkomstenbelastingen 1992 - 12-06-1992 - Art. 17, § 1 Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten - 24-12-1993 - Art. 24 - 37 ELI link Pub nr 1994021012 Tekst van de conclusie F.24.0082.N Conclusie van advocaat-generaal J. Van der Fraenen:

1. Situering. Het geschil betreft de ingehouden en doorgestorte roerende voorheffing op de concessievergoedingen die de naamloze vennootschap Kuwait Petroleum verschuldigd was aan eiseres met betrekking tot de aanslagjaren 2012 en
2. Eiseres heeft met Kuwait Petroleum een concessieovereenkomst voor openbare werken gesloten voor de herinrichting van twee dienstenzones langs de autosnelweg E313/E34 te Ranst. Op grond van deze overeenkomst betaalde Kuwait Petroleum jaarlijks een vaste en een variabele vergoeding aan eiseres. De vaste retributie bedraagt 150.000 euro, gekoppeld aan de schommelingen van het indexcijfer. De variabele retributie wordt berekend op basis van een vast percentage van de verkoop/omzet, namelijk een variabele retributie op de verkoop van brandstoffen, een variabele retributie op de restaurantomzet en een variabele retributie op de verkoop van andere producten. Kuwait Petroleum heeft met betrekking tot de concessievergoedingen voor de aanslagjaren 2012 en 2013 roerende voorheffing ingehouden en doorgestort aan de Schatkist, en een aangifte in de roerende voorheffing ingediend voor respectievelijk 306.590,50 euro en 92.092,50 euro. Eiseres diende bezwaarschriften in tegen de door Kuwait Petroleum ingediende aangiften in de roerende voorheffing met betrekking tot het gedeelte van de roerende voorheffing dat was ingehouden op de aan haar toekomende vergoedingen, doch deze bezwaarschriften werden bij administratieve beslissing dd. 15 januari 2019 verworpen. Bij verzoekschrift van 11 april 2019 stelde eiseres haar vordering in voor de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel. Bij vonnis van 19 oktober 2020 werd de zaak verzonden naar de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen. Bij vonnis van 28 maart 2022 heeft de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen de vordering van eiseres ontvankelijk en gegrond verklaard. De eerste rechter oordeelde dat de overeenkomst, op grond van de concrete bepalingen van de concessieovereenkomst in hoofdzaak een onroerend karakter had: de uit te voeren werken vormden volgens de eerste rechter de hoofdzaak en het recht op exploitatie betrof slechts een onderdeel van de vergoeding als tegenprestatie voor het verbouwen en herinrichten van de bouwwerken, eigen aan een concessie van openbare werken. Tegen dit vonnis werd door verweerder hoger beroep ingesteld. Het bestreden arrest van het hof van beroep te Antwerpen dd. 28 november 2023 verklaart het hoger beroep van verweerder tegen dit vonnis ontvankelijk en gegrond, hervormt het bestreden vonnis en verklaart de oorspronkelijke vordering van eiseres ontvankelijk doch ongegrond. Eiseres komt op tegen dit arrest met één middel tot cassatie.
3. Bespreking van het enig middel. Eerste onderdeel. 2.
4. In het eerste onderdeel wijst eiseres er op dat de appelrechters hebben vastgesteld dat de overeenkomst tussen eiseres en Kuwait Petroleum een concessie van openbare werken betreft in de zin van artikel 24 van de wet van 24 december 1993 en dat een concessie van openbare werken in hoofdzaak steeds betrekking heeft op de wijze waarop de werken moeten worden uitgevoerd. Volgens eiseres hebben noch het feit dat in het kader van de uitbating van deze werken bepaalde afspraken of voorwaarden worden opgelegd, noch het feit dat de concessiehouder een prijs dient te betalen, tot gevolg dat het hoofdvoorwerp van de overeenkomst, zijnde de uitvoering en terbeschikkingstelling van de openbare werken, wijzigt. Aangezien het hoofdvoorwerp van een concessie van openbare werken aldus per definitie betrekking heeft op de onroerende werken, bij gebreke waarvan de overeenkomst niet als een concessie van openbare werken kan kwalificeren, hebben de inkomsten gerelateerd aan een concessie van openbare werken noodzakelijk een onroerend karakter. De appelrechters, na te hebben vastgesteld dat de overeenkomst een concessie van openbare werken betreft, hebben volgens eiseres dan ook niet naar recht beslist dat de concessievergoedingen als roerende inkomsten belastbaar zijn. (Schending van de artikelen 17, § 1, 3° en 7, § 1 WIB92 en van artikel 24 van de wet van 24 december 1993). 2.
5. Krachtens het hier toepasselijke artikel 17, § 1, 3°, WIB92 zijn inkomsten uit roerende goederen en kapitalen alle opbrengsten van roerend vermogen aangewend uit welke hoofde ook, waaronder inkomsten van verhuring, verpachting, gebruik en concessie van roerende goederen. Inkomsten uit onroerende goederen worden belastbaar gesteld overeenkomstig artikel 7, § 1 WIB
6. Luidens artikel 24, tweede lid, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, verstaat men in de zin van deze wet onder concessie voor openbare werken: de overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij in uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs. 2.
7. Zoals verweerder terecht opwerpt in zijn memorie is in de voorliggende zaak niet de kwalificatie van de overeenkomst gesloten tussen eiseres en Kuwait Petroleum aan de orde, maar de belastbaarheid van de door eiseres op grond van die overeenkomst verkregen retributies, en meer bepaald de vraag of die inkomsten te beschouwen zijn als inkomsten uit roerende goederen als bedoeld in artikel 17 WIB92, inzonderheid als inkomsten van een concessie van roerende goederen. De omstandigheid dat een concessie van openbare werken werd verleend, sluit de toepassing van artikel 17, § 1, 3°, WIB92 m.i. niet uit. Voor de beantwoording van de voorliggende rechtsvraag kan de benaming van de overeenkomst gesloten tussen eiseres en Kuwait Petroleum indicatief zijn, maar bepalend is de aard van de rechten en verplichtingen die aan de concessiehouder zijn verleend en waarvoor een vergoeding (in dit geval een retributie) wordt betaald. 2.3.
8. Dat standpunt is ook terug te vinden bij auteur VANTHIELEN, die stelt in een bespreking van een arrest van het hof van beroep te Antwerpen dd. 18 april 2017: “Uit de rechtspraak volgt dat in essentie steeds moet worden gekeken naar de aard van het (hoofdzakelijke) voorwerp van de overeenkomst om de aard van de inkomsten te bepalen. Het voorwerp wordt bepaald op basis van een feitelijke en juridische beoordeling van de onderliggende overeenkomst. Hoewel dit geen rechtszekerheid biedt (…), omdat dit steeds een feitelijke beoordeling impliceert, is deze rechtspraak consequent en verdedigbaar”

(1). 2.3.2. In de parlementaire voorbereidingen van de wet van 23 december 2005

(2), waarbij artikel 24 van de Wet van 24 december 1993 werd gewijzigd werd er op gewezen dat die wijziging zich opdrong in het licht van de omzetting van de richtlijn 2004/17/EG en werd daarbij ook verwezen naar de interpretatieve mededeling van de Europese Commissie betreffende de concessieovereenkomsten

(3). Met betrekking tot de afbakening tussen concessieovereenkomsten voor openbare werken en voor dienstverlening wordt in de interpretatieve mededeling van de Europese commissie gesteld: “Volgens de Commissie gaat het er dan ook vooral om te bepalen of het primaire object van het contract de bouw van een werk of de uitvoering van werken voor rekening van de concessieverlener betreft, of dat de uitvoering van deze werken of de bouw van dit werk ten opzichte van het primaire object van het contract slechts een bijkomstig karakter heeft. Als het contract in hoofdzaak betrekking heeft op de bouw van een werk voor rekening van de concessieverlener, betreft het volgens de Commissie een concessieovereenkomst voor openbare werken. (…) Een concessieovereenkomst waarbij de uitvoering van werken slechts een bijkomstig karakter heeft, of die uitsluitend betrekking heeft op de exploitatie van een bestaand werk, wordt daarentegen als een concessieovereenkomst voor dienstverlening beschouwd”. 2.4. Hieruit lijkt mij te volgen dat aan de hand van een feitelijke en juridische beoordeling derhalve de aard van het primair object van de overeenkomst dient te worden bepaald om vervolgens daaruit de aard van de inkomsten van de concessiegever af te leiden. Wanneer uit deze analyse blijkt dat het voordeel dat uit het recht om de werken te exploiteren voortvloeit groter is dan de waarde van de gerealiseerde werken waarvan de concessiegever bij het verstrijken van de concessie zonder vergoeding eigenaar wordt, lijkt het mij dat het recht om de opgerichte goederen te exploiteren, dat van roerende aard is, het hoofdvoorwerp van de overeenkomst uitmaakt

(4). Het bestaan van een concessieovereenkomst voor openbare werken belet m.i. in dat geval dan ook niet dat de door de concessiehouder betaalde vergoeding aan de concessiegever bij deze laatste te kwalificeren is als een roerend inkomen in de zin van artikel 17, § 1, 3°, WIB

1. Het onderdeel dat er in zijn geheel van uitgaat dat een concessie van openbare werken steeds onroerende werken tot hoofdvoorwerp heeft en derhalve de eraan gerelateerde inkomsten noodzakelijk een onroerend karakter hebben, faalt m.i. naar recht. (…)
2. Besluit: Verwerping. __________________________________________________________________

(1)S. VANTHIELEN, ‘Exploitatie publieke domeingoederen: roerend of onroerend inkomen ?’ Fiscoloog, 2017, nr. 1521,

(1), 3.

(2)Parl. St., Kamer, Doc.51, 2020/001, 56.

(3)Interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, 2000/C 121/02, PB EG, nr.C.121 van 29 april 2000, p. 2-13.

(4)Vgl. Cass. 29 september 2023, AR F.22.0003.F, ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20230929.1F.8; bekritiseerd door D. DESCHRIJVER, “Roerend of toch onroerend?”, TFR 2024, afl. 656,4, p. 205-210. PDF document ECLI:BE:CASS:2026:CONC.20260212.1N.7 Gerelateerde publicatie(s) Vonnis/arrest: ECLI:BE:CASS:2026:ARR.20260212.1N.7 citeert: ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20230929.1F.8 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div